楊小強(qiáng)

【摘 要】本文從企業(yè)角度，根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)和合同實(shí)踐，歸納借款合同中存在牽連條款、無底洞條款、抵銷條款和爭(zhēng)議解決條款四類合同條款。這四類合同條款常被企業(yè)合同管理人員忽略但又容易引起合同雙方爭(zhēng)議，為此本文對(duì)該四類合同條款進(jìn)行了深入剖析，并提出了相關(guān)解決思路。

【關(guān)鍵詞】借款人；借款合同；合同相對(duì)性；抵銷；爭(zhēng)議解決

我國《合同法》規(guī)定，借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。借款合同的內(nèi)容包括借款種類、幣種、用途數(shù)額、利率、期限和還款方式等條款。依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。由此可見，簽訂借款合同意味著借貸雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的正式確立。一旦借款合同有問題，將可能導(dǎo)致借款人無法及時(shí)取得借款，后續(xù)投資無法及時(shí)跟進(jìn)。為此，本文將從企業(yè)作為借款人的角度，對(duì)銀行借款合同所涉及的一些問題進(jìn)行分析和提出建議。

一、警惕牽連條款

根據(jù)合同相對(duì)性原則，合同關(guān)系是發(fā)生在特定人之間的法律關(guān)系，因此只有合同關(guān)系當(dāng)事人之間才能相互提出請(qǐng)求或提起訴訟，非合同關(guān)系當(dāng)事人，沒有發(fā)生合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人不能依據(jù)合同向合同關(guān)系當(dāng)事人提出請(qǐng)求或提起訴訟。

銀行借款合同是借款人與貸款人之間簽訂的合同，理應(yīng)約定的是借款人與貸款人的權(quán)利和義務(wù)，然而，在銀行借款合同中，貸款人經(jīng)常會(huì)將借款人的義務(wù)擴(kuò)大，甚至擴(kuò)大到合同以外的第三方。主要表現(xiàn)在：

1.借款主體的牽連。如銀行借款合同約定“借款人承諾：借款人及其控股股東信用良好，無重大不良記錄”。

2.借款賬戶的牽連。如銀行借款合同約定“借款人未按約定償還本合同項(xiàng)下到期（包括被宣布立即到期）債務(wù)的，貸款人有權(quán)從借款人開立在貸款人或中國農(nóng)業(yè)銀行其他分支機(jī)構(gòu)的所有賬戶中扣收相應(yīng)款項(xiàng)用以清償，直至借款人在本合同項(xiàng)下的所有債務(wù)全部清償為止”。

對(duì)于這一類牽連條款，借款人需警惕有可能會(huì)引起其他合同違約的情形。如借款賬戶的牽連，現(xiàn)行《合同法》《貸款通則》等法律法規(guī)沒有明確貸款人可以扣劃借款人存款的具體情形，但如果貸款人與借款人事先約定了逾期不還貸可扣劃存款，則貸款人行使的是《合同法》所規(guī)定的合意抵銷權(quán)，雙方當(dāng)事人可直接抵銷雙方所負(fù)債務(wù)。從后果而言，這種權(quán)利將嚴(yán)重影響借款人在其他合同中的履約行為和現(xiàn)金使用行為，有可能導(dǎo)致借款人發(fā)生連續(xù)性的違約事件。因此，借款人要積極與貸款人溝通，避免單方面賦予貸款人在本合同法律關(guān)系以外的其他權(quán)利。

二、注意無底洞條款

一份好的合同，能夠分清責(zé)任，促進(jìn)交易和保障成功。有些合同用語由于指向?qū)ο蟛⒉痪哂形ㄒ恍?，或者在邊界上存在模糊性，如果不?duì)這些用語進(jìn)行定義，很有可能就會(huì)出現(xiàn)約定不明確的情形，甚至被對(duì)方利用，導(dǎo)致爭(zhēng)議的發(fā)生。在司法實(shí)踐中，由于合同條款不清晰而產(chǎn)生的案件糾紛比比皆是。為此，合同條款應(yīng)盡量做到清晰和明確，以有利于合同履行，減少糾紛。

銀行借款合同經(jīng)常會(huì)有一些不清晰的條款，如“提款時(shí)按貸款人要求提供相關(guān)資料”。對(duì)于借款人而言，提款是借款人最重要的權(quán)利之一，借款人應(yīng)當(dāng)重視相關(guān)資料究竟指什么資料，如貸款人每次都要求提供不同的資料，將有可能導(dǎo)致借款人無法及時(shí)向第三人支付，承擔(dān)違約責(zé)任。

對(duì)于這一類無底洞條款，借款人應(yīng)考慮合同條款約定是否明確具體。如對(duì)銀行借款合同中的“相關(guān)資料”應(yīng)盡量細(xì)化到它的具體資料，避免本來可以用一句話就能夠解決的問題變得復(fù)雜起來。

三、修改抵銷條款

抵銷，指當(dāng)事人雙方互負(fù)債務(wù)，各以其債權(quán)充抵債務(wù)的履行。抵銷因其產(chǎn)生的根據(jù)不同，可分為法定抵銷與合意抵銷。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，法定抵銷是指當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對(duì)方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。合意抵銷是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。此外，我國《合同法司法解釋二》對(duì)抵銷異議期限進(jìn)行了規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同法第九十九條規(guī)定的債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達(dá)之日起3個(gè)月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。從實(shí)務(wù)角度，貸款人行使抵銷權(quán)主要有以下類型：

一是借款人與貸款人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同，貸款人可直接從借款人在貸款人處的賬戶中扣款，不受第三方限制。這里互負(fù)到期債務(wù)，是指借款人在貸款人處有到期存款或活期存款，且借款人逾期未向貸款人還款。

二是借款人與貸款人互負(fù)債務(wù)并在合同中事先約定，在借款人逾期未還款的情況下貸款人可在同一銀行的不同分支機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行扣款。這里互負(fù)債務(wù)，無需考慮雙方債務(wù)是否均已到期，而且貸款人可在其他分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行扣款。

銀行借款合同的抵銷條款多為第二種類型，一般約定為：“借款人未按約定償還本合同項(xiàng)下到期（包括被宣布立即到期）債務(wù)的，貸款人有權(quán)從借款人開立在貸款人或同一銀行其他分支機(jī)構(gòu)的所有賬戶中扣收相應(yīng)款項(xiàng)用以清償，直至借款人在本合同項(xiàng)下的所有債務(wù)全部清償為止。貸款人依照法律規(guī)定或者合同約定行使抵銷權(quán)的，借款人異議期間為7個(gè)工作日，自貸款人以書面方式通知借款人之日起計(jì)算?！辟J款人從借款人其他賬戶中直接扣款，將嚴(yán)重影響借款人在其他合同的履約行為和現(xiàn)金使用行為，有可能引起連續(xù)性違約的事件。為此，借款人應(yīng)盡量在合同中刪除有關(guān)抵銷條款，或只約定借款人逾期未還款且借款人在貸款人處有存款的情況下，貸款人才可直接扣款，而不要約定貸款人可在同一銀行不同分支機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行扣款。在約定銀行可以行使抵銷權(quán)的前提下，還應(yīng)約定抵銷異議期，最長(zhǎng)可約定為3個(gè)月。

四、爭(zhēng)取以訴訟方式為爭(zhēng)議解決條款

對(duì)于合同糾紛，司法救濟(jì)途徑包括訴訟和仲裁兩種方式。訴訟與仲裁的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.受理案件的機(jī)構(gòu)性質(zhì)不同。訴訟是由人民法院受理。人民法院是國家機(jī)器的重要組成部分，是代表國家行使審判權(quán)的機(jī)關(guān)。仲裁是由仲裁委員會(huì)受理。仲裁委員會(huì)是獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)的專門仲裁機(jī)構(gòu)。

2.管轄的依據(jù)不同。訴訟實(shí)行的是強(qiáng)制管轄，只要一方當(dāng)事人向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟，人民法院就可以依法受理案件。仲裁實(shí)行的是協(xié)議管轄，合同雙方?jīng)]有約定仲裁條款則仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)受理。此外，仲裁排斥訴訟，一旦合同雙方約定選擇仲裁解決合同糾紛，就不能到法院進(jìn)行訴訟。

3.程序不同。訴訟實(shí)行兩審終審，當(dāng)事人對(duì)一審人民法院判決不服可以向上一級(jí)人民法院上訴。仲裁實(shí)行一裁終局制度，裁決一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人不能上訴。

從實(shí)務(wù)角度出發(fā)，仲裁由于實(shí)行一裁終局，再次救濟(jì)的難度大，因此借款人應(yīng)盡量選擇訴訟方式作為爭(zhēng)議解決方式。在此前提下，借款人可與貸款人約定管轄法院。合同糾紛中的管轄法院，對(duì)于合同糾紛在哪一個(gè)地方解決具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。由于眾所周知的原因，管轄法院的確定，不但會(huì)對(duì)案件當(dāng)事人的訴訟成本產(chǎn)生直接影響，還可能會(huì)對(duì)訴訟進(jìn)程乃至訴訟結(jié)果產(chǎn)生直接影響。對(duì)借款人而言，約定在借款人所在地人民法院提起訴訟最有利，約定在貸款人所在地人民法院提起訴訟最不利，約定任何一方均可向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟則較為公平。這里有管轄權(quán)的人民法院是指被告住所地或合同履行地人民法院。根據(jù)《民事訴訟法司法解釋》第三條和第十八條的規(guī)定，被告住所地是指企業(yè)的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地，辦事機(jī)構(gòu)所在地不能確定的，以企業(yè)的注冊(cè)地或者登記地為住所地。合同履行地是指接受貨幣一方所在地為合同履行地，在借款時(shí)，借款人所在地為貨幣接受地即合同履行地，在還款時(shí)，貸款人所在地為貨幣接受地即合同履行地。

五、結(jié)語

企業(yè)要發(fā)展，離不開銀行資金的支持與推動(dòng)。在現(xiàn)行融資體系下，因企業(yè)與銀行地位不對(duì)等，銀行往往比較強(qiáng)勢(shì)，對(duì)企業(yè)要求的義務(wù)比較多。為此，企業(yè)應(yīng)充分理解合同中所約定的條款，爭(zhēng)取與銀行協(xié)商修改合同中不清晰、不合理的條款，以避免日后發(fā)生違約事件。