李茗芷

【摘 要】《反壟斷法》在本質(zhì)上就是效率因素和競爭因素的權衡之法。因此，反壟斷中對企業(yè)合并即經(jīng)營者集中的審查，也同樣需要考慮風險和效率兩方面因素，并且進行權衡和考量。本文將對考量中的一個不可或缺的因素“法律效率”進行介紹和研究，為反壟斷審查機構和執(zhí)法機構提供更為確切的依據(jù)，維護市場的自由競爭秩序，保護市場各類參與者的正當合法利益。

【關鍵詞】經(jīng)營者集中；法律效率；效率抗辯制度

一、效率抗辯制度的概述

法律上的效率就是指法律上權利與義務之間的制約與平衡，是否能達到最優(yōu)的價值目標是衡量其衡量的標準。另外，有的學者引用經(jīng)濟學中的概念，認為法律中的效率同一般意義上的效率相同，也可以進行量化，即法律效率可以通過對法律上達到的收益和付出的成本的核算進行實現(xiàn)。其中，王曉曄教授認為所謂法律效率的價值取向，實際上就是以全社會的福利是否受到損害作為一個行為合法或非法的評斷標準，i即著重強調(diào)的公共利益是否收到保護。綜合學者觀點，無論人們?nèi)绾味x、如何理解法律效率，可以肯定的是“收益”、“福利”、‘最優(yōu)價值”是一定包含在內(nèi)的。本文主要是從反壟斷中的經(jīng)營者集中層面，對“法律效率”進行探討。

法律層面的抗辯，是指通過條件或期限方面的理由與權利人提出的請求進行對抗，維護自身的權益。因此，筆者認為，“效率抗辯”指的是，集中的經(jīng)營者對其集中行為所帶來的經(jīng)濟效益的增長以及工作效率的提高進行舉證，以此來對抗相對人提出的反競爭效果的評估結果，從而使得企業(yè)免于承擔反壟斷執(zhí)法機構的規(guī)制措施。從本質(zhì)而言，“效率抗辯”是一個權衡行為，一方面是要證明經(jīng)營者集中（此處包括橫向、縱向和混合集中三種方式）帶來的經(jīng)濟效益和工作效率的提高，另一方面是要對經(jīng)營者集中帶來的發(fā)競爭效果進行評估，只有將兩方面進行權衡，才能得出最優(yōu)結果，才能實現(xiàn)效率抗辯的真正價值。

二、效率抗辯制度的模式

迄今為止，效率抗辯已經(jīng)在世界各國被廣泛采納和適用，但由于各國的適用基礎不同，具體國情不同，在實踐上存在一些差異。結合各國的模式，現(xiàn)在效率抗辯主要有三種模式，一體分析模式、抵消分析模式和混合分析模式三種，其主要區(qū)別在于究竟視效率為衡量競爭效果中的一項影響因素，或者是將其視為衡量競爭效果得出最終是否存在反競爭現(xiàn)象的一種獨立的抗辯理由。從本質(zhì)上講，一體分析模式是將效率作為綜合考慮中的一個因素與市場的其他因素，比如市場的集中度、市場的準入等并列為競爭效果評估的一個考察因素；而抵消分析模式則是將效率作為一個獨立的因素，成為衡量反競爭效果的一個單獨的抗辯理由；混合模式，即一體分析模式和抵消分析模式的折衷，要求反壟斷執(zhí)法機構對效率因素進行兩次考慮，第一要在競爭效果評估中予以考慮，并且在得出反競爭效果結論的同時再次將效率抗辯提出，然后考慮抗辯理由的成立性。

（一）歐美一體分析模式

一體分析模式是指反壟斷執(zhí)法機構在進行審查時，會將效率、經(jīng)營者所占市場份額、市場的集中程度以及生產(chǎn)產(chǎn)品的可代替程度全部作為經(jīng)營者集中對市場競爭的影響因素，然后對各項因素都進行分析，綜合分析結果作出是否進行禁止集中的決定。采用一體化模式的國家主要是美國、歐盟地區(qū)、日本，這種模式下，效率只是反壟斷執(zhí)法機構判斷是否采取措施的一個方面。一體分析模式的特點是：一、將各種影響市場競爭的要素綜合進行全面考慮，而不是將效率因素作為單獨的因素分離，這樣會使得審查工作更為全面、不易產(chǎn)生漏洞，有利于執(zhí)法機構發(fā)揮主觀能動性，權衡各個要素的影響，最終作出更有利于市場持續(xù)發(fā)展的決定。以歐盟為例，并購指南提到，歐委會在對經(jīng)營者集中進行評估的過程中，應當充分考慮市場效率，甚至將關于并購申報的表格中有關效率的內(nèi)容也要涵蓋在內(nèi)。由此可見，歐盟是典型的一體分析模式，是將多重因素進行分析，然后進行權衡綜合，作出公平合理有利于市場和企業(yè)發(fā)展的決定。

（二）加拿大、德國的抵消分析模式

抵消分析模式是一種與一體分析模式完全不同的分析模式。具體而言，抵消分析模式分為兩個步驟，第一是要求反壟斷機構事先通過市場界定、市場的集中程度等分析出經(jīng)營者集中是否具有反競爭效果，是否對競爭市場造成消極壓力，已經(jīng)得出評估結論之后再考慮效率因素，如果集中帶來的效率可以超越反競爭效果帶來的消極影響，那么反壟斷機構就要重新作出評估，考慮是否作出允許集中的最終決定。其中，加拿大和德國在適用效率抗辯制度時釆用的是典型的抵消分析模式，加拿大《競爭法》對效率抗辯進行了詳細規(guī)定，列舉了執(zhí)法機構在進行集中審查時必須考慮的具體因素，包括替代產(chǎn)品的存在可能性、該行業(yè)的國際競爭力、其他經(jīng)營者進入市場的難易程度、以及破產(chǎn)企業(yè)的抗辯等等。ii但是效率因素并未被納入該項規(guī)定。然后，立法者對效率因素做了單獨考量，并單獨做了規(guī)定，該條指出如果某項合并可能帶來效率的提高足以抵消或超過其對競爭造成的不利影響，且這種效率的取得不能通過其他方式獲得那么執(zhí)法機構就不應當禁止該項集中。但是在抵消分析模式下，并購企業(yè)更多地扮演“效率抗辯”的角色，處于被動地位，這無疑加大了當事企業(yè)的專業(yè)要求難度，效率抗辯成功幾率也大大降低。iii

（三）澳大利亞和英國混合分析模式

混合分析模式，實質(zhì)上就是一體分析模式和抵消分析模式的綜合。即第一步，分析集中的反競爭效果。根據(jù)一體分析模式，需要將效率和市場進入、市場集中程度、產(chǎn)品替代品等結合考慮，再得出是否存在反競爭效果。第二步，再將效率分離出去，作為單獨的一個因素作為抗辯因素對第一步的評估結果進行抵消，如果帶來的效率能夠抵消掉反競爭帶來的不良影響甚至能夠超過不良影響，則反壟斷執(zhí)法機構應該對經(jīng)營者集中審查的規(guī)制進行豁免。因目前，混合分析模式主要為發(fā)展中國家所采納。發(fā)達國家的“效率抗辯”興起較早，在理論上和實踐上都日臻成熟，反壟斷執(zhí)法機構可以較為明確的通過采用一種模式對企業(yè)能否合并進行判斷和規(guī)制，但是發(fā)展中國家的法律法規(guī)都不健全，甚至需要更多的企業(yè)通過合并帶動經(jīng)濟的發(fā)展，因此在模式的選擇上更需要結合具體情況，采用溫和的手段逐步達到最優(yōu)目標。另一方面，因為混合分析模式在一體分析模式和抵消分析模式的基礎上折中形成的，因此涵蓋了二者的優(yōu)勢，同時在一定程度上能更好的避免二者的劣勢。故這種模式同時也受到了不少發(fā)達國家的親睞，其中最為典型的要數(shù)澳大利亞和英國。以澳大利亞為例，在澳大利亞的《合并指南》中就明確的規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構在對合并進行初期審查時要將效率作為另外的相關要素進行考慮，而在初步審查得出一定的結論之后，執(zhí)法機構應當注意效率是否對公共利益存在威脅，是否對競爭產(chǎn)生的不良影響超過一定的安全限度。因此，效率在混合分析模式下承擔的是雙重的角色，一方面是在初期的審查中承擔著判斷企業(yè)合并是否會產(chǎn)生反競爭效果的一項相關因素，另一方面又是承擔執(zhí)法機構是否應當對企業(yè)合并作出規(guī)制的抗辯理由的角色。因此，這種將效率作為多角色進行考慮的分析模式，可以加大效率抗辯成功的可能性。

三、我國企業(yè)并購控制的立法演進與現(xiàn)狀

（一）我國反壟斷政策的演進

在2008年之前，我國對企業(yè)壟斷的規(guī)制多是分散于各式相關的法律法規(guī)之中的。在2008年，我國出臺《反壟斷法》，對企業(yè)的并購進行了系統(tǒng)的規(guī)范，這部法律是對我國企業(yè)合并進行控制的母法。之后，在同一年，國務院頒布了《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》，進一步明確了經(jīng)營者集中經(jīng)營的規(guī)范說法，并且對申報標準進行了規(guī)定。在2009年頒布了《關于相關市場界定的指南》，細化了市場的界定標準，闡述了相關市場的定義、界限、分類方法等，幫助執(zhí)法機構更為準確的作出市場判斷。同年11月又頒布了《經(jīng)營者集中申報辦法》和《經(jīng)營者集中審查辦法》，這兩份文件對經(jīng)營者集中的申報材料的審查程序、申辯救濟程序都做了較為明確的規(guī)定。

（二）我國反壟斷政策的現(xiàn)狀

盡管我國的《反壟斷法》已經(jīng)頒布，一系列相關的文件也已經(jīng)相繼出臺，但是因為經(jīng)濟發(fā)展的不可預知性，我國的反壟斷法仍然滯后于社會發(fā)展的需求，甚至沒有提出明確的集中控制目標，而只是在總則中的第一條規(guī)定了該法律的目的是：“為預防壟斷行為，有效保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共福利，促進社會主義市場經(jīng)濟健康平穩(wěn)發(fā)展?！眎v 我國《反壟斷法》第28條規(guī)定，反壟斷機構應當禁止具有或可能具有限制競爭的并購。但如果經(jīng)營者能夠在企業(yè)運行過程中證明其因合并帶來的優(yōu)勢因素明顯超越合并帶來的劣勢因素，或者合并是符合市場競爭需要，亦或是符合社會公共利益的，這種情況下，反壟斷機構的禁止是不予認可的。不過，對于有利影響與不利影響的具體含義沒有給出進一步的解釋。商務部發(fā)布的《關于評估經(jīng)營者集中競爭影響的規(guī)定2011年第55號》中，借鑒西方國家的反壟斷政策的經(jīng)驗，承認并購不會產(chǎn)生單一的效應，認可其帶來的經(jīng)濟效率，但對于效率抗辯的條件、舉證要求、評價標準與實施步驟等還未明確規(guī)定。我國反壟斷法中，對橫向并購與縱向并購沒有區(qū)分對待，實際上，二者有很大不同，橫向并購對競爭的損害更為直接，而非橫向并購對競爭的影響是間接的。因此我國反壟斷政策中需要對不同類型的并購制定更為詳細的制度，這樣對維護我國市場競爭環(huán)境也更為有利。

四、效率抗辯的適用

（一）效率抗辯的適用規(guī)則

經(jīng)營者集中一方面可以擴大企業(yè)規(guī)模，提高企業(yè)的效率、降低成本，但是另一方面也可能會使得市場的競爭秩序遭到破壞，損害其他企業(yè)的利益、損害消費者的合法權益。因此，為了維護整個市場的自由競爭狀態(tài)、維護市場參與者的權益，世界各國對效率抗辯的適用都是比較慎重的，并且都在相關的文件中對效率抗辯的條件進行了規(guī)定，比如歐盟的規(guī)定主要包括：該效率為集中所特有、效率能被有效地證實、且該效率的提高須有益于消費者。另外，有的國家還對“壟斷或接近壟斷的集中案件中是否適用效率抗辯”也進行了規(guī)定。v

1、效率為集中所特有

一般而言，企業(yè)為了實現(xiàn)效率的提高，可以采取多種手段，比如通過業(yè)務的拓展、提高自身的管理水平、改善內(nèi)部機制等，其中“集中”是一個最危險的手段，因為“集中”最容易產(chǎn)生反競爭效果。因此，為了保護市場上的若是參與者，同時又不能夠打擊企業(yè)做強的積極性，各國似乎達成共識，只有在集中行為中才能適用效率抗辯。如美國年合并指南就有這樣的規(guī)定，合并企業(yè)所主張的可能實現(xiàn)的效率，如果可以通過內(nèi)部力量和外部協(xié)作等其他方式實現(xiàn)，那么企業(yè)所主張的效率抗辯是不能成立的。vi同時，美國修訂的橫向合并指南對此要求進行了重申，它明確要求執(zhí)法當局僅考慮由合并產(chǎn)生的效率，其他方式產(chǎn)生的效率抗辯一律不予考慮；歐盟也有類似規(guī)定，具體體現(xiàn)在《橫向合并指南》。從該法條中可以看出，歐盟得反壟斷執(zhí)法機構所承認的效率必須具備兩個條件，第一是所產(chǎn)生的特定的效率不能通過其他方式產(chǎn)生，只能通過企業(yè)間的合并產(chǎn)生；第二是，即使通過一些特定的方式也能產(chǎn)生生產(chǎn)效率提高等效果，但是均無法與企業(yè)合并所能起到的效用的大小相及并論。企業(yè)集中規(guī)制的審查一般都是事先審查，是對合并行為發(fā)生之后的一種預測。盡管考慮的因素現(xiàn)在已經(jīng)比較完善，但是預測結果仍然與實事存在偏差。因此，如何對效率進行證實，提高預測的準確性是困擾執(zhí)法機構的一個難題?，F(xiàn)在，就不同類型的效率的證實難度進行分析。（1）生產(chǎn)效率的證實性。生產(chǎn)效率也可以按照成本的劃分方法，分為可變動生產(chǎn)成本效率和固定生產(chǎn)成本效率。在此，可變動成本生產(chǎn)效率最簡單的可以直接通過降低產(chǎn)品價格的手段來實現(xiàn)，但是固定成本生產(chǎn)效率往往容易讓人忽視，并且其效果也不如可變動成本產(chǎn)生的影響效果明顯。因為反壟斷法的最終目的就是保護消費者的利益，因此節(jié)約可變動生產(chǎn)成本效率會給消費者帶來更多的福利。歐盟橫向合并指南也有此傾向，該法規(guī)定，執(zhí)法機構在進行抗辯評估時，應當著重分析邊際成本降低引起的效率抗辯。（2）其他效率的證實性。經(jīng)營者集中除了能夠提高成本效率，還可以提高管理效率、創(chuàng)新效率。加拿大的合并指南指出，交易成本效率是生產(chǎn)效率的一部分，應當共同予以考慮。其中，與生產(chǎn)效率相比，管理效率很難真正實現(xiàn)，因為它的證實難度偏大。但仍然有不少學者強調(diào)重視管理效率，他們認為高效的管理不但能夠帶來公司決策的高明，還能促進生產(chǎn)效率的提高和科技進步。

（二）規(guī)范我國效率抗辯制度的適用條件

就目前而言，我國還沒有明確提出效率審查的具體標準，因此在借鑒他國模式的基礎上，要結合我國的具體國情，在實踐中適用最適宜我國的效率抗辯制度。因此，可以從三個方面著手即效率需要滿足“有益于消費者”、“為合并所特有”、以及“可證實”三個條件。

1、效率須有益于消費者

有學者表示，消費者的權利有《消費者權依法護法》進行保護，《反壟斷法》應當著重對市場的宏觀結構進行調(diào)整，保護市場的競爭性。但是，這種說法是有失偏頗的。究其本質(zhì)，保護市場秩序也是為了更好地保護消費者個體，也只有通過消費者的需求才能擇優(yōu)去劣，最終市場才能成為真正的有效競爭市場。

2、效率應當為合并所特有

這里的“效率”必須是只有企業(yè)合并可以取得的，“效率的規(guī)?；蛘叱潭仁侵挥衅髽I(yè)合并可以達到的。首先應當確定的是，企業(yè)要達到高效率、高產(chǎn)能、高收益，有很多種途徑，比如與相關的企業(yè)進行合資、簽訂合作協(xié)議等，并且這種較為溫和的方式對市場的自由競爭的影響程度較小，而且對企業(yè)自身而言，這些途徑的風險小，操作也較為容易。因此，我們就要質(zhì)疑，既然如此，為何企業(yè)之間要進行合并和集中。答案顯而易見，因為企業(yè)合并帶給企業(yè)的有利影響是通過以上方式無法獲取的，亦或是，即使能夠獲取，那規(guī)模和利益也是無法同日而語的。因此，企業(yè)會通過承擔更大的風險選擇合并。正因如此，反壟斷機構在進行評估時應當著重考慮此種“效率”是不是只有企業(yè)合并能夠帶來，其他的方式會不會也產(chǎn)生同等的效應。

（三）規(guī)范我國效率抗辯制度的具體建議

1、審查中經(jīng)濟分析方法的引入

我國目前的與《反壟斷法》配套實施的相關指南及法規(guī)已經(jīng)有《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》、《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》。其中在市場界定方面，有關機關提出要在法律的適用中匯入經(jīng)濟學角度的分析，這也是全球許多國家的共同趨勢。尤其是在美國，經(jīng)濟理論分析與反托拉斯法學的融合已達到了前所未有的高度，赫伯特.霍溫坎普的《聯(lián)邦反托拉斯政策—競爭法律及其實踐》一書的第一章就從反托拉斯基礎經(jīng)濟學開始介紹，第二章進一步闡述經(jīng)濟學在反托拉斯中的作用，并且從第三章開始就市場界定、反托拉斯實體法開始進行系統(tǒng)介紹。書中表示，法官和行政官員的裁定、反托拉斯訴訟原被告的辯論都必須依托新古典經(jīng)濟學價格理論作為自己的基本依據(jù)，絕大多數(shù)案件都需要利用經(jīng)濟學理論對其效率后果進行詳細的效率分析和權衡。vii以上結合經(jīng)濟學的分析結果可以作為證據(jù)。合并企業(yè)可以將其作為參考證據(jù)，而反壟斷機構也可以將其作為量化法律效率的工具，以彌補法律人在經(jīng)濟效益衡量上的視角缺失。

2、加大信息披露

目前，我國經(jīng)營者集中審查機構的自由裁量權過大，缺乏必要的規(guī)制和監(jiān)管。因此我國反壟斷執(zhí)法機構本身的透明性就會惹人詬病。并購案的案件公告信息少、言辭模糊，例如可口可樂收購匯源案，雖然在社會上被熱議很久，公告依然是寥寥幾百字，顯然難以服眾，容易讓人聯(lián)想到“暗箱操作”。因此，我國反壟斷審查機構、執(zhí)行機構可以聘請各大高校的經(jīng)濟學專家作為具體案件的研究顧問，以經(jīng)濟學作為案件調(diào)查的輔助工具，根據(jù)較為準確的數(shù)據(jù)資料、模型，量化證據(jù)，確保執(zhí)法的可靠性和合理性。用經(jīng)濟學在反壟斷執(zhí)法領域的輔助另外，在執(zhí)法方面，要明確監(jiān)督制度，確保執(zhí)法的透明度。例如要嚴格遵守回避制度，將與案件相關的利益人、市場參與人均排除在外。盡最大努力，保證審查結果的公平、公開、公正，切實保護市場競爭格局，維護消費者的利益，實現(xiàn)反壟斷的最終價值。

注釋：

i 參考王曉曄，《反壟斷法》，中國法制出版社，2015年2次印刷

ii 約瑟夫斯蒂格利茨著，黃險峰、張帆譯，經(jīng)濟學（第三版）（上冊）中國人民大學出版社，2005年

iii 尚明主要國家（地區(qū)）反壟斷法律匯編，法律出版社，2004年

iv 《反壟斷法》，總則第一條，2008年

v 《歐盟合并救濟通知》，2008年修訂

vi 《美國合并救濟指南》第二部，2004年

vii 參考《聯(lián)邦反托拉斯政策競爭法律及其實踐》第三版，赫伯特.霍溫坎普著，許光耀、江山、王晨譯

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