馬悅

摘 要：商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)的一部分，在現(xiàn)代社會中的作用體現(xiàn)得越來越明顯，如何建立、完善我國刑事法律對商業(yè)秘密的保護(hù)成為我們亟需解決的問題。針對現(xiàn)行刑事法律中對商業(yè)秘密的刑事立法方面的不足提出完善的建議，使作為法律的“后盾”和“最后一道防線”的刑事法律對商業(yè)秘密的保護(hù)力度加大，為我國商業(yè)秘密的傳承和發(fā)展提供更安全、可靠的土壤。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密；刑法保護(hù)；完善

一、我國商業(yè)秘密的刑事犯罪現(xiàn)狀

1.商業(yè)秘密刑事案件不斷增多

近年來，侵犯商業(yè)秘密犯罪案件頻繁發(fā)生，商業(yè)秘密刑事案件不斷增多的主要原因是：（1）隨著市場競爭的日益加劇，商業(yè)秘密的價(jià)值越來越大，甚至關(guān)系到經(jīng)營者的生死存亡，強(qiáng)烈的經(jīng)濟(jì)利益誘惑，導(dǎo)致越來越多的人，不顧國家法律懷著僥幸心理，鋌而走險(xiǎn)侵犯他人的商業(yè)秘密，最終導(dǎo)致犯罪；（2）隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人才競爭的劇烈，人才流動日益頻繁，企業(yè)技術(shù)人員“剽竊式跳槽”日益增多，由此導(dǎo)致侵害商業(yè)秘密犯罪頻繁發(fā)生。（3）商業(yè)秘密犯罪案件數(shù)目的不斷增多，正是我國加大知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)力度，重視運(yùn)用刑罰手段懲治侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的有效證明。

2.犯罪手段多樣化，竊密工具高科技化、智能化

經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，科技的進(jìn)步，給犯罪分子竊取他人商業(yè)秘密提供了各種可利用的手段，如黑客手段、間諜手段、用先進(jìn)的無線電設(shè)備監(jiān)聽電話、手機(jī)，攔截和破譯電傳、傳真內(nèi)容，遠(yuǎn)距離激光掃描等手段。各種高科技的新型手段，使得侵犯商業(yè)秘密犯罪案件的智能性、隱蔽性大大增強(qiáng)，令商業(yè)秘密的權(quán)利人防不勝防。

3.損失越來越嚴(yán)重，危害越來越大

有人將商業(yè)秘密比喻為“商戰(zhàn)核武器”。商業(yè)泄密，對一個企業(yè)或行業(yè)的嚴(yán)重后果，有時無異于滅頂之災(zāi)。如在上世紀(jì)80年代初，我國龍須草席生產(chǎn)工藝被日本某株式會社竊取，致使龍須草席國際市場完全被日本壟斷，我國龍須草席出口生產(chǎn)廠家全部倒閉。毫不夸張地說，商業(yè)秘密侵權(quán)案件的社會危害性已經(jīng)到了觸日驚心的程度。

二、我國現(xiàn)行立法存在的問題

1.立法模式及其刑法規(guī)范的欠缺

我國《刑法》僅設(shè)侵犯商業(yè)秘密罪這一條款是不足以打擊和懲處日益增多和復(fù)雜的侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為的，并且一個罪名之下，將各種性質(zhì)、社會危害性不同的行為，不同主體以同一層次的危害性程度平行規(guī)定在一起，承擔(dān)同一刑種或刑罰幅度，有違罪刑均衡原則。缺乏知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定的統(tǒng)一法律，存在鑒定機(jī)構(gòu)多頭，鑒定的效力無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、鑒定的法律責(zé)任無統(tǒng)一的確認(rèn)體系等問題；

2.罪名設(shè)置過于籠統(tǒng)，罪狀描述過于寬泛

《刑法》第二一九條將非法獲取商業(yè)秘密行為、非法利用不法獲取的商業(yè)秘密行為、違反約定或要求利用商業(yè)秘密的行為、第三人侵犯商業(yè)秘密的行為，均以單一罪名“侵犯商業(yè)秘密罪”予以規(guī)制，忽視了不同行為主體，不同行為方式在侵害同一商業(yè)秘密時的性質(zhì)和社會危害程度、犯罪構(gòu)成的差異，既有違罪名設(shè)置的基本原則，也不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則，導(dǎo)致難以發(fā)揮刑事制裁在維護(hù)公平競爭方面的應(yīng)有作用。

3.在法定危害結(jié)果方面的規(guī)定不明晰

對故意和過失兩種形態(tài)沒有區(qū)分，同時沒有規(guī)定造成“重大損失”“特別嚴(yán)重后果”的具體標(biāo)準(zhǔn)。作為本罪犯罪對象的商業(yè)秘密屬于無形財(cái)產(chǎn)，侵犯它不同于侵犯一般的有形財(cái)產(chǎn)，造成的損失不僅限于量的減損即直接的利益減損，同時還應(yīng)包括一種“無形減損”，即權(quán)利人因商業(yè)秘密被侵犯而遭受的競爭優(yōu)勢和競爭能力的喪失?！爸卮髶p失”和“特別嚴(yán)重后果”是判定侵犯商業(yè)秘密罪與非罪，重罪與輕罪的重要標(biāo)準(zhǔn)，但如何計(jì)算“重大損失”和“特別嚴(yán)重后果”，兩者如何區(qū)分等，法條均不明晰。

4.未明確規(guī)定罰金刑的幅度

綜觀世界各地關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的刑事立法，對犯罪的規(guī)定都比較嚴(yán)密、細(xì)致，但刑罰卻并不嚴(yán)厲。而我國，對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰分為兩個層次，即對基本構(gòu)成的知識產(chǎn)權(quán)犯罪，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。對于加重構(gòu)成的知識產(chǎn)權(quán)犯罪，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。顯然，我國對此類犯罪的刑罰是相當(dāng)嚴(yán)厲的，這與嚴(yán)而不厲的世界潮流是相悖的。同時，刑法第二一九條僅規(guī)定了“并處或單處罰金”，卻未將罰金數(shù)額法定化。這種做法使司法機(jī)關(guān)得到了過大的自由裁量權(quán)，容易導(dǎo)致司法實(shí)踐中的偏差。

三、完善我國商業(yè)秘密刑事保護(hù)的建議

1.將侵犯商業(yè)秘密罪設(shè)定為一個類罪名，在此類罪名之下，根據(jù)各行為方式的不同再設(shè)立個罪名

從侵犯商業(yè)秘密行為的表現(xiàn)并結(jié)合我國 1997年《刑法》，可以在侵犯商業(yè)秘密罪之下設(shè)立竊取商業(yè)秘密罪、泄露商業(yè)秘密罪、侵占商業(yè)秘密罪和其他不正當(dāng)手段侵犯商業(yè)秘密罪，同時還可以增設(shè)經(jīng)濟(jì)間諜罪。在國際交往日益頻繁的今天，境外機(jī)構(gòu)、組織、人員對我國的經(jīng)濟(jì)間諜活動將更加猖獗，若將經(jīng)濟(jì)間諜行為規(guī)定為一種獨(dú)立的犯罪，對保護(hù)我國民族經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有極大的意義。美國為保護(hù)其產(chǎn)業(yè)競爭力，防止外國廠商以間諜等不法方式獲取美國廠商的商業(yè)秘密，聯(lián)邦立法機(jī)關(guān)于1996年通過了《經(jīng)濟(jì)間諜法》。該法的規(guī)范內(nèi)容主要在于處罰兩種侵害美國產(chǎn)業(yè)界商業(yè)秘密的行為類型：一種是為外國政府或機(jī)構(gòu)所為的侵害行為，成為經(jīng)濟(jì)間諜罪，另一種則為一般的竊取商業(yè)秘密罪。

2.對造成“重大損失”“特別嚴(yán)重后果”的標(biāo)準(zhǔn)予以明確化、具體化

盡管相關(guān)司法解釋對二者的數(shù)額要求作出了明確的限定，但是該損失是指商業(yè)秘密及其載體本身的價(jià)值，還是商業(yè)秘密被侵犯后給權(quán)利人造成的利益損失，解釋中并不明確，導(dǎo)致實(shí)踐中分歧頗多。這些不明確，一方面會給司法實(shí)踐中的具體操作帶來困擾，另一方面也與罪刑法定原則不符。美國的“比較標(biāo)準(zhǔn)法”，將侵權(quán)人用不法手段取得的商業(yè)秘密成本與其用合法手段取得同樣結(jié)果的成本相比較的差額作為損失。因此，借鑒其他國家和地區(qū)科學(xué)合理的做法和司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，可以依據(jù)下列任意一種方法來確定損失：（1）以侵權(quán)給權(quán)利人造成的損失來確定；（2）以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利益作為損失；（3）以合理的商業(yè)秘密許可使用費(fèi)作為損失。

3.加強(qiáng)罰金刑的適用，同時配合人身刑和資格刑

從打擊侵犯商業(yè)秘密這類智能型犯罪所需要的社會成本，以及刑事懲罰所產(chǎn)生的震懾效果來看，人身刑和財(cái)產(chǎn)刑、資格刑的配合使用，甚至財(cái)產(chǎn)刑的側(cè)重使用，將具有更有利的社會效果。因?yàn)榍址干虡I(yè)秘密的犯罪是一種暴利行為，給權(quán)利人造成的損失往往巨大，如不以刑事責(zé)任提高其違法成本，顯然不足以遏制其發(fā)生。同時，此類犯罪的主體多為有一定知識技能的人員，在量刑時側(cè)重財(cái)產(chǎn)刑而非人身刑，便于其有更多機(jī)會繼續(xù)為社會創(chuàng)造財(cái)富。但我國的立法、司法實(shí)踐中，均側(cè)重于人身刑的使用，這與世界通行做法相比無疑有失偏頗。在優(yōu)先使用財(cái)產(chǎn)刑的同時，還可增設(shè)資格刑。在控制人類行為中，機(jī)會比社會目標(biāo)具有更大的作用。

參考文獻(xiàn)

[1]林飛.經(jīng)濟(jì)違法行為的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[J]，法學(xué)論叢，2001，（6）

[2]李曉明.辛軍.對侵犯商業(yè)秘密罪的再研究[J].法學(xué)，2002，（6）

[3]趙秉志.田宏杰.侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪比較研究[M].法律出版社，2004.

[4]戴永盛.商業(yè)秘密法比較研究[M]，華東師范大學(xué)出版社，2005.

[5]李曉明，辛軍.對侵犯商業(yè)秘密罪的再研究[J].法學(xué)，2002，（6）