許一佳

摘要：履約保函作為履約擔保的主要方式，可以保障業(yè)主實現(xiàn)債權(quán)、有效保證施工合同的履行、促進我國建筑市場健康發(fā)展。然而當前我國履約擔保實施情況仍舊存在一些亟待解決的問題。本文主要以工程合同履約擔保為主要研究內(nèi)容，分析了當前我國履約擔保實施中存在的主要問題，并就完善履約保函提出幾點建議。

關(guān)鍵詞：履約擔保實施；問題；履約保函；應用

對工程施工合同設(shè)定的擔保主要包括兩種形式，一種是業(yè)主對承包人履行債務(wù)提出的擔保要求，也就是賣方擔保，另一種是承包人對業(yè)主履行債務(wù)提出的擔保要求，也就是買方擔保。結(jié)合我國具體國情以及工程擔保設(shè)立的目的，我國對于構(gòu)建以賣方擔保為核心的工程擔保體系更加重視，而在以賣方擔保為核心的工程擔保體系中，擔保的品種包括履約擔保、投標擔保、承包人支付擔保以及工程質(zhì)量擔保等，本文主要以履約擔保為研究內(nèi)容。履約擔保的種類有很多，目前開展最為廣泛的業(yè)務(wù)有：工程合同履約擔保和工程招投標履約擔保。在市場經(jīng)濟發(fā)展較快、較為成熟的國家，工程擔保尤其是承包人履約擔保，作為一種信用工具被廣泛應用于工程承包活動中。

履約保函是履約擔保的一種主要方式，指的是銀行金額機構(gòu)應勞務(wù)方與承包方的請求，對業(yè)主方做出的一種履約保證承諾。履約保函具有一定的格式限制，也有一定的條件要求。履約保函可以較好的保證工程合同的有效履行、保障業(yè)主實現(xiàn)債權(quán)，進而促進我國建筑市場的良好發(fā)展。

一、當前我國履約擔保實施存在的主要問題

分析我國當前履約擔保實施情況發(fā)現(xiàn)，履約保函格式不統(tǒng)一、過度使用保證金方式、履約擔保索賠困難等問題依然大量存在，且較難解決，在一定程度上阻礙了我國經(jīng)濟市場的健康穩(wěn)定發(fā)展。

（一）履約保函格式不統(tǒng)一

銀行金額機構(gòu)的履約保函一般都是采用本行規(guī)定的標準格式，各個銀行的履約保函格式都有一定的差別。除此之外，部分業(yè)主方也有其自有的非標準格式。這就導致銀行保函現(xiàn)有的格式文本與各業(yè)主所期望的自有格式文本不一致，在擔保有效期、索賠程序、爭議解決等條款內(nèi)容的設(shè)定上有所差別。這種差別容易引起金融機構(gòu)、業(yè)主及承包方三方之間的矛盾：一方面由于履約保函格式的不統(tǒng)一，業(yè)主、承包人與保證人之間需要不斷的協(xié)調(diào)溝通，加大了保函辦理的復雜度與難度。另一方面，在實際履行合同時，各方對保函條款的理解都不同，將會帶來諸多的履約擔保索賠問題。

（二）過度使用保證金方式

中國建筑業(yè)協(xié)會課題組曾對北京、上海、陜西、江蘇等地區(qū)的65家建筑業(yè)企業(yè)提交履約擔保項目進行調(diào)查統(tǒng)計，數(shù)據(jù)顯示，在2007-2011年間，這些建筑業(yè)企業(yè)中采用銀行保函方式的約占55.4%，采用履約保證金的約有41.1%，采用專業(yè)擔保公司保證書的約占3.5%。雖然我國將部分地區(qū)設(shè)為工程擔保試點地區(qū)，采用專業(yè)擔保公司保證書的企業(yè)逐漸增多，但總體來說占得市場份額依舊很小。

由于履約擔保的擔保金額不得低于簽約合同價格的10%，如果采用履約保證金的方式，必然會占用承包人大量的流動資金，資金回收周期較長將會大大影響企業(yè)整體資金的運作，尤其對承接項目較多的承包方影響更加明顯。就目前而言，履約保證金在一定程度上給承包方帶來了負擔，而承包人需要交納的保證金除了履約保證金之外，還有諸如投標保證金、農(nóng)民工工資保證金、工程質(zhì)量保證金、注冊保證金、安全生產(chǎn)保證金、工期保證金之類的保證金種類，給承包人帶來了負擔可想而知。

（三）履約擔保索賠困難

由于在不同的履約保函格式文本中對于擔保索賠的規(guī)定一致，導致業(yè)主在索賠時常會因索賠程序、索賠處理等問題，與保證人產(chǎn)生較大的爭議，進而導致?lián)Ｋ髻r時間延長或擔保索賠停滯等。另外，在實際工程履約擔保過程中，工程合同雙方產(chǎn)生爭議后，通常不會按照法律規(guī)定以及合同的約定解決，而是采取各種手段自行和解，不會首先考慮履約擔保索賠途徑。

據(jù)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，部分地區(qū)的建設(shè)行政主管部門要求只有提供履約擔保才能發(fā)放施工許可證，業(yè)主要求承包人提交履約擔保的主要原因，就是為了取得施工許可證使工程順利開工，承包人遞交履約擔保也只是為了應付政府的強制性要求，這導致履約擔保成為一種“必要的形式”。雖然深圳市住房和建設(shè)局在2010年取消了“只有履約保函才能辦理施工許可證”這一前提條件，但業(yè)主與承包人的觀念還是很難扭轉(zhuǎn)。并且業(yè)主在面對承包人的違約情況時，也只會考慮施工合同索賠，而沒有履約擔保索賠的觀念。

二、完善履約保函應用的建議

基于建設(shè)工程交易的特殊性以及我國建筑市場實行招標投標制的國情，實行以賣方擔保為核心的工程擔保體系更符合實際情況，也是銜接國際慣例的客觀要求。

（一）謹慎選擇履約擔保方式

建議建筑業(yè)企業(yè)在選擇履約擔保方式時，優(yōu)先考慮銀行保函、專業(yè)擔保公司保證書等第三方保證擔保方式。無條件履約保函應主要由銀行提供，不僅可以保障業(yè)主進行快速有效的索賠，也能保證銀行的信用聲譽。而有條件履約保函應主要由專業(yè)工程擔保公司提供，專業(yè)的工程擔保公司不僅能做到在承保前嚴格審查，在承擔保證責任前對承包人違約責任進行認定，還能夠利用其專業(yè)能力向承包人提供技術(shù)和管理上的支持，幫助承包人繼續(xù)履約。

（二）構(gòu)建多角度、全方位的市場管理機制

構(gòu)建擔保、信用、資質(zhì)相結(jié)合的市場管理機制，建立“守信激勵、失信懲戒”的制度并進行嚴格的落實，用市場自身手段加大履約失信的成本和懲戒力度，實現(xiàn)賣方向買方提供信任的目的。在資質(zhì)管理中考慮信用成分，確定擔保費用時兼顧信用和資質(zhì)等級，最終實現(xiàn)強化擔保和信用，淡化資質(zhì)，實現(xiàn)國際建筑市場的通常做法。

（三）完善履約委托保證合同

履約委托保證合同是承包人委托保證人、以保證方式向業(yè)主提供工程履約擔保所簽訂的合同，在完善履約委托保證合同時，需注意以下內(nèi)容的完善與補充。

首先，履約擔保金額是保證人承擔保證責任的上限，合同條款中應明確保證人只在這一范圍內(nèi)承擔保證責任。其次，合同中應約定履約擔保延期所増加的費用的承擔，可有效保障保證人的利益。最后，保證方式設(shè)置為連帶責任保證，一方面可調(diào)動保證人的積極性，關(guān)注承包人在主合同履行時的履約情況，另一方面可保證履約擔保索賠的執(zhí)行效率，不必等法院對主合同糾紛的判決結(jié)果，只需要按照履約保函中的代償安排執(zhí)行。

（四）選擇適格保證人

對于承包人來說，選擇適格的保證人非常重要，可以保證履約保函索賠后能夠承擔保證責任。承包人選擇適格的保證人，保證人可在承保階段對承包人的資信情況、履約能力等進行仔細審查，積年累月必將倒逼承包人，促使承包人提高其履行工程施工合同的能力。同時，承包人選擇適格的保證人，可保證業(yè)主履約擔保索賠的權(quán)利，順利承擔保證責任，使履約保函能夠真正發(fā)揮其作用。

三、結(jié)語

履約保函的主要功能，是保障業(yè)主在承包人違約情況下的權(quán)益，而維護業(yè)主權(quán)益的核心是索賠操作的可實施性，也就是履約保函索賠過程是否具有可操作性。因此，業(yè)主、監(jiān)理人以及保證人，都應該嚴格按照擔保合同約定的索賠程序進行操作，以減少不必要的爭議，避免履約保函索賠耗時長、難度大等問題。尤其是業(yè)主，要進一步加強對擔保索賠操作重視程度，才會使履約保函索賠成立，以免承擔擔保索賠不成立的后果。

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（作者單位：中鐵第四勘察設(shè)計院集團有限公司）