從快播庭審看新型互聯(lián)網(wǎng)犯罪案件控辯雙方博弈

羅文華孫道寧

（1 遼寧省網(wǎng)絡安全與執(zhí)法協(xié)同創(chuàng)新中心 遼寧 沈陽 110035；2 中國刑事警察學院網(wǎng)絡犯罪偵查系 遼寧 沈陽 110035）

從快播庭審看新型互聯(lián)網(wǎng)犯罪案件控辯雙方博弈

羅文華1,2孫道寧1,2

（1 遼寧省網(wǎng)絡安全與執(zhí)法協(xié)同創(chuàng)新中心 遼寧 沈陽 110035；2 中國刑事警察學院網(wǎng)絡犯罪偵查系 遼寧 沈陽 110035）

基于打擊新型互聯(lián)網(wǎng)犯罪目的，集中關(guān)注“快播案” 控辯雙方爭議焦點，精心梳理庭審過程脈絡，嘗試從法律適用、犯罪構(gòu)成、程序合法等角度闡述博弈依據(jù)與方法。在深入剖析控辯雙方博弈的基礎(chǔ)上明確相關(guān)工作的規(guī)則規(guī)范，并概括總結(jié)電子數(shù)據(jù)取證中的注意事項，為打擊此類犯罪提供了有益借鑒。

法律適用 明知放任 傳播屬性 程序合法

2016年1月，“快播涉黃案”在北京市海淀區(qū)中級人民法院進行開庭審理，多家媒體對庭審現(xiàn)場進行了直播，引發(fā)了社會的極大關(guān)注。在庭審現(xiàn)場上，辯方律師看似掌握了主動權(quán)，緊抓控方在法律與技術(shù)方面的瑕疵，予以激烈辯駁；但細細梳理不難發(fā)現(xiàn)，公訴人在充分準備的基礎(chǔ)上共出示了5組證據(jù)[1]，分別用于說明快播公司性質(zhì)與被告人身份、快播播放器等產(chǎn)品的技術(shù)原理與運行方式、對播放淫穢視頻明知放任以及牟利手段、公安機關(guān)對快播公司的檢查與處罰情況、視頻緩沖服務器的調(diào)取移轉(zhuǎn)證據(jù)等，前期工作不可謂不扎實全面。

為此，筆者嘗試從打擊新型互聯(lián)網(wǎng)犯罪角度，探討庭審過程中控辯雙方的技巧與得失，旨在從理論與實踐兩方面為打擊新型互聯(lián)網(wǎng)犯罪提供有益的建議。

1 關(guān)于適用法律的博弈

[快播公司辯護人]：公訴方發(fā)表的公訴意見是用的2004年司法解釋的第1條，而起訴書指控的是間接的放任的。因此有不符合之處?！?010年最高院出臺的相關(guān)司法解釋，快播播放器和QSI不是網(wǎng)站不適用，不屬于電信業(yè)務的經(jīng)營者，也不是互聯(lián)網(wǎng)信息服務的提供者?？觳ゲシ牌骱蚎SI僅僅是一種播放工具而已。QSI和快播播放器也沒有網(wǎng)絡存儲空間，緩存服務器只是QSI和快播播放器的一個工具而已。現(xiàn)有的法律法規(guī)和司法解釋與快播公司的行為不符，沒有法律規(guī)定追究責任。

……

[公訴人]：第3，法律適用的問題，緩存服務器的視頻內(nèi)容是用來提供給客戶使用，傳播者當然是快播公司。這是一種動態(tài)的，這和站長放在網(wǎng)上觀看沒有什么區(qū)別。公訴人依據(jù)的是2004年的司法解釋第1條，公訴人不再贅述[2]。

法庭辯論中談到的“2004年司法解釋第1條”指的是2004年9月頒布實施的《最高院、最高檢關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。

公訴方認為快播公司的行為符合《解釋》第1條中的罪狀要求，同時數(shù)量上達到了規(guī)定標準的500個（即20個的25倍）以上，屬于“情節(jié)特別嚴重”，因此，公訴機關(guān)根據(jù)相關(guān)法律和該解釋依法對其進行起訴。辯護方則認為“現(xiàn)有的法律法規(guī)和司法解釋與快播公司的行為不符，沒有法律規(guī)定追究責任”[2]，應該判決快播公司無罪。

《解釋》第1條“制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪”中的“傳播”一般是指通過播放、出租、出借、承運、郵寄等方式致使淫穢物品流傳的行為。僅從文義上解釋，快播公司的行為不符合該條款的描述。那么現(xiàn)行的法律體系中是否有可適用的法律條款呢？辯護人在辯護詞中談到了“2010年最高院出臺的相關(guān)司法解釋”，該解釋則是指2010年2月頒布實施的《最高院、最高檢關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）。實際上，兩高出臺的《解釋（二）》其目的就是為了進一步完善和補充原有《解釋》，解決新近出現(xiàn)的電子淫穢信息犯罪的法律適用問題。

筆者認為《解釋（二）》的第4條與第6條適用于快播公司行為。以第4條為例，快播公司設置的緩存服務器，自動存放快播用戶點播的熱點視頻（而就是在這些服務器中發(fā)現(xiàn)了大量的淫穢視頻），以節(jié)省緩沖時間，提升播放性能；而就第6條而言，快播用戶可以通過快播播放器的搜索出口和推薦功能觀看視頻網(wǎng)站提供的聲像文件，同時快播公司也同時對會員在向快播公司交納一定費用后，會擁有將“看過的視頻存儲起來，速度更快”[2]的特權(quán)。就現(xiàn)有實際而言，鑒于快播公司設置了服務器，因此可以直接適用第4條；否則的話則適用第6條[3]。

雖然公訴人未談及《解釋（二）》的相關(guān)內(nèi)容，辯護人卻主動提到了該條款，并且認為即使是該條款也不適用于快播公司行為，理由是“快播播放器不是網(wǎng)站，不屬于電信業(yè)務的經(jīng)營者，也不是互聯(lián)網(wǎng)信息服務的提供者”[2]。《解釋（二）》中涉及到的“網(wǎng)站”、“電信業(yè)務經(jīng)營者”、“互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者”等概念如果從廣義方面理解的話，單就網(wǎng)站而言就包括前臺管理、后臺數(shù)據(jù)等多個組成部分，因此筆者認為快播公司設置的緩存服務器確實具備網(wǎng)站后臺數(shù)據(jù)服務器的性質(zhì)，應屬互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者。

從庭審內(nèi)容分析，公訴人在后來的陳述中習慣以IP地址指代服務器，符合《解釋（二）》中的第12條內(nèi)容的描述，即“《解釋》和本解釋所稱網(wǎng)站，是指可以通過互聯(lián)網(wǎng)域名、IP地址等方式訪問的內(nèi)容提供站點”。但公訴人沒有充分對相關(guān)法律法規(guī)條款予以援引或陳述，確實是導致其在法庭辯論階段處于不利地位的原因之一。

2 關(guān)于傳播屬性的博弈

[快播公司辯護人]：迄今為止提交的全部證據(jù)不能證明主動傳播了哪些淫穢物品。在技術(shù)上不可能實現(xiàn)，與快播公司QSI的工作原理是不符的，不能主動上傳視頻，也不具備搜索、發(fā)布功能。傳播的主體、傳播的行為者很明顯不是快播公司，不是軟件的開發(fā)者。這個主動傳播行為肯定是不存在。快播播放器和QSI不是網(wǎng)站不適用，不屬于電信業(yè)務的經(jīng)營者，也不是互聯(lián)網(wǎng)信息服務的提供者?？觳ゲシ牌骱蚎SI僅僅是一種播放工具而已。

[王某辯護人]：快播公司是否有傳播的行為，這一定不是快播上傳的，文件是站長們上傳的。

[公訴人]：綜合各辯護人和各被告人的意見，在案證據(jù)顯示快播技術(shù)原理可以快捷上傳下載。并且下載的只能通過快播播放器播放的視頻，只能通過緩存服務器的設置使得更加便捷。緩存服務器的視頻內(nèi)容是用來提供給客戶使用，傳播者當然是快播公司。這是一種動態(tài)的，這和站長放在網(wǎng)上觀看沒有什么區(qū)別[2]。

快播公司所提供免費軟件的具體功能，成為認定是否為傳播行為的關(guān)鍵?？觳ス久嫦蚬娞峁﹥煞N類型的免費軟件：一種是提供給用戶的播放器軟件，可以實現(xiàn)點播、搜索等功能；另一種就是供視頻發(fā)布者（或視頻網(wǎng)站站長）下載安裝的QVOD媒體服務器安裝程序（簡稱QSI），QSI會依據(jù)共享視頻生成所謂的QSI碼，并將其發(fā)布到互聯(lián)網(wǎng)上，用戶通過點擊QSI碼鏈接實現(xiàn)視頻播放。

傳統(tǒng)意義上的“傳播淫穢物品”特指通過播放、出租、出借、承運、郵寄等方式致使淫穢物品流傳的行為?？觳ス拘袨榭此撇环蟼鹘y(tǒng)的傳播淫穢物品牟利罪的客觀方面，但在《解釋（二）》中特別增加了對“不履行法律管理職責，放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布淫穢電子信息”或“為淫穢網(wǎng)站提供服務并從中獲利”等行為的規(guī)制，據(jù)此可以說快播公司確實存在傳播淫穢物品的行為。

雖然辯方一再強調(diào)淫穢視頻不是快播公司上傳的，并辯解稱快播軟件不具備搜索、發(fā)布的功能，但公訴人從技術(shù)原理和運行方式上解析了快播播放器等產(chǎn)品。在公訴人出示的第2組證據(jù)中，就包括了快播公司技術(shù)部門負責人張某于2014年5月25日在海淀區(qū)看守所提訊室由海淀分局民警提取的供述和辯解節(jié)錄，其中詳細說明了快播播放器、QSI以及緩存服務器的技術(shù)原理及運行方式，證明了站長發(fā)布視頻文件的途徑、用戶觀看視頻的途徑、快播軟件在站長發(fā)布視頻過程中所起到的作用及服務器自動緩存的標準，從而確定其確實能夠為視頻網(wǎng)站站長提供互聯(lián)網(wǎng)接入等服務，滿足《解釋（二）》中的“傳播淫穢物品”行為特征，給予辯方有力回擊[3]。

3 關(guān)于明知放任的博弈

[公訴人]：你明確一下你是否知道用戶用快播播放器點播淫穢視頻？

[王某]：不管是普通網(wǎng)頁還是色情網(wǎng)頁都有可能被播放器打開，這個行業(yè)里面會認為這個是會存在的。

[公訴人]：對此你們公司和你都是明知的嗎？

[王某]：對于播放器的使用不管是點播網(wǎng)絡文件也好還是本地文件也好，我們是未知的，不管是普通文件還是色情文件。

[公訴人]：知道后你們快播公司是否采取了措施？

[王某]：我們對于文件名進行了過濾，我們也有一個完善的舉報系統(tǒng)。

[快播公司辯護人]：公訴人提到放任的問題，所指控的事實與客觀事實不符的，如果沒有任何的限制和規(guī)制，何來的快播110系統(tǒng)，那么網(wǎng)監(jiān)為什么發(fā)這么重要的獎項給快播公司？

[公訴人]：關(guān)于監(jiān)管效果到底怎么樣。整個安全小組沒有長期開展工作，監(jiān)管在哪，體現(xiàn)在哪里，從最后監(jiān)管效果都體現(xiàn)了監(jiān)管在哪里[2]。

快播公司并不否認知道用戶使用快播播放器點播淫穢視頻，但強調(diào)其開發(fā)了“110舉報系統(tǒng)”進行抵制，并聲稱該系統(tǒng)嵌于快播公司自身運行系統(tǒng)中，依靠關(guān)鍵字屏蔽視頻（被屏蔽的視頻用戶無法點播），關(guān)鍵字則由深圳市公安局網(wǎng)安支隊提供。自2011年以來，該系統(tǒng)一直在不斷完善，取得了良好效果，得到了深圳網(wǎng)監(jiān)部門肯定。由此證明快播與淫穢站點及網(wǎng)站是在“做斗爭的，并沒有放任”[2]。

公訴人則認為既然快播公司已經(jīng)意識到技術(shù)存在嚴重缺陷，以及相關(guān)監(jiān)管措施方面的漏洞，理應停用QSI技術(shù)，進行技術(shù)轉(zhuǎn)型。同時強調(diào)何某在知道快播存在淫穢視頻后曾向王某匯報，同時深圳網(wǎng)監(jiān)、掃黃辦等部門來曾來快播公司檢查過多次，由王某、牛某、吳某等人進行過接待，更足以證明快播公司高層管理者對于快播公司涉黃的主觀明知[4]。

快播公司之所以能夠在短短數(shù)年間高速膨脹式發(fā)展，高峰時快播用戶達到4億（據(jù)央視《焦點訪談》報道），這確實與快播播放器能夠快速定位、流暢播放淫穢視頻密切相關(guān)對這一問題的認知被告人可謂“心知肚明”。快播公司的行為，使得淫穢物品大量泛濫，對青少年的身心造成損害，對社會風氣產(chǎn)生惡劣影響，極易引發(fā)相關(guān)犯罪。正如公訴人所講 “司法機關(guān)從來不是對技術(shù)定罪，我們是對行為定罪。被告人不要打著高新技術(shù)的幌子，認為自己是無罪，自己是無辜的”[2]，一語中的。

4 關(guān)于程序合法的博弈

[快播公司辯護人]：涉案的關(guān)鍵物證4臺緩存服務器本身，對于程序問題，辯護人認為該關(guān)鍵物證存在不能排除合理懷疑。涉案的視頻是否和快播公司有關(guān)，辯護人持有懷疑。鑒定結(jié)果沒有作為定案的依據(jù)。連服務器的IP地址是可以改的。在這么大的程序問題下，鑒定結(jié)果能否作為定案依據(jù)，辯護人持有懷疑。公訴機關(guān)的指控過程、偵查過程、鑒定過程存在不可彌補的錯誤，這些無法排除合理的懷疑。所以合議庭應當認定快播不構(gòu)成犯罪。

……

[公訴人]：第8，關(guān)于程序和證據(jù)的問題。辯護人做了過多的主觀推測。公訴人提供了整個流程的證據(jù)，證明是合法有效的。辯護人無端指控IP進行了修改，沒有實質(zhì)性的依據(jù)。辯護人說有可能拷入文件，我想被告人比較清楚。3份鑒定意見，司法機關(guān)也沒有進行修改，3份鑒定是相互補充，是隨著時間的發(fā)展我們逐步做出的完善。辯護人提出的言詞證據(jù)與大量事實不符，這也是不對的[2]。

用于緩存視頻的4臺服務器是庭審過程中爭論的最大焦點之一。這4臺服務器由快播公司出于提升播放效果的目的設置，起初是由快播公司托管于北京海淀區(qū)的A公司，后輾轉(zhuǎn)扣押于北京市公安局治安管理總隊，其具體流轉(zhuǎn)過程如表1所示。需要指出的是，庭審記錄中未明確說明（3）和（7）環(huán)節(jié)涉及的是同一家公司，但結(jié)合上下文可分析出應該都是向B公司需求了技術(shù)支持。

表1 視頻緩存服務器流轉(zhuǎn)過程

辯護方指出了表1流轉(zhuǎn)過程中出現(xiàn)的程序問題，如保管、查封、鑒定程序補正、執(zhí)法人員未在現(xiàn)場監(jiān)督執(zhí)行、針對服務器的直接操作、公司及人員不具資質(zhì)等問題（具體如表2所示），并由此認為“不能排除通過拷貝等方法拷入服務器等懷疑，源頭有問題”[2]、“程序問題導致了證據(jù)根本就不能采信。言詞證據(jù)不能作為定案的唯一依據(jù)。”[2]，建議將被告人無罪釋放。

2014年兩高和公安部聯(lián)合出臺了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（公通字10號），其中對電子數(shù)據(jù)的取證審查流程與規(guī)范作出明確規(guī)定。雖然公訴人在承認瑕疵的基礎(chǔ)上對部分爭議進行了解釋，但由于主觀與客觀多重因素的疊加，的的確確造成了較為嚴重的程序方面的瑕疵乃至失誤。由此也折射出當前辦理新型互聯(lián)網(wǎng)犯罪案件亟待解決的諸多問題，特別是對證物固定、保全、扣押、取證等環(huán)節(jié)的規(guī)則規(guī)范的普及教育迫在眉睫。同時，在庭審中辯護方還對以IP地址作為對服務器標識、用戶操作行為等技術(shù)知識點提出質(zhì)疑，但相關(guān)內(nèi)容更多涉及取證技術(shù)，筆者將另文詳述。

表2 流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)中體現(xiàn)出的程序爭議

5 思考與建議

“互聯(lián)網(wǎng)+”時代背景下，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與傳統(tǒng)經(jīng)濟結(jié)合，商業(yè)模式推陳出新，各種新型犯罪模式層出不窮。新型互聯(lián)網(wǎng)犯罪具有網(wǎng)絡身份難以查清、證據(jù)變動性強、證據(jù)采信標準高、取證技術(shù)要求復雜等特點，從而造成庭審階段取證質(zhì)證的激烈與復雜。從“快播”庭審可以看出，辯護律師不再單純地從程序流程角度提出質(zhì)疑，技術(shù)上的疑點難點也成為其重點關(guān)注對象，由此對公訴人及勘查取證人員提出了更高的要求。筆者在此從實踐工作角度，提出以下兩點應對建議：

（1）取證過程中揚棄地遵照相關(guān)技術(shù)標準。2016年10月1日施行的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第7條明確指出：“取證方法應當符合相關(guān)技術(shù)標準”。取證鑒定人員遵照此項要求可規(guī)避不必要的質(zhì)疑。

但是，限于制定之初技術(shù)與認識上的缺陷，現(xiàn)行的好多技術(shù)標準存在不完善甚至錯誤之處（如要求計算刻錄光盤的哈希值）。如果完全遵守技術(shù)標準反倒會引發(fā)諸多不必要的麻煩。因此，在實際工作中，對待技術(shù)標準要揚棄地執(zhí)行。特別需要指出的是，隨著《規(guī)定》的出臺，未來一段時間內(nèi)與電子數(shù)據(jù)相關(guān)的行業(yè)技術(shù)標準會呈井噴態(tài)勢，需要及時跟蹤最新的研究成果才能做到有備無患，以取得庭審博弈的主動。

（2）注重電子數(shù)據(jù)證據(jù)鏈條的構(gòu)建。在快播庭審中，辯護律師多次針對證據(jù)鏈條關(guān)鍵節(jié)點的缺失進行質(zhì)疑，控方人員十分地被動。電子數(shù)據(jù)由于其自身具有的易失性及易破壞性特點，對證據(jù)鏈條完整性的要求高于普通傳統(tǒng)證據(jù)。

偵查取證過程中執(zhí)行人的身份、數(shù)量、資質(zhì)及操作過程需要嚴格按照相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，同時需要注意打印、拍照或者錄像等證據(jù)固定方式的適用場景。對于電子數(shù)據(jù)證據(jù)流轉(zhuǎn)過程中的簽名問題要特殊關(guān)注，應該簽名但卻無法簽名或者拒絕簽名的，一定要在筆錄中注明，同時由見證人簽名或者蓋章。

[1]羅文華,龍立名. 從快播涉黃案看電子數(shù)據(jù)取證關(guān)鍵技術(shù)[J].中國刑警學院學報,2016(3):45-49.

[2]騰訊科技.快播涉黃案庭審全程文字實錄[EB/OL].(2016-01-08)[2016-01-09].http://tech.qq.com/a/20160108/062986. htm.

[3]喻海松. 關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）的理解與適用[J].人民司法,2015(5):13-19.

[4]毛玲玲,傳播淫穢物品罪中“傳播”行為的性質(zhì)認定——“快播案”相關(guān)問題的刑事問題的刑事法理評析[J].東方法學,2016(2):69-76.

（責任編輯：于 萍）

The Game Playing of Both Parties in the Case of New Internet Crime from the Perspective of Kuaibo Trial

LUO Wen-hua1,2SUN Dao-ning1,2
(1 Liaoning Center of Network Security and Law Enforcement Liaoning Shenyang 110035 2 Computer Crime Investigation Department of Criminal Investigation Police University of China Liaoning Shenyang 110035)

Based on the purpose of combating new Internet crime, this paper focuses on controversy of both parties in kuaibo case. The context of the trial process is combed carefully. The basis and method of the game are explained from the angles of the application of law, the constitution of crime and the legality of procedure. Based on the in-depth analysis of the game on both sides, the rules of the relevant work are def ned, and the matters needing attention in electronic data forensics are summarized, which provide useful references for such crimes.

Application of law Willful indulgence Propagation properties Legal procedure

DF792.9

A

2095-7939(2017)02-0111-05

10.14060/j.issn.2095-7939.2017.02.023

2016-12-16

遼寧省社科規(guī)劃基金項目（編號：L16BFX011）。

羅文華（1977-），男，遼寧沈陽人，中國刑事警察學院網(wǎng)絡犯罪偵查系教授，主要從事網(wǎng)絡犯罪偵查與電子數(shù)據(jù)取證研究。