吳蔚波

摘 要： 在市場經(jīng)濟(jì)的不斷推動下，姓名權(quán)這一本作為人身權(quán)一部分內(nèi)容的權(quán)利所蘊藏的經(jīng)濟(jì)利益、市場利益被不斷掀開。為實現(xiàn)產(chǎn)品利益的最大化，注冊商標(biāo)申請人往往會借助于特定名人的姓名來注冊商標(biāo)，借此增加產(chǎn)品的知名度。但是，沒有姓名權(quán)人同意這一前提下，擅自使用該姓名進(jìn)行商業(yè)利用如注冊商標(biāo)權(quán)顯然是對姓名權(quán)的侵犯甚至破壞。以“喬丹案”為例，從法理上分析注冊商標(biāo)對在先姓名權(quán)損害的構(gòu)成要件及其影響因素，遵循誠實信用及平衡利益原則，完善審查機(jī)制以及引入商品化權(quán)概念，以更好解決兩者間存在的沖突。

關(guān)鍵詞： 商標(biāo)注冊；在先姓名權(quán)；“喬丹”商標(biāo)案

中圖分類號： D923.43 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A 文章編號： 2095-8153（2017）02-0036-05

2016年，邁克爾·喬丹訴中國喬丹公司一案終審判決，為商標(biāo)注冊與在先姓名權(quán)的矛盾與糾紛提供了較為完善的解決標(biāo)準(zhǔn)。在“傍名人”現(xiàn)象越來越普遍的市場經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀下，迫切需要合理完善解決商標(biāo)注冊侵犯姓名權(quán)可能出現(xiàn)在各個環(huán)節(jié)的問題。即使在現(xiàn)有的法律體制下，侵犯在先權(quán)利的商標(biāo)注冊不被允許或被撤銷，但是由于主觀認(rèn)識限制以及現(xiàn)有的注冊程序的有限性，難免會出現(xiàn)成功注冊商標(biāo)的結(jié)果。而隨著該注冊商標(biāo)的運營和實踐，若干年后將其撤銷所花費的時間以及效益成本巨大。因此，本文從“喬丹”案出發(fā)，分析案件裁判中的思路，解決商標(biāo)注冊與在先姓名權(quán)之間的問題，在保護(hù)權(quán)利的同時促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的健康有序發(fā)展。

一、“喬丹”案件基本案情及爭議焦點

（一）基本案情

2012年，邁克爾·喬丹以喬丹公司爭議商標(biāo)的注冊損害其姓名權(quán)等為由，向國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（以下簡稱商評委）提出撤銷爭議商標(biāo)的申請，但商評委裁定爭議商標(biāo)予以維持。邁克爾·喬丹不服，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，但該院判決維持商評委裁定。此后，邁克爾·喬丹又向北京市高級人民法院提起上訴，但上訴被駁回。2015年，邁克爾·喬丹向最高人民法院申請再審。最高法經(jīng)公開開庭審理，于2016年12月8日宣布終審判決，爭議商標(biāo)的注冊違反商標(biāo)法第三十一條的規(guī)定，依照商標(biāo)法第四十一條第二款的規(guī)定應(yīng)予撤銷，應(yīng)由商標(biāo)評審委員會就爭議商標(biāo)重新作出裁定。

（二）爭議焦點

在本案中，喬丹公司認(rèn)為，“喬丹”實為常見英文姓氏且我國公眾亦有將其用作姓名，故未與再審申請人形成唯一對應(yīng)關(guān)系。同時，“喬丹”為喬丹公司合法擁有的商號，經(jīng)過多年的經(jīng)營管理，已建立與喬丹公司一一對應(yīng)的關(guān)系，因此注冊商標(biāo)并未違反邁克爾·喬丹的在先權(quán)利。而再審申請人申請撤銷爭議商標(biāo)的主要理由為，再審申請人在中國國內(nèi)已享有較高的知名度，爭議商標(biāo)容易導(dǎo)致相關(guān)公眾將其與再審申請人相關(guān)聯(lián)，在未經(jīng)再審申請人的許可下，喬丹公司擅自將該中文譯名相同或近似的標(biāo)志注冊為商標(biāo)，實則“損害了他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”。由此，本案主要的爭議焦點為：喬丹公司注冊的諸多爭議商標(biāo)是否損害了邁克爾·喬丹就其中文譯名“喬丹”所主張的姓名權(quán)。該商標(biāo)注冊是否違反了我國商標(biāo)法第31條有關(guān)“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的條文。

二、注冊商標(biāo)損害在先姓名權(quán)的法理分析

（一）申請主張姓名權(quán)的法律依據(jù)

在“IVERSON”商標(biāo)爭議案中，法院指出，姓名權(quán)的保護(hù)不是基于權(quán)利人的知名度。原則上，只要具有不正當(dāng)目的使用該姓名，即可認(rèn)定該行為是對姓名權(quán)的一種侵權(quán)。由于民事主體享有的權(quán)利具有多樣性，立法難以一一列舉，故在該條中并未明確例舉或具體規(guī)定“在先權(quán)利”的類型，而是作出了總體性的概括，以此來滿足市場經(jīng)濟(jì)快速健康發(fā)展和保護(hù)民事主體的合法權(quán)利要求。

“姓名權(quán)”是否屬于“在先權(quán)利”的范疇，從多數(shù)國的《商標(biāo)法》規(guī)定來看，差異比較大。比如，《德國商標(biāo)法》詳細(xì)界定了在先權(quán)利的范圍，名稱權(quán)清晰地列入該權(quán)利范圍之中；《法國商標(biāo)法》則規(guī)定商標(biāo)權(quán)的在先權(quán)利包括人身權(quán)，而姓名權(quán)是人身權(quán)的其中一部分，必然也涵蓋在內(nèi)。我國的鄭成思教授對在先權(quán)利做出過較為詳細(xì)的概括，包括在先注冊的商標(biāo)、受保護(hù)的馳名商標(biāo)、易造成公眾混淆的企業(yè)名稱、商號、著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)以及包括姓名或肖像權(quán)在內(nèi)的人身權(quán)[1]。在本案中，最高法院認(rèn)為，明確規(guī)定在商標(biāo)法中的在先權(quán)利，必須依照商標(biāo)法的規(guī)定進(jìn)行裁判。而并未具體規(guī)定的權(quán)利，則需依據(jù)民法通則、侵權(quán)責(zé)任法和其他法律的規(guī)定予以保護(hù)，并且在爭議商標(biāo)申請日之前已由民事主體依法享有的民事權(quán)利或者民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該概括性規(guī)定給予保護(hù)。根據(jù)我國民法通則第九十九條第一款對公民姓名權(quán)保護(hù)的規(guī)定以及侵權(quán)責(zé)任法第二條第二款對包括姓名權(quán)在內(nèi)的民事權(quán)益的規(guī)定，“姓名權(quán)”可以構(gòu)成商標(biāo)法第三十一條規(guī)定的“在先權(quán)利”。

同時，依照民法理論研究，姓名權(quán)本為人身權(quán)所不可分割的一部分，它本質(zhì)上是與主體相依附的，不得繼承也不得轉(zhuǎn)讓。然而，姓名權(quán)的內(nèi)涵會隨著時代的變化更加豐富，其所包含的經(jīng)濟(jì)價值不斷被挖掘，逐漸被市場主體利用和發(fā)展。尤其在當(dāng)代社會，名人效應(yīng)不斷增強(qiáng)，名人的姓名權(quán)的商業(yè)價值擴(kuò)大化，具有了商品的現(xiàn)實性。例如，看到“李寧”牌運動服，人們會自然而然將該服裝與我國著名體操運動員李寧聯(lián)系在一起，從而有助于迅速提升商品的聲譽(yù)和知名度，為商標(biāo)持有人、相關(guān)商品的生產(chǎn)者和銷售者等一系列經(jīng)營群體帶來可觀的經(jīng)濟(jì)利益?？梢哉f，人格權(quán)的商品化既堅持了其固有的屬性，又使得其內(nèi)容和權(quán)能有了新的拓展[2]。我國《廣告法》第二條第五款對“廣告代言人”的概念界定以及《侵權(quán)責(zé)任法》第二十條關(guān)于侵害他人人身權(quán)益造成損失的賠償規(guī)定，充分體現(xiàn)了我國法律對包括姓名權(quán)在內(nèi)的人身權(quán)益中蘊含的經(jīng)濟(jì)利益的承認(rèn)和保護(hù)。因此，商標(biāo)法對在先姓名權(quán)的保護(hù)不僅是對傳統(tǒng)人格尊嚴(yán)的保護(hù)，也是對其隨著時代發(fā)展的經(jīng)濟(jì)利益的承認(rèn)與保護(hù)。

（二）注冊商標(biāo)損害在先姓名權(quán)的認(rèn)定要件

1.姓名權(quán)所保護(hù)的具體內(nèi)容

姓名作為一種人格要素，屬于人格權(quán)的對象。姓名是能夠識別特定民事主體的符號，該符號表示民事主體的個性特征[3]。但是，有的人除了戶籍登記簿記載的真實姓名外，還有筆名、藝名，我國傳統(tǒng)中還習(xí)慣在姓名之外另起“字”、“號”。事實上，自然人的非正式姓名有時候有更為重要的意義。因此，探討該姓名權(quán)保護(hù)的具體內(nèi)容尤為必要。結(jié)合本案，為探析姓名權(quán)保護(hù)的具體內(nèi)容，需從兩個角度進(jìn)行研究，一是自然人與特定名稱是否需要產(chǎn)生唯一對應(yīng)關(guān)系；二是外國人是否能就其外文姓名的部分中文譯名主張姓名權(quán)保護(hù)。

（1）自然人與特定名稱是否需要產(chǎn)生唯一對應(yīng)關(guān)系。根據(jù)民法通則第九十九條第一款的規(guī)定，自然人享有決定、改變自己姓名的權(quán)利，同時保護(hù)姓名權(quán)人的姓名不被他人惡意干涉、盜用以及假冒。例如，惡意將他人有影響力的姓名注冊為商標(biāo)以謀求商業(yè)利益即是對他人姓名權(quán)的侵犯。但是，姓名權(quán)人沒有權(quán)利禁止他人善意地選擇相同的名字。因此，重名的現(xiàn)象不可避免，而正因為該原因，使得唯一對應(yīng)關(guān)系很難形成。再者，除本名之外，自然人還可能擁有藝名、筆名等其他名稱，該其他名稱可能比本名更具影響力或更被人們熟知，如作家沈德鴻筆名茅盾的知名度更高。若一味強(qiáng)調(diào)“唯一性”作為保護(hù)姓名權(quán)的前提條件，會導(dǎo)致重名之人或有其他名稱之人，無法獲得保護(hù)。因此，在先姓名權(quán)與注冊商標(biāo)權(quán)的權(quán)利發(fā)生沖突的時候，應(yīng)當(dāng)首先確定在先姓名權(quán)的合理保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，以追求雙方主體利益的平衡。既不能就注冊商標(biāo)中僅使用部分人知曉或者臨時使用的姓名即判定注冊商標(biāo)損害姓名權(quán)，也不得過于苛刻地以“唯一性”作為侵權(quán)的前提條件。

（2）外國人是否能就其外文姓名的部分中文譯名主張姓名權(quán)保護(hù)。由于文化、語言等方面的限制與差異，普通大眾一般將外國人的部分中譯名作為稱呼，而不會使用完整的中文譯名。因此，針對外國人能否就部分中譯名主張姓名權(quán)保護(hù)的問題，必須考慮普通大眾對該稱呼的熟悉程度。也就是說，首先，該特定名稱需要具有一定的知名度以使相關(guān)公眾熟知，并用于指代該外國自然人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條第二款的規(guī)定，反不正當(dāng)競爭法第五條第（三）中所保護(hù)的“姓名”可以解釋為“具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的自然人的藝名、筆名等”。該條法規(guī)的立法意義在于保護(hù)自然人的姓名權(quán)，與保護(hù)在先姓名權(quán)的意義相同，因此，可以參照上述司法解釋規(guī)定，將中文譯名與自然人的密切度作為保護(hù)的前提條件。其次，根據(jù)上文可知，姓名權(quán)的保護(hù)不能以“唯一性”為前提條件，但同時自然人與特定名稱的對應(yīng)關(guān)系也必須是穩(wěn)定的。也就是說，對應(yīng)性關(guān)系的存續(xù)時間需達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)，排除暫時性稱呼的保護(hù)。

結(jié)合本案，根據(jù)當(dāng)庭呈現(xiàn)的證據(jù)，在我國國內(nèi)有關(guān)介紹再審申請人的文章中，不論是報紙雜志、網(wǎng)絡(luò)媒體或是專著書籍，多以“喬丹”這一中譯名指代再審申請人，由此可以證明中文“喬丹”與邁克爾·喬丹建立了穩(wěn)固的聯(lián)系。其次，依據(jù)現(xiàn)有的兩份調(diào)查報告顯示，當(dāng)受訪者被提問“提到喬丹，您第一反應(yīng)想到的”時，分別有85%、63.8%的受訪者回答想到的是再審申請人，分別有14.5%、24%的受訪者回答想到的是“喬丹體育”，可以證明普通大眾通常以中文譯名“喬丹”來稱呼再審申請人且該對應(yīng)關(guān)系是公眾熟知的。因此，再審申請人就其中文譯名“喬丹”可主張姓名權(quán)保護(hù)。

2.爭議商標(biāo)會使公眾誤認(rèn)為與該姓名權(quán)人具有關(guān)聯(lián)

商標(biāo)申請人為追逐商標(biāo)的商業(yè)價值，往往會將申請的商標(biāo)與知名度高的藝人或明星相聯(lián)系，這與廣告代言人的意義相似。而一般民眾會出于對該名人的信任和崇拜繼而購買該商標(biāo)所標(biāo)注的商品。但是，在未經(jīng)該名人同意即注冊相關(guān)商標(biāo)，會侵犯名人的人格尊嚴(yán)，同時也會誤導(dǎo)一般民眾。根據(jù)我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，消費者有權(quán)知悉購買產(chǎn)品或服務(wù)的真實情況。若公眾誤認(rèn)為該爭議商標(biāo)與名人相關(guān)聯(lián)，則損害了消費者自身的權(quán)益。

在本案中，再審申請人及其中文譯名“喬丹”在我國具有長期、廣泛的知名度，相關(guān)公眾也將“喬丹”指代再審申請人。同時，爭議商標(biāo)所標(biāo)志的領(lǐng)域與再審申請人從事的領(lǐng)域同一，若爭議商標(biāo)標(biāo)志“喬丹”中文字，易使公眾聯(lián)想到再審申請人本人，從而誤認(rèn)為其與商品存在代言等關(guān)系。

3.商標(biāo)注冊申請人的主觀過錯

這里的主觀過錯是指，商標(biāo)注冊申請人明知或者應(yīng)當(dāng)知道該商標(biāo)組成部分與他人姓名權(quán)相同，易造成公眾混淆與誤認(rèn)，在未經(jīng)過他人允許的前提下，仍將其申請注冊為商標(biāo)[4]。由于姓名權(quán)不具有排他性，不得排除他人決定相同姓名或者同姓名的使用，商標(biāo)和姓名都給由相同文字構(gòu)成，故兩者沖突的產(chǎn)生不可避免。而為證明商標(biāo)注冊對在先權(quán)利的侵犯，需商標(biāo)申請人證明其主觀上非過錯。一般而言，若相關(guān)權(quán)利人能夠證明其姓名與本人有著密切聯(lián)系，該聯(lián)系被公眾所熟知，且該產(chǎn)品會使公眾自然而然聯(lián)想到權(quán)利人，則可推定為爭議商標(biāo)申請人的主觀過錯。

在本案中，根據(jù)商標(biāo)注冊人的陳述，其注冊該商標(biāo)沒有合理可信的初衷及緣由，且在《招股說明書》中其特別提醒部分消費者勿將產(chǎn)品與邁克爾·喬丹聯(lián)系起來產(chǎn)生誤解或混淆，說明其已經(jīng)認(rèn)識到相關(guān)公眾易將中文“喬丹”與注冊商標(biāo)標(biāo)識產(chǎn)品聯(lián)系。再者，除爭議商標(biāo)外，喬丹公司及相關(guān)聯(lián)公司還注冊了一系列與再審申請人有關(guān)的周邊商標(biāo)，其中包括了以邁克爾·喬丹某次比賽時的靜態(tài)身體輪廓為圖標(biāo)單獨或者結(jié)合爭議商標(biāo)注冊的其他商標(biāo)，進(jìn)一步說明了其主觀故意。

（三）注冊公司的經(jīng)營狀況等不影響注冊商標(biāo)本身損害在先姓名權(quán)的認(rèn)定

在本案中，喬丹公司以中文“喬丹”商標(biāo)與公司產(chǎn)品的密切聯(lián)系為由，來排除損害在先姓名權(quán)的認(rèn)定。然而，姓名權(quán)與商標(biāo)權(quán)存在著本質(zhì)區(qū)別：姓名權(quán)主要是自然人的人身權(quán)，是標(biāo)志自然人的一種符號特征，而商標(biāo)權(quán)在于區(qū)別商品的來源，其蘊含著豐富的經(jīng)濟(jì)價值。如前文所述，判定注冊商標(biāo)是否侵害了在先權(quán)利需判斷該商標(biāo)是否易使公眾誤認(rèn)為權(quán)利人與該商標(biāo)存在著代言等關(guān)系?？v然喬丹公司經(jīng)過長年的經(jīng)營和發(fā)展，已形成了專業(yè)的生產(chǎn)鏈和社會知名度，公眾在購買中文“喬丹”字樣產(chǎn)品時會聯(lián)系到喬丹公司出品，但這并不能否認(rèn)公眾會誤認(rèn)為該產(chǎn)品由喬丹代言等特定聯(lián)系。在一定程度上來說，喬丹公司系列產(chǎn)品的購買度是基于社會群眾對產(chǎn)品的誤認(rèn)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。所以，喬丹公司惡意注冊商標(biāo)的行為違背了誠實信用原則，不利于市場秩序的凈化和維護(hù)。因此，注冊公司的經(jīng)營狀況等不影響注冊商標(biāo)本身損害在先姓名權(quán)的認(rèn)定。

三、案件引發(fā)的思考

姓名權(quán)作為人身權(quán)背后的經(jīng)濟(jì)利益隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不斷擴(kuò)大化，與逐利性典型的商標(biāo)申請注冊的摩擦不斷增大。為平衡商標(biāo)申請權(quán)利人與姓名權(quán)人的利益，應(yīng)遵循市場活動的基本原則，同時也必須采取有效完善的具體措施。

（一）解決商標(biāo)注冊與在先姓名權(quán)沖突的基本原則

1.誠實信用

誠實信用原則是規(guī)范民事主體活動的基本原則，要求民事主體遵循一切法律規(guī)定，以善意方式行使權(quán)利和履行義務(wù)。我國《商標(biāo)法》第七條明確規(guī)定了誠實信用原則，要求商標(biāo)申請人以及相關(guān)權(quán)利人在不侵害他人的利益以及公共利益的基礎(chǔ)上追求個人利益的最大化。任何侵犯他人在先姓名權(quán)進(jìn)行商標(biāo)注冊的行為都是侵權(quán)行為。在“喬丹”案中，法院認(rèn)為喬丹公司在明知再審申請人及其中文名稱“喬丹”具有較高知名度的情況下，未取得權(quán)利人的同意或授權(quán)，擅自注冊包括爭議商標(biāo)在內(nèi)的大量與再審申請人密切相關(guān)的商標(biāo)，使得相關(guān)公眾誤認(rèn)為該商標(biāo)標(biāo)記的商品系與再審申請人有關(guān)，損害了其人格尊嚴(yán)并破壞了市場秩序，使其無需支付費用即實現(xiàn)了產(chǎn)品的“代言”等經(jīng)濟(jì)效益。誠實信用原則在商標(biāo)法中具有兜底性的特征，即在存在法律漏洞或是法律空白時，可以利用該原則進(jìn)行法律填補(bǔ)與解釋。但是誠實信用原則的使用也需要限制，界定使用的范圍。商標(biāo)法中誠實信用原則是禁止一切惡意注冊商標(biāo)以及使用商標(biāo)的行為，包括利用有影響力的姓名進(jìn)行搭便車的行為，以此來規(guī)范市場活動的不良行為，保護(hù)在先姓名權(quán)人的權(quán)益。因此，商標(biāo)申請注冊主體應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循誠實信用原則，營造公平競爭、誠實信用的經(jīng)濟(jì)秩序。

2.利益平衡原則

利益平衡原則是在雙方權(quán)利主體利益發(fā)生沖突時，需衡量雙方的利益需求，以平衡兩者之間的利益差異，追求公平的結(jié)果。商標(biāo)誠為進(jìn)步之因素，對社會亦屬公益之表率[5]。因此，在解決注冊商標(biāo)權(quán)與他人姓名權(quán)之間的沖突時，既要考慮姓名權(quán)人的權(quán)益，又要考慮商標(biāo)權(quán)人的利益，同時需要兼顧社會公共利益。利益平衡原則意在兼顧多方利益需求，以實現(xiàn)社會整體效益的最大化。一方面，對于侵犯他人姓名權(quán)的注冊商標(biāo)行為應(yīng)該予以禁止和處罰；而另一方面，不能予以姓名權(quán)人無限度的權(quán)利期限，尤其當(dāng)商標(biāo)權(quán)利人經(jīng)過長期的經(jīng)營管理已形成了規(guī)模化的商業(yè)模式時，更需要平衡雙方的利益需求。若在先姓名權(quán)人已知商標(biāo)申請權(quán)利人注冊使用商標(biāo)并容忍其長時間的使用，那么，商標(biāo)權(quán)利人就會產(chǎn)生信賴?yán)?，信賴姓名?quán)人不予追究而進(jìn)行進(jìn)一步的投資經(jīng)營。由此，法律如果允許在先姓名權(quán)人隨時予以撤銷商標(biāo)的使用，便是對商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)利保護(hù)的弱化。在“喬丹”案中，再審申請人在爭議商標(biāo)注冊之日五年內(nèi)向商標(biāo)評審委員會突出了撤銷申請，符合商標(biāo)法第四十一條的規(guī)定，是在先權(quán)利人對自己權(quán)益的合法維護(hù)。在司法實踐中，要考慮在先姓名權(quán)人因姓名被注冊的利益減損，制止商標(biāo)注冊申請人的不正當(dāng)獲益行為，也要考慮維護(hù)商標(biāo)注冊秩序的穩(wěn)定性發(fā)展。

（二）解決商標(biāo)注冊與在先姓名權(quán)沖突的具體措施

1.建立完善的審查機(jī)制

在商標(biāo)注冊申請審查實踐中，商標(biāo)局通常會要求注冊申請人提供姓名權(quán)人的授權(quán)證明等文件，然而，這并不能從根本上解決兩者的沖突。商標(biāo)局的審查標(biāo)準(zhǔn)通常由兩方面構(gòu)成，分別是注冊商標(biāo)行為人的主觀目的、客觀行為后果。其中，主觀目的在上文分析中已經(jīng)提到，即是主觀過錯，出于惡意，通常體現(xiàn)在損害他人的合法權(quán)益。但在不同的案件中仍然需要具體考量，需考察姓名權(quán)人的社會知名度或是中譯名的熟知程度、商標(biāo)標(biāo)識與該姓名的相似程度以及使用商標(biāo)商品與該姓名權(quán)人被普通大眾知名的領(lǐng)域的密切程度等。

具體而言，根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，大眾姓名因缺乏顯著性是不具備注冊商標(biāo)的基本條件的。但已注冊的商標(biāo)若不會造成混淆或是使得普通大眾對該姓名商標(biāo)產(chǎn)生誤認(rèn)，那么，商標(biāo)局在審查過程中就不得主動撤銷該商標(biāo)。例如，有的姓名商標(biāo)會加入一些特殊符號或圖形如姓名權(quán)人的頭像以區(qū)別開，突出區(qū)分度與顯著性。這種方法能夠助于該姓名商標(biāo)在審查過程中因具備可識別因素，即使名字與他人相同，不會造成普通大眾的誤認(rèn)與混淆。

除此之外，在建立一般審查機(jī)制的基礎(chǔ)上，應(yīng)更加強(qiáng)調(diào)或是重視對名人姓名注冊商標(biāo)的行為，其相關(guān)審查機(jī)制應(yīng)更加嚴(yán)格。不可否認(rèn)，在商業(yè)利益的驅(qū)使下，“搭便車”行為成為了很多公司宣傳產(chǎn)品、銷售產(chǎn)品的重要途徑，同時，一些名人自身會利用自己的姓名權(quán)進(jìn)行商標(biāo)注冊，通過自身的影響力和知名度達(dá)到最佳宣傳效果的同時將成本最低化，從而在市場占有很大的競爭力。因此，名人姓名權(quán)注冊的商標(biāo)無論是經(jīng)濟(jì)效益還是社會效益都是遠(yuǎn)超過普通姓名商標(biāo)的效益，對此種商標(biāo)的審查也應(yīng)該更為細(xì)致與嚴(yán)格。在商標(biāo)審查中，若僅僅是“姓”或者“名”與特定名人建立聯(lián)系，就應(yīng)該視為侵權(quán)；若外國名人使用部分中文譯名為普通大眾所熟知，且該部分譯名已與名人產(chǎn)生穩(wěn)定密切的聯(lián)系，也應(yīng)該認(rèn)定使用該中文譯名注冊商標(biāo)侵犯了姓名權(quán)人的在先權(quán)利。

2.商品化權(quán)的引入

商品化權(quán)來源于美國傳統(tǒng)人格權(quán)中的隱私權(quán)，在1953年的“海蘭”一案中，弗蘭克法官將形象權(quán)從隱私權(quán)中剝離出來，將之定義為因形象而產(chǎn)生的財產(chǎn)權(quán)。而直到20世紀(jì)60年代，為應(yīng)對動漫人物形象產(chǎn)生的糾紛，商品化的概念才逐漸在日本產(chǎn)生并得到明確。我國目前并未有商品化權(quán)的概念，學(xué)界對該概念的解讀也是多樣化多層次的。有學(xué)者將之定義為“對自己的姓名、肖像和角色擁有保護(hù)和進(jìn)行商業(yè)利用的權(quán)利”[6]，也有學(xué)者定義為“將能夠產(chǎn)生商品信譽(yù)的知名人物姓名、肖像等形象因素進(jìn)行商業(yè)化使用的無形財產(chǎn)權(quán)”[7]?？偟膩砜?，商品化權(quán)所保護(hù)的對象較為廣泛，包括名人的真實姓名、筆名、藝名、譯名等凡是與名人相聯(lián)系的周邊特征都受到保護(hù)。因此，凡是某一要素能指稱某特定的人物形象，增強(qiáng)商品或者服務(wù)對消費者的吸引力，能使顧客產(chǎn)生某種特定的聯(lián)想，發(fā)揮符號的指引功能，就有可能產(chǎn)生商品化權(quán)[8]。

對于如何構(gòu)建商品化權(quán)，現(xiàn)有兩種觀點。第一種觀點認(rèn)為商品化權(quán)應(yīng)作為一種獨立的權(quán)利予以保護(hù)；第二種觀點則支持通過擴(kuò)大解釋現(xiàn)有的法律以實現(xiàn)商品化權(quán)，因為商品化權(quán)實質(zhì)上非獨立創(chuàng)設(shè)而是原有權(quán)利的擴(kuò)張。法律應(yīng)遵循其本質(zhì)的穩(wěn)定性，獨立的新權(quán)利不得隨意創(chuàng)設(shè)，而只有當(dāng)現(xiàn)有的法律框架無法解決問題時，才具備改變權(quán)利狀態(tài)的必要性。因我國市場經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展，商品化現(xiàn)象不斷凸顯，為預(yù)防或解決商品化帶來的問題，如前文所述的在先權(quán)利的侵犯，明確商品化權(quán)具有現(xiàn)實意義。其中，明確商品化權(quán)侵權(quán)的條件對保護(hù)權(quán)利人具有重要作用。

商品化權(quán)的侵權(quán)是指未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)而使用商品化權(quán)的權(quán)利載體，損害權(quán)利人的合法權(quán)益。認(rèn)定商品化侵權(quán)的構(gòu)成條件與侵權(quán)法上的侵權(quán)構(gòu)成要件相似：首先，要有侵權(quán)行為。這里的侵權(quán)行為主要是指未經(jīng)過商品化權(quán)利人即本案中的姓名權(quán)人邁克爾·喬丹的同意或者授權(quán)而將其權(quán)利商業(yè)化利用。其次，可能或者已經(jīng)造成了侵權(quán)后果，主要是權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失。因為商品化權(quán)不同于人身權(quán)利，它本質(zhì)上是一種財產(chǎn)權(quán)，若侵權(quán)人并未造成權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損害，則只認(rèn)為是一般人格權(quán)侵權(quán)。同時，商品化權(quán)財產(chǎn)損失的數(shù)額可能非常巨大，因此不應(yīng)以造成實際損失為構(gòu)成要件，而只要有充分證據(jù)證明侵權(quán)人有可能對商品化權(quán)產(chǎn)生損害，就可以受到法律的保護(hù)。再次，侵權(quán)不以過錯為要件。在司法實踐中，一些商標(biāo)注冊權(quán)利人為使商標(biāo)與某特定知名主體相聯(lián)系而獲得潛在的非宣傳支出利益，具有主觀惡意，但一些注冊行為人主觀并非惡意，并未意識到自己的行為是對他人權(quán)益的損害。然而，由于商品化權(quán)的財產(chǎn)性，若他人的人格要素被用于商業(yè)領(lǐng)域，則會導(dǎo)致權(quán)利人權(quán)利的損害以及巨大的經(jīng)濟(jì)損失。因此，只有適用無過錯的停止侵害歸責(zé)原則，才能更加公平地保護(hù)權(quán)利人的利益，更加有效地阻止侵權(quán)行為的發(fā)生。

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