摘 要 我國競爭法由反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法組成，二者在價值取向上互為補充，本文通過對“經(jīng)濟憲法”的學(xué)理探源，確證了反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法作為我國經(jīng)濟憲法的整體性定位；進而以反不正當(dāng)競爭法的調(diào)適入手，意圖促進我國競爭法的體系性協(xié)調(diào)，主要從反不正當(dāng)競爭法的本位調(diào)適及其對反壟斷法的替代適用兩方面展開；最后落腳我國競爭法的目標(biāo)，由于保護消費者利益是反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法的共同目標(biāo)，因而提出作為競爭行為違法性認(rèn)定的消費者利益標(biāo)準(zhǔn)，為反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法對消費者利益的協(xié)同保護提供重要的現(xiàn)實路徑。

關(guān)鍵詞 反壟斷法 反不正當(dāng)競爭法 協(xié)調(diào)

作者簡介：李睿靚，四川師范大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)，研究方向：行政法。

中圖分類號：D922.29 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.179

競爭法是現(xiàn)代經(jīng)濟法的核心組成部分，它是規(guī)范市場競爭秩序的法律制度，是國家干預(yù)市場及其法治化的產(chǎn)物。改革開放以來，伴隨社會主義市場經(jīng)濟體制的確立，我國競爭法律制度經(jīng)歷了由初創(chuàng)、發(fā)展到逐步完善的過程。2007年《反壟斷法》頒布后，我國形成了以《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》為主體的競爭法體系。 即便如此，我國競爭法也不能裹足不前，因為市場化改革在不斷深入，市場競爭與競爭法的互動就不會停息。實際上，目前在我國，無論競爭法理念還是競爭法制度仍存在某些滯后于市場發(fā)展之處，而競爭法的定位、體系及目標(biāo)也尚存不盡協(xié)調(diào)的地方。

一、反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的定位協(xié)調(diào)

（一）自由與公平：反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的價值互補

競爭是市場經(jīng)濟的核心與靈魂，“然而市場競爭天然地具有限制競爭和損害競爭的傾向，而且正常的競爭有時也有不利于經(jīng)濟發(fā)展的一面?！?因此，為了規(guī)避壟斷行為（限制競爭），彌補競爭不足，同時為了防范競爭過度，制止損害競爭的行為，作為國家干預(yù)市場的重要法律形式，反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法應(yīng)運而生。

反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法雖然都立足于市場競爭，共同擔(dān)負(fù)維護市場競爭秩序的使命，但二者價值取向卻各有側(cè)重。反壟斷法主要關(guān)注競爭的自由性，反不正當(dāng)競爭法則更注重競爭的公平性。而自由和公平是市場競爭的兩個維度，也是兩個基本價值，因此這決定了反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法功能上的互補。自由競爭是競爭的基本規(guī)定性，是市場競爭的發(fā)動機，體現(xiàn)的是對資源配置效率的追求，沒有競爭的自由就談不上競爭的公平，因此自由競爭是公平競爭的前提，在此意義上反壟斷法是反不正當(dāng)競爭法有效實施的基石；然而自由競爭又是有限度的，過度的自由競爭會埋下毀滅自身的種子，競爭的自由必須以公平為基準(zhǔn)，“沒有公平，市場機制就會扭曲，市場信號就會失真，市場行為缺乏誠信，交易成本加大，交易秩序混亂，同樣不能實現(xiàn)市場資源配置的高效率。公平是對自由競爭進行的倫理規(guī)范，是對自由競爭的價值提升?！?因而自由必須是以公平為條件的自由，須知限制不是法的本意，自由才是法的目的，在此意義上反不正當(dāng)競爭法是對反壟斷法的內(nèi)涵升華。

總之，反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法對于構(gòu)筑市場有序競爭同等重要，二者應(yīng)統(tǒng)籌兼顧，它們的產(chǎn)生和發(fā)展是市場經(jīng)濟內(nèi)在的要求和實質(zhì)本能。

（二）整體定位：“經(jīng)濟憲法”的學(xué)理探源與中國化確證

“經(jīng)濟憲法”是一個舶來品，源于德國，一般代指反壟斷法。 我國學(xué)界對于“經(jīng)濟憲法”往往僅作為概念提出，泛化的稱謂使其內(nèi)涵一直處于模糊狀態(tài)，解釋力大打折扣。而 “經(jīng)濟憲法”的學(xué)術(shù)內(nèi)涵實際上非常廣泛，非反壟斷法所獨占，也非反壟斷法所能包容。

以此為基礎(chǔ)，我們要追問：中國的經(jīng)濟憲法是什么？

我國所施行的社會主義市場經(jīng)濟本質(zhì)上無異于任何發(fā)達(dá)市場國家的市場制度——以自由（效率）和公平為目標(biāo)。由此，筆者認(rèn)為自由和公平是界定我國經(jīng)濟憲法的兩個基本向度。但需要強調(diào)，這里的自由不是與市場本身互為替代的民商事法律所定義的“原始自由”，相反它是對“原始自由”的揚棄，是“原始自由”實現(xiàn)矛盾對立面（限制自由）統(tǒng)一之后，在《反壟斷法》法律秩序確定之下的“修正自由”；而這種公平也不同于產(chǎn)權(quán)、合同等市場法律制度所初始設(shè)定的“形式公平”，它貫穿于動態(tài)競爭的市場進程，是對市場競爭的道德價值升華，因而是在《反不正當(dāng)競爭法》法律秩序確定之下的“實質(zhì)公平”。

綜上，我國的經(jīng)濟憲法是由取向自由競爭的《反壟斷法》和導(dǎo)向公平競爭的《反不正當(dāng)競爭法》有機組成的競爭法。

二、我國競爭法的體系協(xié)調(diào)：基于反不正當(dāng)競爭法的視角

（一）反不正當(dāng)競爭法的本位調(diào)適

長期以來，反不正當(dāng)競爭法被認(rèn)為是適用于經(jīng)營者之間的特殊侵權(quán)法，相較于反壟斷法來說更多體現(xiàn)了私法的性質(zhì)。因而有學(xué)者藉此提出了反不正當(dāng)競爭法中“公平競爭權(quán)”、“不正當(dāng)競爭權(quán)”等概念。

筆者以為，反不正當(dāng)競爭法不應(yīng)是一部侵權(quán)維利的法律，更不具有以權(quán)利為本位的邏輯基礎(chǔ) ，事實上它是我國經(jīng)濟憲法的重要組成部分，以促進市場公平競爭秩序為目標(biāo)，因而是立足社會本位，以“糾正偏差”為首任。反不正當(dāng)競爭法本位的調(diào)適不僅符合世界競爭法制的發(fā)展潮流，而且也與同屬經(jīng)濟憲法的反壟斷法實現(xiàn)了本位上的協(xié)調(diào)一致，這無疑又符合我國市場化進程的必然要求。這不單是我國競爭法體系協(xié)調(diào)的重要方面，并且對于我國目前主要的競爭法實施模式——行政執(zhí)法（公力實施）具有現(xiàn)實的指導(dǎo)作用，本位中那些“隱而不發(fā)”的“軟約束”將構(gòu)成行政自由裁量的重要參考維度。除此之外，這對于立法、修法以及執(zhí)法、司法尚且具有創(chuàng)建功能和解釋功能。

（二）反不正當(dāng)競爭法對反壟斷法的替代適用

1.替代適用的基礎(chǔ)：壟斷行為與不正當(dāng)競爭行為的競合。一個競爭行為在對市場競爭產(chǎn)生限制、妨害、扭曲的層面上，將被定義為壟斷行為；而在違反普遍商業(yè)倫理、不遵循公認(rèn)商業(yè)道德的層面上將被定義為不正當(dāng)競爭行為。前者側(cè)重效果的評價，后者側(cè)重價值的評價，而兩種評價標(biāo)準(zhǔn)可能交叉，因此壟斷行為與不正當(dāng)競爭行為可能競合。例如我國《反壟斷法》第17條關(guān)于禁止濫用市場支配地位的規(guī)定中，多次出現(xiàn)的“不公平”、“沒有正當(dāng)理由”，其精神實質(zhì)與反不正當(dāng)競爭法對公平價值的追求相契合。

2.替代適用的必要：結(jié)構(gòu)性要素是反壟斷法適用的基礎(chǔ)。反壟斷畢竟對整體經(jīng)濟影響重大，因而反壟斷法應(yīng)當(dāng)保持必要的謙抑，同時這也注定反壟斷法的調(diào)整范圍必須有限。實際上，對諸多壟斷行為的規(guī)制離不開市場支配地位這一結(jié)構(gòu)性要素的“先決”。然而，對濫用行為的苛責(zé)難道只能基于特定的結(jié)構(gòu)性標(biāo)準(zhǔn)嗎？顯然，濫用行為在違反普遍商業(yè)倫理以及公認(rèn)商業(yè)道德的維度上，也應(yīng)納入反不正當(dāng)競爭法的考量。申言之，我們從未質(zhì)疑反壟斷法意義上濫用行為賴以存在的結(jié)構(gòu)性基礎(chǔ)，但是，當(dāng)結(jié)構(gòu)性要素很難證成而該行為又確實極大地沖擊商業(yè)道德倫理與公平競爭秩序時，就具有了反不正當(dāng)競爭法替代適用的必要性。

三、反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法對消費者利益的協(xié)同保護

（一）保護消費者利益：反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法的共同目標(biāo)

在現(xiàn)代市場競爭行為中越來越多地納入消費者利益的考量，保護消費者利益成為市場正當(dāng)競爭的出發(fā)點和落腳點。一方面競爭行為日益顯著的外部性使得消費者利益受到?jīng)_擊，消費者群體作為市場機制的重要內(nèi)生力量也很難制衡壟斷行為與不正當(dāng)競爭行為導(dǎo)致的不利影響；另一方面隨著消費者運動的興起，消費者不愿意總是停留在“市場的陰面”，“市場經(jīng)濟是消費者主權(quán)經(jīng)濟”的理念日漸發(fā)達(dá)?；诖?，現(xiàn)代競爭法呈現(xiàn)出“多重法域，多元目的，保護主體多元化”的傾向。

當(dāng)代反不正當(dāng)競爭法經(jīng)歷了從“個體法”向“社會法”的轉(zhuǎn)變，之所以要突破單一的競爭者保護，納入消費者利益的考量，是因為市場競爭本質(zhì)上是爭奪消費者、獲取交易機會、占據(jù)有限“購買力”資源的過程。因而消費者是競爭爭奪的對象、是競爭效果的承受者、是競爭過程的利益相關(guān)方。因此，反不正當(dāng)競爭法所追求的公平競爭秩序應(yīng)當(dāng)涵攝消費者“不受扭曲的決策機制”、“不受強制的自由選擇”、“免受不可期待的煩擾”等利益。

（二）消費者利益標(biāo)準(zhǔn)：協(xié)同保護的具體化路徑

雖然保護消費者利益是反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法共同的價值目標(biāo)，但這不應(yīng)僅停留在理念層面，必須找到經(jīng)濟憲法體系下，二者于現(xiàn)實中協(xié)同保護消費者利益的路徑依賴。其中很重要的，在競爭行為違法性判斷的層面，確立消費者利益標(biāo)準(zhǔn)——以消費者利益狀況衡量競爭行為的正當(dāng)與否，這必將更好地促進上述價值目標(biāo)的實現(xiàn)。

1.反壟斷法：消費者福利標(biāo)準(zhǔn)。首先需闡明，反壟斷法中的消費者福利標(biāo)準(zhǔn)不同于整體福利標(biāo)準(zhǔn)，那種認(rèn)為整體福利的提高就一定有利于消費者福利提高的觀點是典型“水漲船高”的邏輯。整體福利是經(jīng)營者福利和消費者福利的總和。因此財富的轉(zhuǎn)移是理解消費者福利標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵。

反壟斷規(guī)制中的消費者福利標(biāo)準(zhǔn)一般基于供需關(guān)系展開，主要是涉及以價格為中心的計量分析。過高的價格必然導(dǎo)致福利向經(jīng)營者轉(zhuǎn)移 ，雖然在福利經(jīng)濟學(xué)看來這也許會產(chǎn)生效率，但以效率為目的不能走極端，根本上效率是實現(xiàn)社會目標(biāo)的手段。況且強調(diào)福利向消費者轉(zhuǎn)移，本身會激勵經(jīng)營者努力創(chuàng)新、降低成本、改善經(jīng)營，長期來看會產(chǎn)生更大的效率。實際上，現(xiàn)實中諸如固定價格、歧視定價、超高定價等壟斷行為的認(rèn)定都可以用消費者福利標(biāo)準(zhǔn)進行剖析。

2.反不正當(dāng)競爭法：不受扭曲的決策?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條之二第（3）款列舉性規(guī)定了三類不正當(dāng)競爭行為：混同、毀譽、誤導(dǎo)行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》在此基礎(chǔ)上又增加了商業(yè)賄賂、侵犯商業(yè)秘密、不正當(dāng)有獎銷售，凡此六種“純正”的不正當(dāng)競爭行為。其中除了商業(yè)賄賂和侵犯商業(yè)秘密，其余四種皆對消費者具有明顯的負(fù)外部性——損害競爭對手的同時，由于信息偏在，導(dǎo)致消費者決策扭曲、選擇錯誤（逆向選擇），進而造成消費者損益。這其中又以虛假宣傳和詆毀商譽最為典型。

由此可見，對競爭行為正當(dāng)性的判斷，不僅可以基于經(jīng)營者行為標(biāo)準(zhǔn)——誠實商業(yè)慣例與公認(rèn)商業(yè)道德，也可以基于消費者利益標(biāo)準(zhǔn)——通過拉近經(jīng)營者與消費者的間距，確認(rèn)消費者信息對稱、決策不受扭曲，選擇自由。實際上，反不正當(dāng)競爭法調(diào)整范圍的擴展是大勢所趨，在法律適用越漸淡化競爭關(guān)系認(rèn)定的背景下，此間消費者利益標(biāo)準(zhǔn)就有了廣泛的適用空間，尤其是互聯(lián)網(wǎng)信息產(chǎn)業(yè)——盛行“注意力經(jīng)濟”、“眼球經(jīng)濟”的領(lǐng)域，這樣的標(biāo)準(zhǔn)更具優(yōu)越性。

總之，確立消費者利益標(biāo)準(zhǔn)是我國反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法協(xié)同保護消費者利益的重要路徑。但仍要強調(diào)，消費者利益標(biāo)準(zhǔn)是競爭行為違法性認(rèn)定的重要標(biāo)準(zhǔn)卻非唯一標(biāo)準(zhǔn)，同時也必須對消費者利益標(biāo)準(zhǔn)的功能邊界保持清醒的認(rèn)識，畢竟不是所有情形都能予以適用。

注釋：

婁丙錄. 我國競爭法律制度建設(shè)的回顧與展望.法學(xué)雜志.2009（2）.70-71.

史際春、鄧峰. 經(jīng)濟法總論.法律出版社.2008.51.

孔祥俊.反不正當(dāng)競爭法的創(chuàng)新性適用.中國法制出版社.2014. 15，74，77.

并不是所有國家都將反壟斷法稱為“經(jīng)濟憲法”：它在美國被稱為“自由企業(yè)的大憲章”，在日本被稱為“經(jīng)濟法的核心”，在歐盟被稱為“共同體的基石”。參見王曉曄.經(jīng)濟體制改革與我國反壟斷法.東方法學(xué).2009（3）.

劉大洪、殷繼國.公平競爭權(quán)——競爭法基石范疇研究.西北大學(xué)學(xué)報.2008（6）.138-143.

鄭友德、胡承浩、萬志前.論反不正當(dāng)競爭法的保護對象——兼評“公平競爭權(quán)”.知識產(chǎn)權(quán).2009（5）.