占善剛 施 瑤

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

證人、鑒定人出庭作證費用補償制度比較研究

占善剛 施 瑤

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

證人、鑒定人出庭作證費用本質(zhì)上屬于證人、鑒定人履行出庭作證義務(wù)的對價，應(yīng)由受訴法院向證人、鑒定人給付，且最終作為訴訟費用的一部分由當(dāng)事人負擔(dān)。證人、鑒定人出庭作證費用的補償范圍和補償標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)由立法作出統(tǒng)一、明確的規(guī)定，這不僅是科學(xué)構(gòu)建證人、鑒定人出庭作證費用補償制度之應(yīng)有要義，也是大陸法系主要國家或地區(qū)的立法通例。我國現(xiàn)行相關(guān)規(guī)范不僅未厘清證人、鑒定人出庭作證費用的性質(zhì)，也未能合理界定其補償方式和具體路徑，更存在證人出庭作證費用補償范圍不明確、補償標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一以及鑒定人出庭作證費用補償制度立法缺失等問題，導(dǎo)致民事司法實踐中證人、鑒定人補償制度適用失范。

證人；鑒定人；出庭作證費用；補償制度

2014年10月，十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出“完善證人、鑒定人出庭制度”的要求，2015年2月，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個五年改革綱要(2014—2018)》中進一步強調(diào)，要“嚴格落實證人、鑒定人出庭制度”。在民事訴訟中，完善證人、鑒定人出庭作證費用補償制度是促使證人、鑒定人積極履行出庭作證義務(wù)的重要動因。為此必須要做到：正確定位證人、鑒定人出庭作證費用的性質(zhì)，合理規(guī)范證人、鑒定人出庭作證費用的補償方式和給付路徑，具體、統(tǒng)一地規(guī)定證人、鑒定人出庭作證費用的補償范圍和標(biāo)準(zhǔn)。

一、證人、鑒定人出庭作證費用的定性

(一)證人、鑒定人出庭作證費用是履行義務(wù)的對價

在民事訴訟中，基于直接、言詞原則的要求，證人、鑒定人在證據(jù)調(diào)查期日必須出庭向受訴法院陳述，以協(xié)助受訴法院查明案件事實，故出庭作證被各國民事訴訟立法普遍確認為證人、鑒定人應(yīng)負之公法義務(wù)。證人、鑒定人在履行該項義務(wù)的過程中，必然會支出一定的費用，例如，未居住于受訴法院所在地的證人、鑒定人出庭可能要支出一定的交通費用，路程較遠無法當(dāng)天返回的，還可能產(chǎn)生住宿費用等。又如，證人、鑒定人出庭作證需要花費一定的時間、精力，這對他們的工作、生活、收入無不產(chǎn)生一定的影響。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致原則，證人、鑒定人理應(yīng)享有就出庭作證所支出的費用請求補償?shù)臋?quán)利。否則不僅會使證人、鑒定人所享有的權(quán)利和所承擔(dān)的義務(wù)處于嚴重失衡狀態(tài)，還會使證人、鑒定人出庭作證的積極性嚴重受挫。為此，域外大多數(shù)國家均以立法的形式明確承認了證人、鑒定人享有出庭作證費用請求權(quán)，如德國《民事訴訟法》第401、413條規(guī)定“對證人、鑒定人依照《司法收費與補償法》予以費用的補償”；日本《關(guān)于民事訴訟費用的法律》第18條規(guī)定“證人、鑒定人可請求出庭作證的相關(guān)費用”；我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第三百二十三條、三百三十八條也分別規(guī)定了證人、鑒定人出庭作證費用的請求權(quán)。此外，德國、日本均制定了有關(guān)訴訟收費與補償?shù)姆?，進一步就證人、鑒定人出庭作證費用的補償作出了詳細地規(guī)定，我國臺灣地區(qū)司法院也專門制定了“法院辦理民事事件證人、鑒定人日費旅費及鑒定費支給標(biāo)準(zhǔn)” (以下簡稱“支給標(biāo)準(zhǔn)”)以保障證人、鑒定人出庭作證費用的補償請求權(quán)*本文中所援引的德國《民事訴訟法》、《司法收費與補償法》以及日本《關(guān)于民事訴訟費用的法律》等均譯自相關(guān)法律原文。。因此，無論是衡諸公平原則還是從權(quán)利義務(wù)相一致原則出發(fā)，均應(yīng)肯定證人、鑒定人享有出庭作證費用的補償請求權(quán)。

縱觀我國現(xiàn)行規(guī)范，僅《訴訟費用交納辦法》對證人、鑒定人出庭作證費用作出了統(tǒng)一規(guī)制*2006年國務(wù)院頒布的《訴訟費用交納辦法》第六條第(三)項規(guī)定“證人、鑒定人出庭作證費用屬于當(dāng)事人應(yīng)向法院交納的訴訟費用”，間接揭示了證人、鑒定人皆享有出庭作證費用請求權(quán)。，《民事訴訟法》及《民訴法解釋》僅對證人出庭作證費用的補償作出了規(guī)定，而未直接或間接規(guī)定鑒定人享有出庭作證費用的請求權(quán)，與此相應(yīng)的補償制度也只字未提*《民事訴訟法》第七十四條規(guī)定“證人出庭作證費用由敗訴一方當(dāng)事人負擔(dān)，當(dāng)事人申請證人作證的，由當(dāng)事人先行墊付；法院申請證人作證的，由法院先行墊付”。。事實上，鑒定人請求出庭作證費用在司法實踐中已是較為普遍的現(xiàn)象，不過不少當(dāng)事人和法官仍錯誤地認為鑒定人不應(yīng)享有出庭作證費用請求權(quán)，如在(2016)內(nèi)04民終616號中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司翁牛特旗支公司上訴郞鳳華財產(chǎn)保險合同糾紛案中，上訴人上訴稱“法律并沒有規(guī)定鑒定人出庭作證需要支付費用，鑒定人出庭作證應(yīng)是其從事鑒定工作的一部分，是其本身法定義務(wù)，不應(yīng)額外支出費用”；(2014)五法黑民初字第408號原告郭某某訴被告曾某某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案的的受訴法官在判決理由中明確指出“本院認為鑒定人出庭作證系鑒定人接受鑒定委托的附隨義務(wù)，故本院對原告主張的鑒定人出庭費用300元不予保護”*【法寶引證碼】CLI.C.15736184，【法寶引證碼】CLI.C.20013265。，上述案件均是未正確廓清鑒定人出庭作證費用乃鑒定人履行義務(wù)的對價的典型例證。

(二)證人、鑒定人出庭作證費用應(yīng)屬于訴訟費用中的其他費用

民事訴訟費用是指因提起訴訟和在訴訟進行過程中，當(dāng)事人為伸張、防衛(wèi)以及實行權(quán)利所必要，依法律規(guī)定而支出的費用[1]。為保證司法機構(gòu)的有序運作，當(dāng)今世界上大多數(shù)國家或地區(qū)的民事訴訟均采有償主義，由當(dāng)事人負擔(dān)訴訟費用是普遍確立的制度，雖然各國關(guān)于訴訟費用的范圍、構(gòu)成等立法規(guī)定有所不同，但較為常見的是將訴訟費用分為裁判上費用以及裁判外費用兩種類型。裁判上費用是指當(dāng)事人起訴或上訴，請求法院對其所爭議的事項進行裁判，向法院繳納的費用，即人們通常所說的裁判費或案件受理費。德國的《法院費用法》將裁判上費用稱之為“法院費用”；日本《關(guān)于民事訴訟費用的法律》將其稱之為“手數(shù)料”；我國臺灣地區(qū)多稱之為“裁判費”。裁判外費用是指在訴訟過程中，實施裁判行為以外的其他訴訟程序所支出的費用，包括證據(jù)調(diào)查的費用，登載公報的費用、制作和寄送文書的費用等。德國《法院費用法》中的裁判外費用又稱其他費用；日本《關(guān)于民事訴訟費用的法律》中則將其他訴訟費用以專章的形式規(guī)定為“對證人等的給付”；我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”七十七條之二十三將其稱為進行“其他訴訟程序所必要的費用”，其中就包括證人、鑒定人日費、旅費等。從域外相關(guān)立法可以看出，證人、鑒定人出庭作證費用是法院為實施證據(jù)調(diào)查，查明案件事實所必需支出的費用，屬于裁判行為以外的其他訴訟程序所產(chǎn)生的費用，自應(yīng)歸入訴訟費用中的其他訴訟費用之列。

雖然裁判上費用和裁判外費用同屬于訴訟費用，但兩者在性質(zhì)上仍有所不同，裁判上費用本質(zhì)上乃當(dāng)事人對于國家司法行為的報酬，以法院代表國家為受付人；而裁判外費用實質(zhì)上是對法院在訴訟程序進行中所實際支出的損失的彌補，通常不是以法院為最終受付人，如證人受法院傳喚出庭作證所支出的各項費用，須由法院支付給證人，又如法院委托郵寄寄送文書所產(chǎn)生的郵資須由法院支付給郵局。因此，其他訴訟費用乃是當(dāng)事人償還給法院在訴訟程序進行中為實施其他訴訟行為支付給第三方如證人、鑒定人等的費用[2]。盡管如前文所述，證人、鑒定人出庭作證費用的請求和補償僅在法院和證人、鑒定人之間發(fā)生，但是該項費用作為裁判外訴訟費用，最終應(yīng)由當(dāng)事人負擔(dān)。

我國《證據(jù)規(guī)定》第五十四條“由敗訴一方當(dāng)事人負擔(dān)”間接肯定了證人出庭作證費用最終屬于訴訟費用的一部分；2006年國務(wù)院頒布的《訴訟費用交納辦法》較《證據(jù)規(guī)定》更為進步之處在于，其第六條第(三)項明確規(guī)定證人、鑒定人出庭作證費用屬于當(dāng)事人應(yīng)向法院交納的訴訟費用；現(xiàn)行《民事訴訟法》第一百一十八條規(guī)定“當(dāng)事人進行民事訴訟，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定交納案件受理費。財產(chǎn)案件除交納案件受理費外，并按照規(guī)定交納其他訴訟費用”。雖然該條尚未進一步明確“其他訴訟費用”的范圍，但根據(jù)目的性解釋，其他訴訟費用也應(yīng)理解為除案件受理費以外的實施其他訴訟行為所支出的費用，從而為證人、鑒定人出庭作證費用屬于訴訟費用提供了法源依據(jù)。同法第七十四條中“證人出庭作證費用由敗訴一方當(dāng)事人負擔(dān)”之規(guī)定進一步印證了筆者的這一理解，即將證人出庭作證費用視作訴訟費用的一部分，由敗訴方當(dāng)事人負擔(dān)。

二、證人、鑒定人出庭作證費用補償方式和給付路徑

(一)大陸法系主要國家或地區(qū)相關(guān)之補償方式和給付路徑

1.補償方式

如前所述，證人、鑒定人出庭作證費用不僅是證人、鑒定人履行出庭作證義務(wù)的對價，還是訴訟費用的一部分。這是理解證人、鑒定人出庭作證費用應(yīng)由誰給付，由誰負擔(dān)的法理基礎(chǔ)與邏輯起點。一方面，證人、鑒定人僅向受訴法院履行出庭作證義務(wù)，與申請傳喚證人的一方當(dāng)事人并無關(guān)聯(lián)。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致原則的內(nèi)在要求，證人、鑒定人請求補償?shù)膶ο笠矐?yīng)是法院，而非當(dāng)事人。換言之，證人、鑒定人出庭作證費用的請求與給付關(guān)系只發(fā)生在證人、鑒定人與法院之間，證人、鑒定人應(yīng)向法院請求給付出庭作證費用；法院代表國家向證人、鑒定人給付，當(dāng)事人不能直接向證人、鑒定人為給付[3]。德國《司法收費和補償法》第1條、日本《關(guān)于民事訴訟費用的法律》第18條均明確規(guī)定證人、鑒定人有請求法院支付出庭作證費用的權(quán)利。我國臺灣地區(qū)“支給標(biāo)準(zhǔn)”第二條也規(guī)定,法院依臺灣“民事訴訟法”第三百二十三，三百三十八條之規(guī)定支給證人、鑒定人出庭作證的相關(guān)費用。另一方面，證人、鑒定人出庭作證費用屬于訴訟費用的一部分，應(yīng)遵循訴訟費用由當(dāng)事人負擔(dān)的原理，證人、鑒定人出庭作證費用最終也應(yīng)由當(dāng)事人負擔(dān)。

2．給付路徑

廓清證人、鑒定人出庭作證費用的補償方式只是從宏觀上解決了該項費用該由誰給付由誰負擔(dān)的問題，然而，要順利實現(xiàn)證人、出庭作證費用的補償，就必須從微觀層面科學(xué)地設(shè)計證人、鑒定人出庭作證費用的給付路徑。具體給付路徑應(yīng)如圖所示：

圖1 證人、鑒定人出庭作證費用給付路徑圖

首先，在當(dāng)事人申請證人、鑒定人出庭作證或者法院認為需要傳喚證人、鑒定人出庭才能查明案情的情況下，根據(jù)大陸法系國家或地區(qū)的立法通例，受訴法院得預(yù)估證人、鑒定人出庭作證可能支出的費用金額，依法通知當(dāng)事人預(yù)先繳納，當(dāng)事人不預(yù)先繳納的，法院可以不實施該證據(jù)調(diào)查行為。如日本《關(guān)于民事訴訟費用的法律》第11條、12條分別規(guī)定，當(dāng)事人必須向法院預(yù)先繳納估算出的費用，若未繳納，法院可以不實施相關(guān)的行為。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第九十四條第一款規(guī)定，“訴訟行為須支出費用者，審判正得定期命當(dāng)事人預(yù)納之，否則，法院得不為該行為”；“支給標(biāo)準(zhǔn)”第六條也明確規(guī)定，“當(dāng)事人申請訊問證人、鑒定人的，于證人、鑒定人請求給付出庭費用時，承辦書記官應(yīng)計算其費用額，經(jīng)法官核定后通知當(dāng)事人繳納，如若不足，則命當(dāng)事人再行補交，法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)的，亦得審酌情形命當(dāng)事人一造單獨繳納或兩造平均繳納”。由此可見，無論是依當(dāng)事人申請還是法院依職權(quán)傳喚證人、鑒定人出庭，均由當(dāng)事人向法院預(yù)繳出庭作證費用。

其次，證人、鑒定人出庭作證費用的補償依證人、鑒定人向受訴法院提出請求而開始。由于證人、鑒定人出庭作證費用是履行義務(wù)的對價，原則上證人、鑒定人應(yīng)該在出庭作證義務(wù)履行完畢后向受訴法院提出。為了防止證據(jù)滅失而導(dǎo)致受訴法院計算出庭作證費用困難，也為了督促證人、鑒定人及時行使自己的權(quán)利，避免各項權(quán)利義務(wù)關(guān)系長期處于不確定的狀態(tài)，因此該項請求應(yīng)遵守訴訟時效的規(guī)定，且訴訟時效不宜過長。如德國《司法收費與補償法》第2條第1款第2項規(guī)定，證人、鑒定人接受詢問之后三個月內(nèi)未向?qū)ζ溥M行提出或委托之單位行使請求權(quán)的，請求權(quán)消滅；又如日本《關(guān)于民事訴訟費用的法律》第27條規(guī)定基于判決終結(jié)的案件，在判決之前請求給付，不基于判決終結(jié)的，在判決終結(jié)之日起兩個月內(nèi)請求給付，超過兩個月的則不進行支付，因不可抗力無法請求的除外；我國臺灣地區(qū)“支給標(biāo)準(zhǔn)”第八條第一款和第三款規(guī)定，證人、鑒定人應(yīng)在詢問完畢時或完畢后十日內(nèi)提出。由此可見，證人、鑒定人出庭作證費用請求權(quán)應(yīng)在履行完作證義務(wù)后一定期間內(nèi)行使。不過，證人、鑒定人如若因經(jīng)濟困難，無力預(yù)先支付出庭作證的費用時，可允許其在出庭前先行向法院申請出庭作證費用。如德國《司法收費與補償法》第3條規(guī)定，只要是已經(jīng)產(chǎn)生或預(yù)計產(chǎn)生顯著的交通費用或其他支出費用證人均可以申請適當(dāng)預(yù)付。又如我國臺灣地區(qū)“支給標(biāo)準(zhǔn)”第九條之規(guī)定，證人、鑒定人因經(jīng)濟困難，無法籌措旅費時，可以在到場期日前，依法定的計算標(biāo)準(zhǔn)，預(yù)計單程所需費用，向法院申請預(yù)借旅費。

最后，受訴法院在受理證人、鑒定人的請求之后，應(yīng)及時予以審查，符合法律規(guī)定的應(yīng)及時作出給付。德國學(xué)者認為，被傳喚到庭的證人即使未被接受訊問，也應(yīng)給予補償，甚至由一方當(dāng)事人提出而未被傳喚到庭的證人，如果該證人接受了訊問，就應(yīng)視作“被作為證據(jù)方法提出”，則對其也應(yīng)給予補償[4]；日本學(xué)者也認為，凡一經(jīng)傳到法院后，因當(dāng)事人舍棄使用證人之證據(jù)方法或者因證人有拒絕證言權(quán)而未受訊問者，又證人、鑒定人雖系誤傳到場，但一經(jīng)傳到者，均可請求給付[5]。綜上可知，證人、鑒定人能夠請求出庭作證費用的前提條件在于，證人、鑒定人須出庭并接受法官的訊問，至于證人、鑒定人出庭作證后，其證言是否被受訴法院所采納，是否能夠證實當(dāng)事人的主張，證明力大小等問題均在所不問。但證人、鑒定人雖然已于指定期日到庭卻無正當(dāng)理由拒絕陳述，或者經(jīng)由法院拘傳到庭而非本人自愿履行出庭作證義務(wù)的，則應(yīng)視為未履行出庭作證義務(wù)，因而也就不能請求法院補償出庭作證費用。受訴法院經(jīng)審查，如果認為證人、鑒定人請求補償出庭作證費用合法，則裁定確定證人、鑒定人出庭作證費用的具體數(shù)額。與之相反，如果認為證人、鑒定人的請求不符合條件的，則裁定駁回。受訴法院所作出的上述裁定，證人、鑒定人若不服均可向上一級法院提出抗告*如德國《司法收費與補償法》第4條第3款規(guī)定，權(quán)利人可以對司法核定或法院對收費、補償或預(yù)付作出的裁定予以抗告；日本《民事訴訟法》也規(guī)定承認此種聲請時，無論是給付還是駁斥都可以抗告聲明不符；我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第三百二十三條規(guī)定關(guān)于證人作證費用請求之裁定，得為抗告。。

(二)我國相關(guān)規(guī)范及實施現(xiàn)狀

1.現(xiàn)行法律規(guī)范未廓清出庭作證費用補償方式及具體給付路徑

根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第五十四條“證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證人的一方當(dāng)事人先行支付，由敗訴一方當(dāng)事人承擔(dān)”之規(guī)定，考究該條中“由當(dāng)事人先行支付”的文義可見，最高法院乃是認為證人出庭作證費用應(yīng)由申請證人的一方當(dāng)事人先行向證人支付，證人只能直接向當(dāng)事人請求給付出庭作證費用；《訴訟費用交納辦法》第十一條規(guī)定“證人、鑒定人出庭作證費用由人民法院代為收取”。該條也認為證人、鑒定人行使出庭作證費用請求權(quán)的對象是當(dāng)事人，法院只是起到輔助當(dāng)事人與證人、鑒定人之間債務(wù)履行的作用[6],而非證人、鑒定人的直接請求對象；《民事訴訟法》第七十四條規(guī)定“證人出庭作證費用由敗訴一方當(dāng)事人負擔(dān)，當(dāng)事人申請證人作證的，由當(dāng)事人先行墊付；法院申請證人作證的，由法院先行墊付”。足見立法者依然強調(diào)證人出庭作證費用由一方當(dāng)事人先行墊付，由哪方申請證人即由哪方先行墊付之規(guī)定更昭示了證人不能當(dāng)然地向法院請求作證費用，受訴法院只是代當(dāng)事人墊付的立法本意。

就給付路徑來看，《證據(jù)規(guī)定》和《民事訴訟法》僅規(guī)定了當(dāng)事人申請證人出庭作證時應(yīng)先墊付相關(guān)費用，并未具體規(guī)定是向法院預(yù)先繳納還是直接向證人支付相關(guān)費用。此外，證人、鑒定人請求補償?shù)臅r間、方式、法院在收到請求后的處理方式以及是否允許證人、鑒定人提出異議均付之闕如。

2.實踐中普遍由當(dāng)事人直接向證人、鑒定人給付并負擔(dān)相關(guān)費用

民事司法實踐中，“誰申請誰支付”的觀念在不少證人、鑒定人甚至是法官心中根深蒂固。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示*2013年5月1日至2013年5月28日，筆者對武漢市東湖高新技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院、武漢市蔡甸區(qū)人民法院、潛江市人民法院進行了實地走訪并向其民事審判庭的法官發(fā)放了調(diào)查問卷，主要調(diào)查了2012年至2013年5月近一年半的時間內(nèi)，上述三家法院在審理案件中就涉及證人、鑒定人出庭作證費用補償?shù)膯栴}的處理方式。需要說明的是，筆者將上述三家法院部分調(diào)查問題所得的調(diào)查數(shù)據(jù)整合在一起進行了統(tǒng)計分析，故涉及到上述三家法院總體的調(diào)研數(shù)據(jù)時，本文正文中將以“武漢市部分基層法院”的簡稱代替這三家法院的全稱；為進一步調(diào)查2012—2013年度證人、鑒定人出庭作證費用的補償情況，2014年內(nèi)筆者對廣東省東莞市中級人民法院，東莞市第一人民法院、東莞市第二人民法院、東莞市第三人民法院、四川省廣安市中級人民法院民事審判庭的法官進行了會面和訪問，并以法院為單位記錄下了訪問結(jié)果，同年筆者還向天津市濱海新區(qū)人民法院民事審判人員發(fā)放調(diào)查問卷20份，回收有效問卷20份；2016年筆者對廣州市中級人民法院各個民事審判庭以及少年庭的法官以電話和當(dāng)面訪問相結(jié)合的方式進行了調(diào)查。為了彌補上述法院調(diào)研時2015—2016年度數(shù)據(jù)的不足，筆者于2016年12月在北大法寶網(wǎng)司法案例庫中，分別以“證人出庭作證費用”“鑒定人出庭作證費用”為關(guān)鍵詞對全國范圍內(nèi)2015年1月1日至2016年12月23日內(nèi)發(fā)布的有關(guān)證人、鑒定人出庭作證費用補償案件的裁判文書進行了檢索和分析。通過全文精確檢索的方式分別檢索到涉及證人出庭作證費用的民事案件裁判文書共117份，篩去重復(fù)的裁判文書之外還剩下符合條件的裁判文書95份；涉及到鑒定人出庭作證費用的民事案件裁判文書共100份，同樣經(jīng)過篩選之后，剩余符合條件的裁判文書88份。出庭作證費用由當(dāng)事人直接向證人支付的占比24%，如在(2014)仁民初字第2187號候某與程某離婚糾紛案*【法寶引證碼】CLI.C.19153393。中，法院查明證人向某某、羅某某各自向原告收取了200元的出庭作證費用，僅僅只有9%的裁判文書中顯示當(dāng)事人向法院預(yù)交了相關(guān)費用。在涉及鑒定人出庭作證費用的補償案件中，由當(dāng)事人直接向鑒定人支付出庭作證費用的情況更為明顯，東莞市中級人民法院民一庭、民二庭的法官均表示，鑒定機構(gòu)往往在收取鑒定費用一并預(yù)收了鑒定人出庭作證費用，基本上不會經(jīng)過法院給付。在(2013)秦民初字第1176號李德勝訴天水公路收費管理所財產(chǎn)損害賠償糾紛案*【法寶引證碼】CLI.C.23261483。中，被告向法院提供發(fā)票一張，用以證明其支付給鑒定人出庭作證費用3 000元等等類似的案例占比高達34%，而當(dāng)事人向法院預(yù)交該項費用的案件僅占比14%。具體如下圖*具體補償方式不明指的是裁判文書中僅在判決結(jié)果中簡要交代了出庭作證費用由誰負擔(dān)，未寫明是由當(dāng)事人預(yù)先支付給證人還是向法院預(yù)交，部分裁判文書中僅寫明了“被告已支付xx元”“原告已墊付的證人出庭作證費用XX元由被告承擔(dān)”“證人出庭作證費用XX元(原告已預(yù)付)”等，未明確說明當(dāng)事人向誰墊付或預(yù)付，筆者在統(tǒng)計時都將上述裁判文書歸入了具體補償方式不明一類。所示：

圖1.證人出庭作證費用補償方式 圖2.鑒定人出庭作證費用補償方式

不僅如此，在涉及“證人出庭作證費用”的裁判文書中，一方當(dāng)事人主張對方當(dāng)事人負擔(dān)其預(yù)先支付的證人出庭作證費用，受訴法院當(dāng)事人所提供的證據(jù)不足，對證人出庭作證費用不予認定的案件占比19%，受訴法院認為當(dāng)事人主張證人出庭作證費用額太高，酌情支持一部分的占比27%。

雖然《民事訴訟法》七十四條獨創(chuàng)性地增加了“當(dāng)事人沒有申請，人民法院通知證人作證的，由人民法院先行墊付”的規(guī)定，從司法實踐來看，由法院先行墊付相關(guān)費用基本上行不通。武漢市部分基層法院的一位法官向筆者強調(diào)：“由法院先行墊付出庭作證費用的可能性微乎其微，原因有多方面，一是費用較大，法院不易承擔(dān)；二是法院墊付有風(fēng)險，在當(dāng)事人無執(zhí)行能力時可能無法追回；三是法院的賬務(wù)很難處理；四是法院在通知證人時往往存在怕引起當(dāng)事人的合理懷疑的顧慮。”筆者在對東莞市法院以及其他法院調(diào)研時也發(fā)現(xiàn)，基本上沒有出現(xiàn)過由法院現(xiàn)行墊付的相關(guān)費用的案例，不少法官都表示法院經(jīng)費緊張，由法院先行墊付極不現(xiàn)實，在必須有證人、鑒定人出庭作證才能查明案情的情況下，受訴法官往往會判斷哪方當(dāng)事人對待證事實負證明責(zé)任，做工作讓該當(dāng)事人進行申請，從而將法院通知證人、鑒定人作證的情況轉(zhuǎn)化為由當(dāng)事人申請。

由此可見，我國司法實踐中關(guān)于證人出庭作證費用的補償通常為當(dāng)事人預(yù)先向證人支付出庭作證費用，再向法院主張對方當(dāng)事人賠償自己所受到的該項損失，且當(dāng)事人往往因舉證困難，或法院認為花費太高而使得其主張得不到支持*如在劉恒等與貴州建工集團第五建筑工程有限責(zé)任公司勞務(wù)合同糾紛一案民事判決書案中，原告劉某、梁某某申請了證人顏某某、劉某某出庭作證，其中證人顏某某的作證稱為租車接送另一證人出庭作證，由二原告支付了租車費、工資等共計1 060元。二原告還支付了劉某某出庭作證的費用300元。對證人出庭作證的費用問題，原告認為其墊付了交通費、誤工費、生活費等共計1 360元，但受訴法院審查認為，只認定原告提供的金額為150元的發(fā)票，其他支出的作證費用因無證據(jù)證明不予支持。(【法寶引證碼】CLI.C.35826131)。如此一來，證人出庭作證的損失直接轉(zhuǎn)化為了當(dāng)事人的損失，極大地損害了當(dāng)事人合法權(quán)益。

三、證人、鑒定人出庭作證費用補償范圍和標(biāo)準(zhǔn)

(一)大陸法系主要國家或地區(qū)相關(guān)規(guī)定

明定證人、鑒定人出庭作證費用的補償范圍和標(biāo)準(zhǔn)不僅關(guān)系證人、鑒定人出庭時對交通工具、住宿、用餐等的合理選擇，也為受訴法院計算和預(yù)估出庭作證費用金額時提供了明確的指引。綜觀大陸法系的主要國家或地區(qū)關(guān)于證人、鑒定人出庭作證費用的補償范圍和標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)立法，有以下共通之處：

1.補償范圍均采列舉規(guī)范的方式明確規(guī)定

列舉規(guī)范與例示規(guī)范是立法技術(shù)上相對應(yīng)的兩種立法規(guī)范方式，列舉規(guī)范是指把所要規(guī)定的具體的事項，以項款的方式逐一列舉出來，用以說明某一上位概念的意義或該列舉事務(wù)之總效果，并將其適用范圍僅限于所列舉的事項，而排除此外其他事項的適用[7]。其特點在于，以列舉規(guī)范規(guī)定的事項在法條中一目了然，用語明確而具體，無需再對該法條的適用范圍加以解釋，也排除了法官在適用該法條時的自由裁量權(quán)，即所謂的“明示其一，排除其他”。例示規(guī)范則與之相反，指的是以舉例的方式或種類說明某一上位概念的意義之規(guī)范形態(tài)。例示規(guī)范中所舉的例子僅有提供部分范程，可比類、比照處理，即具有未列舉完畢或概括之意，非完全排除其他類似事務(wù)[8]。例示規(guī)范在所舉示例后多采用抽象、概括性的用語來涵蓋為未在條文中列舉窮盡的事項，如立法條文中常見的包含有“其他方法”“等費用”等詞語的規(guī)范即是典型的例示規(guī)范，例示規(guī)范的立法方式具有防止掛一漏萬的功能，法官在適用該規(guī)范時可靈活地進行解釋和自由裁量。因而例示規(guī)范的缺點也很明顯，此類規(guī)范具有較大的不確定性，不能明確地引導(dǎo)他人在何種范圍內(nèi)而為一定的行為，易損害法律適用的統(tǒng)一性和公正性。

如前所述，證人、鑒定人出庭作證費用是指證人、鑒定人在出庭作證過程中所支出的必要費用的補償。至于哪些屬于“必要費用”其判斷可能因人而異，也難以把握，如若立法不對證人、鑒定人出庭作證費用補償范圍予以明確的規(guī)定，必將會給受訴法院和證人、鑒定人在預(yù)估相應(yīng)的作證成本時帶來一定的困難。觀諸大陸法系的主要國家或地區(qū)相關(guān)立法，無不對證人、鑒定人出庭作證費用的補償范圍采用列舉規(guī)范的方式明確規(guī)定。譬如，德國《司法收費與補償法》第19條規(guī)定，“證人可獲得的補償包括交通費補償、開銷補償、其他開支補償、對耽誤時間的補償、對料理家務(wù)造成不利的補償、對收入減少的補償” 。第8條規(guī)定，“鑒定人出庭作證收費的項目交通費補償、開銷補償以及其他開支補償”。需要說明的是，德國《司法收費與補償法》第19條中雖然也有“其他開支補償?shù)摹钡淖盅?，但同法?條明確列舉了 “其他開支補償”所涉費用，包括交通費用補償、開銷補償中未提及的以現(xiàn)金形式的墊款，以及復(fù)印打印法院檔案、轉(zhuǎn)讓電子形式存儲文件的費用。日本《關(guān)于民事費用的法律》第18條規(guī)定，“證人、鑒定人可請求支付路費、日津貼和住宿費”；我國臺灣地區(qū)“支給標(biāo)準(zhǔn)”第二條規(guī)定，“法院支給證人、鑒定人日費、旅費”。

2.補償標(biāo)準(zhǔn)均統(tǒng)一、具體進行規(guī)定

補償范圍的規(guī)定僅僅是解決了證人、鑒定人支出的哪些費用能得到補償?shù)膯栴}，而究竟采用何種標(biāo)準(zhǔn)補償則直接決定了出庭作證費用的補償額度。如若沒有具體的補償標(biāo)準(zhǔn)對出庭作證費用的補償加以限制，在有多種不同消費標(biāo)準(zhǔn)的選擇均可實現(xiàn)目的的情況下，出庭作證的證人、鑒定人大多會選擇高檔享受型高消費模式而非經(jīng)濟型的消費模式(如選擇飛機而非火車)，從而無端增加了出庭過程中所支出的費用，同一證人、鑒定人也會因選擇了不同標(biāo)準(zhǔn)的消費方式得到不同的補償費用額，這不僅不利于負擔(dān)出庭作證費用一方當(dāng)事人合法權(quán)益的保護，也不利于公平地實現(xiàn)證人、鑒定人出庭作證費用的補償。有鑒于此，各國立法均針對證人、鑒定人出庭作證制定了一套統(tǒng)一、明晰且較為詳細的補償標(biāo)準(zhǔn)。德國《司法收費與補償法》第5條規(guī)定，“證人、鑒定人出庭之交通費用依照通常乘坐的、公共的交通工具所產(chǎn)生的費用支付，使用自有機動車的，按每公里0.25歐元補償”；第6條規(guī)定，“每日補貼按所得稅法確定”；第7條甚至具體規(guī)定了“復(fù)印打印每頁的計算額度，如首50頁每頁0.5歐元，之后每頁0.15歐元，彩色打印的按每頁2歐元補償”；對證人耽誤時間的補償則按每小時5歐元計，對料理家務(wù)造成不利的一般按每小時12歐元計，對收入減少的補償最高以每小時20歐元計。日本《關(guān)于民事訴訟費用的法律》第25條揭示了補償標(biāo)準(zhǔn)的計算原則，即計算路費、日津貼和住宿費時的天數(shù)，按照最經(jīng)濟的通常線路和方式旅行的情況下計算，自然災(zāi)害和不可抗力導(dǎo)致難以以通常線路旅行的除外；第21條明確規(guī)定，“在有必須乘坐飛機的特殊事由時才補償航空費，鐵路費，船費在分為三級時，由法院認定中級以下的運費，非鐵路運輸?shù)年懧仿眯谢蚍峭ê降乃懧眯?，路費為每千米不超過37日元，不足1千米的舍去”；另外日本最高法院制定的《關(guān)于民事訴訟費用等的規(guī)則》第7條規(guī)定，“證人的日津貼每日不超過8 000日元，鑒定人每日不超過7 600日元。證人、鑒定人在甲等地區(qū)的住宿費每晚不超過8 700日元，乙等地區(qū)每晚不得超過7 800日元”。我國臺灣地區(qū)“支給標(biāo)準(zhǔn)”第三至五條分別對其日費、旅費、住宿費作出了具體規(guī)定，如“證人、鑒定人到場的日費，每次按新臺幣500元支給。關(guān)于交通工具的選擇，短途以搭乘公共汽車，大眾捷運系統(tǒng)，長途搭乘火車、輪船、客車為原則，如有等位的，以中等等位標(biāo)準(zhǔn)”等等。

從上述國家和地區(qū)對證人、鑒定人補償標(biāo)準(zhǔn)的通行立法中，我們不難看出，這些國家和地區(qū)采用了以每小時、每公里、每天為單位固定計費，或者規(guī)定最高限額，亦或者在中等標(biāo)準(zhǔn)以下按實際支出支給等計算方式，雖然各計算方式有所不同，但各國和地區(qū)立法上關(guān)于證人、鑒定人出庭作證費用的補償規(guī)定都給受訴法官、當(dāng)事人、證人、鑒定人提供了具體詳細、易于計算的標(biāo)準(zhǔn)。更值得一提的是，上述國家和地區(qū)的相關(guān)立法所規(guī)定的補償標(biāo)準(zhǔn)中，證人與鑒定人之間、證人與證人、鑒定人與鑒定人之間均適用統(tǒng)一的補償標(biāo)準(zhǔn)，并未因個人的身份、地位、職業(yè)而有所不同。

(二)我國現(xiàn)行相關(guān)規(guī)范之檢視

1.補償范圍不明確

雖然我國《訴訟費用交納辦法》第六條明確規(guī)定“證人、鑒定人在人民法院指定日期出庭發(fā)生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼”為出庭作證費用的補償范圍。而現(xiàn)行《民事訴訟法》第七十四條則規(guī)定證人出庭作證費用的補償范圍包括“證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失”，鑒定人出庭作證費用補償范圍卻付之闕如。由于《民事訴訟法》的效力高于《訴訟費用交納辦法》，故證人出庭作證費用補償范圍應(yīng)以第七十四條為規(guī)范依據(jù)。兩相比較不難看出，《民事訴訟法》第七十四條在《訴訟費用交納辦法》所規(guī)定的補償范圍的基礎(chǔ)上增加了“等必要費用”這一不確定的上位概念，屬于典型的例示規(guī)范，賦予了受訴法官在認定補償范圍時較大的裁量空間，與前述大陸法系國家或地區(qū)采列舉規(guī)范之方式規(guī)定證人、鑒定人出庭作證費用補償范圍迥然有別。筆者在調(diào)研過程中發(fā)現(xiàn)，各地法院對證人、鑒定人出庭作證費用的補償范圍認識各異，武漢市部分基層法院有32%的法官表示出庭作證費用的范圍由當(dāng)事人和證人自行協(xié)商；21%的法官認為證人、鑒定人能得到補償?shù)馁M用范圍包括交通費、就餐費、誤工費、住宿費；16%的法官則認為該費用一般只包括交通費；甚至還有16%的法官表示所辦案件中當(dāng)事人未主張過證人、鑒定人出庭作證費用，未了解相關(guān)的補償范圍；認為只包括“就餐費、交通費”，“交通費、誤工費”“住宿費、誤工費”的法官各占5%。廣州市中級人民法院民四庭和金融庭法官認為，證人、鑒定人出庭作證費用的補償范圍還應(yīng)包括證人、鑒定人的報酬；少年庭和民三庭的法官認為，證人、鑒定人出庭作證費用的補償范圍除了法條中所提及的交通、住宿、就餐、誤工損失等費用外，通訊費也應(yīng)得到補償；而民二庭的法官則認為證人、鑒定人出庭作證的費用僅包括交通費、住宿費和誤工損失，就餐費不應(yīng)包括在列。由此可見，同樣是履行出庭作證的義務(wù)，不同法院甚至在同一法院不同審判庭的審理法官對證人、鑒定人出庭作證費用的范圍認定各不相同。

2.補償標(biāo)準(zhǔn)不具體且有違平等原則

我國立法規(guī)范不僅未將證人、鑒定人納入統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)作出具體規(guī)定，證人所適用的補償標(biāo)準(zhǔn)也有違平等原則?！对V訟費用交納辦法》第十一條“證人、鑒定人在人民法院指定日期出庭發(fā)生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼，由人民法院按照國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)代為收取?！笨梢哉J為是我國最早規(guī)制證人、鑒定人出庭作證費用補償標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)行規(guī)范，可是由于何為“國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)”指代不明，該條標(biāo)準(zhǔn)之規(guī)定相當(dāng)于一紙空文。2015年《民訴法解釋》第一百零四條對證人出庭作證費用的標(biāo)準(zhǔn)作出了解釋，即“證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費用，按照國家機關(guān)事業(yè)單位工作人員差旅費用和補貼標(biāo)準(zhǔn)計算；誤工損失按照國家上年度職工日平均工資標(biāo)準(zhǔn)計算”?！睹裨V法解釋》進一步明確了什么是“國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)”，理論上讓受訴法院在計算證人出庭作證費用時有據(jù)可循。最高人民法院的法官指出，之所以確定按機關(guān)事業(yè)單位對工作人員的差旅和補貼標(biāo)準(zhǔn)計算，主要考慮到該標(biāo)準(zhǔn)有明確規(guī)定，依這種標(biāo)準(zhǔn)計算簡便易行；且該標(biāo)準(zhǔn)在社會中處于中游，不存在畸高畸低的情況[9]。筆者認為，雖然機關(guān)事業(yè)單位補貼標(biāo)準(zhǔn)是我國現(xiàn)有較為完整、明確的標(biāo)準(zhǔn)體系，可是最高法院卻忽略了該套標(biāo)準(zhǔn)所適用的對象是因公出差的機關(guān)事業(yè)單位的工作人員，而證人出庭作證費用僅僅是對證人履行出庭作證義務(wù)的所遭受的必要損失的彌補，二者在性質(zhì)上截然不同。不僅如此，機關(guān)事業(yè)單位差旅費用和補貼標(biāo)準(zhǔn)中有明確的等級劃分，工作人員根據(jù)行政級別的不同而享受額度高低不同的補貼待遇*我國財政部2013年制定的《中央和國家機關(guān)差旅費管理辦法》第五條明確指出制定該標(biāo)準(zhǔn)的原則之一就是分級別。第七條規(guī)定出差人員應(yīng)當(dāng)按規(guī)定等級乘坐交通工具。部級及相當(dāng)職務(wù)人員可乘坐飛機頭等艙、輪船一等艙、火車軟席、高鐵/動車商務(wù)座，局級及相當(dāng)職務(wù)人員能乘坐飛機經(jīng)濟艙、輪船二等艙、火車軟席、高鐵/動車一等座，其他人員則只能乘坐飛機經(jīng)濟艙、輪船三等艙、火車硬席、高鐵/動車二等座。。一方面，出庭作證的證人并不僅限于機關(guān)事業(yè)單位的工作人員，還有可能是沒有行政級別的個體戶，農(nóng)民等等；另一方面，證人出庭作證是協(xié)助受訴法院查明案件事實，履行義務(wù)的行為，該行為不會因身份級別不同而有所不同，證人出庭作證費用的補償標(biāo)準(zhǔn)顯然不能因身份不同而加以區(qū)別，否則即悖離了同一事物作同一處理的訴訟法理。據(jù)此，證人出庭作證費用顯然不適宜按機關(guān)事業(yè)單位工作人員補貼標(biāo)準(zhǔn)計算。

事實上，機關(guān)事業(yè)單位工作人員差旅和補貼標(biāo)準(zhǔn)在司法實踐中的適用率非常低，再加之我國民訴立法未對補償標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)制，實踐中各地法院對證人出庭作證費用的補償標(biāo)準(zhǔn)認定不一，甚至互相矛盾。在筆者所檢索到的涉及證人出庭作證費用的95份裁判文書中，僅僅只有6份裁判文書列明了證人出庭作證費用的計算標(biāo)準(zhǔn)，占比僅6%。而在這6份裁判文書中，僅有3份裁判文書中所寫明的標(biāo)準(zhǔn)是嚴格按照機關(guān)事業(yè)單位工作人員差旅和補貼標(biāo)準(zhǔn)予以計算的，其他3份均是按照每人次補償固定的數(shù)額予以認定，如“交通費、就餐費總計按每人100元/天的標(biāo)準(zhǔn)確定”*參見(2016)渝03民終1245號吳某某，重慶刃楗建筑勞務(wù)有限公司與毛建權(quán)，重慶市涪陵中心醫(yī)院健康權(quán)糾紛案，【法寶引證碼】CLI.C.8388031。“工費，伙食補助費，乘車費，每人200元，共計600元”*參見((2016)吉01民終1807號德惠市郭家鎮(zhèn)鴻豐種子化肥經(jīng)銷處與李守偉、林玉芬買賣合同糾紛案，【法寶引證碼】CLI.C.855699?！罢`工損失按每人130元計，就餐費按每人20元計，交通費按每人30元計”*參見(2015)晉民初字第566號陳孟領(lǐng)訴蔡繼業(yè)買賣合同糾紛案，【法寶引證碼】CLI.C.7323959。。實踐中較為常見的做法是由受訴法官酌情確定證人出庭作證費用,且由于沒有具體標(biāo)準(zhǔn)的指引和制約，法官在酌情認定證人出庭作證費用時也較為隨意。如在 (2015)渝四中法民終字第00110號李小梅等與重慶高速公路集團有限公司東南營運分公司公共場所管理人責(zé)任糾紛上訴案中*【法寶引證碼】CLI.C.16217135。，上訴人上訴稱“我支付了誤工費、機票、住宿費、生活費、小車加油費、過路費等共計13 151元，是實際產(chǎn)生的，一審判決卻憑空認為證人出庭作證費用過高而酌定只支持2 000元不合理”，上訴法院則堅持認為原審法院酌定數(shù)額適當(dāng)；在魯成建與郭晨、天安財產(chǎn)保險股份有限公司淮安中心支公司機動車交通事故責(zé)任糾紛*【法寶引證碼】CLI.C.25144990。案中，當(dāng)事人主張證人出庭作證費用600元但未提供相應(yīng)的證據(jù)，受訴法院則酌情認定了兩位證人費用共計400元；在(2015)深中法民終字第1083號張尚耀與王信友等提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛上訴案中，當(dāng)事人主張證人出庭作證2 322.6元，受訴法院酌定支持500元。經(jīng)統(tǒng)計，裁判文書中僅以“本院根據(jù)實際情況酌情確定”“本案證人出庭作證費用過高，酌情支持××元”等諸如此類的語句一筆帶過而未詳細表明受訴法官是根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)酌情確定，以何種標(biāo)準(zhǔn)為基準(zhǔn)判斷出庭作證費用過高的裁判文書占比26%，且法院酌定的數(shù)額與當(dāng)事人主張的數(shù)額往往相差較大。從筆者在法院的調(diào)研來看，各法院法官的作法雖各不一致，但都極少按照機關(guān)事業(yè)單位差旅和補貼標(biāo)準(zhǔn)適用，如武漢市部分基層法院中僅僅只有兩個法官表示曾參照湖北省公務(wù)員出差標(biāo)準(zhǔn)計算，79%的法官認為證人出庭作證費用的計算標(biāo)準(zhǔn)不明確，難以操作，甚至部分法官還表示該標(biāo)準(zhǔn)可由當(dāng)事人和證人協(xié)商確定；天津市濱海新區(qū)法院有超過一半的法官認為該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由辦案法官根據(jù)實際情況確定。值得一提的是，廣州市中級人民法院民三庭的法官認為證人經(jīng)常居住地與法院的交通距離產(chǎn)生的合理交通費用可以飛機票、高鐵票來計算，而在(2016)浙01民終2434號葉軍與杭州天目山藥業(yè)股份有限公司勞動爭議案中，證人韓廣須提供了兩張往返與深圳、杭州之間的機票，合計1 666元，受訴法院則認為乘坐飛機消費過高不應(yīng)予以認定，則酌情確定交通費160元*【法寶引證碼】CLI.C.8406613。。

3.鑒定人補償標(biāo)準(zhǔn)缺失

正是由于《民事訴訟法》及《民訴法解釋》中未對鑒定人的出庭作證費用的補償標(biāo)準(zhǔn)和范圍作出規(guī)定，這使得實踐中多由鑒定機構(gòu)自行決定其出庭作證的補償數(shù)額。如東莞市中級人民法院民二庭的法官稱，鑒定人出庭作證費用一般都由鑒定人自報；東莞市第三民法院以及廣州市中院民二庭、民三庭和少年庭的法官表示鑒定人出庭作證費用一般1 000～2 000元的標(biāo)準(zhǔn)給付，沒有硬性標(biāo)準(zhǔn)，多以鑒定機構(gòu)的報價為準(zhǔn)。此外，筆者所檢索到的裁判文書中，大部分裁判文書中明確寫明了“鑒定人出庭作證費用系由鑒定機構(gòu)開支”、“經(jīng)咨詢鑒定和評估機構(gòu)，確定出庭作證費用××元”*(2015)遵民重字第21號李明志與唐山市交通運輸局、承唐高速公路唐山管理處侵權(quán)責(zé)任糾紛一審民事判決書，【法寶引證碼】CLI.C.2653628；(2015)濱中民一終字第7號河北宣化中原機械制造有限公司與無棣縣月湖供水工程有限公司產(chǎn)品責(zé)任糾紛上訴案，【法寶引證碼】CLI.C.4292560。，僅有一件案例中受訴法院對鑒定人所主張的出庭作證費用作出了調(diào)整。由鑒定機構(gòu)決定出庭作證費用的補償標(biāo)準(zhǔn)和范圍直接導(dǎo)致的弊端便是鑒定人出庭作證費用補償額普遍偏高，筆者在就裁判文書進行分析時發(fā)現(xiàn)，同樣是一至兩人出庭，鑒定人出庭作證費用在1 000元以上的占比高達46%，而法院酌定的證人出庭作證費用在1 000元以上的僅占比13%。由此可見，同樣是履行出庭作證義務(wù)，證人和鑒定人卻只因身份不同所得到的補償額卻大不相同。

綜上所述，各地法院在證人、鑒定人出庭作證費用的補償范圍和標(biāo)準(zhǔn)的認定上迥乎不同甚至互相抵牾，法官擁有較大的自由裁量權(quán)，不利于證人、鑒定人出庭作證費用的補償權(quán)得以平等地實現(xiàn)。

四、結(jié)語

誠如馬克思所言：“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”，證人、鑒定人出庭作證義務(wù)與證人、鑒定人出庭作證費用補償請求權(quán)是相輔相成的。唯有完善證人、鑒定人出庭作證費用補償制度，才能更好的促使證人、鑒定人積極履行出庭作證義務(wù)，從而協(xié)助受訴法院對案件事實做出正確的判斷。德國、日本及我國臺灣地區(qū)均以立法的形式從證人、鑒定人出庭作證費用的性質(zhì)、補償方式和具體路徑、補償標(biāo)準(zhǔn)和范圍等方面對證人、鑒定人出庭作證費用補償制度做出了較為全面、科學(xué)的規(guī)定，反觀我國《民事訴訟法》和《民訴法解釋》卻存在著對證人出庭作證費用性質(zhì)認識錯誤，補償范圍具體路徑不明確，補償標(biāo)準(zhǔn)不平等，鑒定人出庭作證費用補償制度缺失等一系列的問題，不僅使得證人、鑒定人出庭作證費用的補償權(quán)無法得以公平順利的實現(xiàn)，還侵蝕了負擔(dān)出庭作證費用一方當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，筆者建議，我國《民事訴訟法》將來進一步修法之時，應(yīng)借鑒大陸法系國家或地區(qū)相關(guān)立法例，在厘清證人、鑒定人出庭作證費用性質(zhì)的基礎(chǔ)上，科學(xué)地設(shè)計該項費用的補償方式和具體給付路徑，如在證人、鑒定人履行完出庭作證義務(wù)后的法定期間內(nèi)由證人、鑒定人向法院提出請求，法院認為符合條件的則作出裁定向證人、鑒定人給付，認為不符合條件的即裁定駁回，該裁定應(yīng)允許證人、鑒定人向法院申請復(fù)議等。另外，我國民訴立法還應(yīng)采列舉規(guī)范的方式，統(tǒng)一、明確地規(guī)定證人、鑒定人出庭作證費的補償范圍并且制定出具體的補償標(biāo)準(zhǔn)，供證人、鑒定人平等適用，以確保司法實踐中證人、鑒定人出庭作證費用補償制度適用的有序和統(tǒng)一。

[1]姚瑞光.民事訴訟法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2011.125.

[2]占善剛.民事訴訟鑒定費用的定性分析[J].法學(xué)，2015,(8).

[3]占善剛.鑒定人作證費用的補償方式及具體路徑[J].煙臺大學(xué)學(xué)報，2016,(4).

[4]Vgl.Vorwerk/Wolf,Beck’scher Online-Kommentar ZPO,8.Aufl,2012,§401 Rn.1.;Münchener Kommentar zur ZPO,4.Aufl·,2012,§401 Rn.2-3.

[5][日]松岡義正.民事證據(jù)論(上、下冊)[M].張知本,譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.202-203.

[6]占善剛.民事訴訟中的證人作證費用請求權(quán)簡論[J].求索，2010,(6).

[7]鄭玉波.法諺(一)[M].臺北:自印本,1986.171.

[8]羅傳賢.立法程序與技術(shù)[M].臺北:五南圖書出版公司,2009.189.

[9]杜萬華主編.最高人民法院民事訴訟法司法解釋實務(wù)指南[M].北京：中國法制出版社，2015.205.

責(zé)任編輯：郭 奕

Cost for Witnesses or Appraisers to Testify in Civil Action

Zhan Shangang Shi Yao

(Lawschool,WuhanUniversity,WuhanHubei430072)

The cost of the witnesses or appraisers appearing in court is to make up for the necessary expenses which disburse in the process of witnesses or appraisers appearing in court to exercise the jurisdiction of public law obligation to the court.Essentially,the cost is the necessary consideration for the performance of the obligation to testify in court,which should be paid by the court on behalf of the state to witnesses or appraisers and finally as a part of litigation fee shall be borne by the party.The range and standard of compensation for witnesses or appraiser’s legislation should be unified and clarified by the legislation.This is not only the point of scientific construction of the compensation system of the cost for witnesses or appraisers to testify in civil action,but also the general rule in the main civil law countries or regions.Our country’s existing relevant legislative norms not only failed to clarify the nature of the cost of the witnesses or appraisers appearing in court but also failed to reasonably define the corresponding compensation methods and specific paths,there is uncertainty in the scope of compensation,disunion of the compensation standards for witness testimony costs,and a lack of the appraiser’s testimony costs on legislation.All of those imperfections cause applicable anomie of the compensation system for witnesses or appraisers in civil judicial practice.

witnesses;appraisers;cost for testifying in court;compensation system

2017-01-12 基金項目：本文系2013年教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金項目“證人、鑒定人出庭作證費用補償制度研究”階段性成果(項目編號：13YJA820063)。

占善剛，男，“國家 2011 計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心教授、武漢大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向:民事訴訟法、證據(jù)法；施瑤，女，武漢大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向:民事訴訟法。

D925.1

A

2095-3275(2017)03-0156-11