趙興洪

摘要：緩刑適用條件中的“沒有再犯罪的危險(xiǎn)”不能僅從字面含義解釋，而必須進(jìn)行規(guī)范的文義解釋?！皼]有”從實(shí)體上講不是零風(fēng)險(xiǎn)，而是指風(fēng)險(xiǎn)可控；從程序上講是對(duì)證明要求的強(qiáng)調(diào)?！霸俜缸铩睉?yīng)從預(yù)測(cè)重點(diǎn)和預(yù)測(cè)方向兩個(gè)角度進(jìn)行考察?！拔ｋU(xiǎn)”既指已經(jīng)實(shí)施的犯罪體現(xiàn)出來的再次犯罪可能性，還包括可能實(shí)施的后罪的社會(huì)危害性。

關(guān)鍵詞：緩刑 沒有再犯罪的危險(xiǎn) 再犯預(yù)測(cè) 文義解釋

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-5349（2017）05-0053-04

《刑法修正案（八）》對(duì)緩刑適用條件進(jìn)行了修改，特別是增加了“沒有再犯罪的危險(xiǎn)”這個(gè)核心要素。但是對(duì)于其含義，目前卻是眾說紛紜。立法機(jī)關(guān)工作人員認(rèn)為，“沒有再犯罪的危險(xiǎn)”是指對(duì)犯罪人適用緩刑，其不會(huì)再次犯罪，如果犯罪人有可能再次侵害被害人，或者是由于生活條件、環(huán)境的影響而可能再次犯罪，比如犯罪人為常習(xí)犯等，則不能對(duì)其適用緩刑。[1]顯然，這個(gè)解釋方案過于簡(jiǎn)略了。筆者認(rèn)為，要合理解釋“沒有再犯罪的危險(xiǎn)”，必須解決好四個(gè)問題：第一，如何妥當(dāng)解釋其字面含義，這需要進(jìn)行文義解釋；第二，如何妥當(dāng)安排與其他三個(gè)實(shí)質(zhì)要件要素的邏輯關(guān)系，這需要進(jìn)行體系解釋；第三，如何理解“沒有再犯罪的危險(xiǎn)”與“確實(shí)不致再危害社會(huì)”的關(guān)系，這可能需要進(jìn)行歷史解釋和體系解釋；第四，把握不同法律制度（如假釋制度）里“再犯罪危險(xiǎn)”的異同。本文僅從第一個(gè)角度加以闡釋。

一、“沒有”之規(guī)范涵義

“沒有”的字面含義過于絕對(duì)化，從經(jīng)驗(yàn)上講并不合理，因?yàn)楹茈y說一個(gè)人犯罪后完全不會(huì)再次犯罪。況且預(yù)測(cè)本身就意味著概率判斷，零概率預(yù)測(cè)難以實(shí)現(xiàn)。此外，刑法的相關(guān)規(guī)定也表明，“沒有”不等于“零”。如刑法第七十二條第二款規(guī)定，“宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人?！狈蓪?duì)緩刑犯同時(shí)規(guī)定禁止令，實(shí)際上就是承認(rèn)緩刑犯是存在再犯罪危險(xiǎn)的?？傊皼]有危險(xiǎn)”不等于“零危險(xiǎn)”，而是一種低風(fēng)險(xiǎn)、可接受的風(fēng)險(xiǎn)，或者說相對(duì)安全的風(fēng)險(xiǎn)（safe risk）。[2]如果要求罪犯沒有再犯罪的危險(xiǎn)才適用緩刑，必然導(dǎo)致法官不敢適用緩刑。故“沒有”宜理解為一種強(qiáng)調(diào)，其規(guī)范含義可以從實(shí)體和程序兩方面來理解。

從實(shí)體上講，“沒有”是指再犯罪的可能性低，再犯罪的危險(xiǎn)性小。即從實(shí)體上講，“沒有再犯罪的危險(xiǎn)”之“沒有”是指風(fēng)險(xiǎn)低、風(fēng)險(xiǎn)可接受、風(fēng)險(xiǎn)安全可控。至于風(fēng)險(xiǎn)小到多少才算“沒有”，無法也不應(yīng)該用一個(gè)具體的概率來作為標(biāo)準(zhǔn)。這是因?yàn)椋?/p>

1“沒有”首先涉及緩刑政策問題

如果國(guó)家要嚴(yán)控緩刑適用，則可能性應(yīng)該趨近于零才好；如果國(guó)家要鼓勵(lì)適用緩刑，則再犯罪的可能性低于50%也是可以接受的。在犯罪形勢(shì)寬松的時(shí)候，“沒有”的標(biāo)準(zhǔn)可能會(huì)寬一些；而犯罪形勢(shì)嚴(yán)峻的時(shí)候，“沒有”的標(biāo)準(zhǔn)可能會(huì)更嚴(yán)一些。

2.“沒有”與國(guó)家的治理能力有關(guān)

如果國(guó)家犯罪控制能力強(qiáng)，則可以容許的危險(xiǎn)性就可能相對(duì)高一些；如果國(guó)家犯罪控制能力較弱，則“沒有”的標(biāo)準(zhǔn)可能就會(huì)更嚴(yán)。

3.“沒有”與一個(gè)國(guó)家、民族的“犯罪觀”有關(guān)

在犯罪的質(zhì)、量問題上，不同國(guó)家、不同時(shí)期的公眾容忍度是大不一樣的，也是不穩(wěn)定的，這都會(huì)影響公眾和司法工作人員對(duì)“沒有”的理解。比如，其實(shí)大家都不確信交通肇事罪罪犯“沒有再犯罪的危險(xiǎn)”，但是公眾對(duì)交通肇事罪的緩刑適用接受度相對(duì)較高——至少反感度相對(duì)較低，其實(shí)就與公眾對(duì)交通肇事罪的“犯罪觀”有關(guān)。公眾自然不期望看到因交通肇事導(dǎo)致人身和財(cái)產(chǎn)損失，但在現(xiàn)代社會(huì)背景下，人人都高度依賴各式交通工具，都在參與各種交通活動(dòng)，這種“風(fēng)險(xiǎn)參與”角色自然會(huì)增加其對(duì)交通領(lǐng)域犯罪的同情式理解。

4“沒有”與犯罪種類也有關(guān)系

比如，對(duì)那些“無被害犯罪”，“沒有”的標(biāo)準(zhǔn)可能就會(huì)相對(duì)寬松一些；而那些與人身和財(cái)產(chǎn)安全高度相關(guān)的犯罪，“沒有”的標(biāo)準(zhǔn)可能就會(huì)更嚴(yán)格一些。

從程序上講，“沒有”應(yīng)指再犯可能性低有充足的事實(shí)基礎(chǔ)，有高度蓋然性的證據(jù)予以支持。即“沒有”其實(shí)是強(qiáng)調(diào)程序上的“確信”，是對(duì)證明要求的強(qiáng)調(diào)。我國(guó)刑事訴訟法對(duì)偵查終結(jié)、提起公訴、定罪的證明要求都是“確實(shí)、充分”，沒有體現(xiàn)出證明要求的“梯度”。筆者認(rèn)為，由于再犯罪的風(fēng)險(xiǎn)是未來的風(fēng)險(xiǎn)，是一種預(yù)測(cè)，其證明要求可以稍微低于定罪的“確實(shí)、充分”要求，即滿足高度蓋然性要求即可。

總之，“沒有”不能單從字面含義以數(shù)理科學(xué)的眼光來進(jìn)行解讀，“沒有危險(xiǎn)”不等于“零危險(xiǎn)”。

二、“再犯罪”的范圍

再犯罪，顧名思義就是再次犯罪，簡(jiǎn)稱再犯。再犯既可以指再次犯罪的人，也可以指再次犯的罪，還可以指再次犯罪的過程、行為。再犯不同于累犯。在我國(guó)，累犯主要是一個(gè)規(guī)范概念，而不僅僅是多次、頻繁犯罪的意思。再犯不一定是累犯，累犯一定是再犯，而且是再犯中最危險(xiǎn)的人。刑法規(guī)定的是“沒有再犯罪的危險(xiǎn)”，而不是“沒有累犯的危險(xiǎn)”，表明了立法者不容忍任何再犯的立場(chǎng)以及期待預(yù)防、遏制所有再次犯罪的美好愿望。然而要預(yù)防所有再犯幾乎不可能，因?yàn)轭A(yù)測(cè)所有再犯就不可能。這不僅僅因?yàn)椤皽y(cè)不準(zhǔn)”是普遍原理，還因?yàn)榉缸锶撕头缸镄袨橛衅涮厥庑浴Ｊ紫?，犯罪人包含理性犯罪人、部分理性犯罪人和無理性犯罪人[3]；有極端的觀點(diǎn)甚至認(rèn)為，犯罪人在本質(zhì)上可以認(rèn)定為非理性。[4]對(duì)于非理性的犯罪人，自然難以預(yù)料其將來行為。其次，有些犯罪因偶然性因素觸發(fā)或與環(huán)境因素結(jié)合而觸發(fā)，不是或不只是犯罪人“理性計(jì)算”的結(jié)果，當(dāng)然也難以有效預(yù)測(cè)。既然并不是所有犯罪都能有效預(yù)測(cè)，與其“面面俱到”，不如“有的放矢”——科學(xué)劃定“再犯罪”范圍顯然有利于提高預(yù)測(cè)準(zhǔn)確性，進(jìn)而有利于合理分配司法資源、刑罰資源，制定針對(duì)性的監(jiān)督、矯治措施，提高預(yù)防效果。

筆者認(rèn)為，關(guān)于“再犯罪”的范圍，可以從兩個(gè)層面予以探討：預(yù)測(cè)重點(diǎn)與預(yù)測(cè)參照。前者討論的是能不能有效預(yù)測(cè)的問題，后者討論的是預(yù)測(cè)方向的問題。

（一）預(yù)測(cè)重點(diǎn)（預(yù)測(cè)可能）

預(yù)測(cè)再犯實(shí)際暗含一個(gè)假定，那就是犯罪人具有一定的理性，犯罪是理性計(jì)算的產(chǎn)物。如果犯罪人不存在理性，或者犯罪發(fā)生是非理性的結(jié)果，那么預(yù)測(cè)實(shí)際上只能是猜測(cè)。就犯罪人而言，只要他具有刑事責(zé)任能力，我們當(dāng)然要推定其是理性的；而犯罪是否理性產(chǎn)物則需要具體分析。一般來說，大部分故意犯罪是行為人主動(dòng)追求的結(jié)果，是“理性計(jì)算”的結(jié)果。如根據(jù)邊沁的功利主義學(xué)說，人受快樂和痛苦的主宰，而且人性必然是“趨樂避苦”。因此，經(jīng)過“苦樂計(jì)算”后，如果發(fā)現(xiàn)實(shí)施犯罪所得的快樂少于遭受懲罰的痛苦，人就不會(huì)去犯罪。[5]根據(jù)貝克爾的犯罪經(jīng)濟(jì)分析學(xué)說[6]，犯罪人像正常人一樣，在實(shí)施犯罪前會(huì)進(jìn)行“成本收益分析”，只有預(yù)期所得大于預(yù)期損失，犯罪行為才會(huì)發(fā)生。用公式表示就是：EU=P（s）×G-P（f）×L。其中，EU表示預(yù)期收益（expected utility）；P（s）表示犯罪成功的可能性（possibility of success）；G表示預(yù)期從犯罪行為中得到的利益（gains），例如金錢、財(cái)物；P（f）表示犯罪失敗的可能性（possibility of failure）；L是如果犯罪失敗就會(huì)隨之遭受的損失（losses），例如被判處監(jiān)禁等。由此可見，預(yù)期收益越高，犯罪越可能發(fā)生。而這些理論，針對(duì)的也只能是“故意型犯罪”①。如果行為人壓根兒就沒有考慮實(shí)施某種犯罪行為并獲得某種結(jié)果，自然也就不會(huì)有“苦樂計(jì)算”或“成本收益分析”。

但是“過失型犯罪”②。就不一樣了。在大部分過失型犯罪情形下，行為人并非主動(dòng)追求某種犯罪結(jié)果的發(fā)生，因此就不存在“理性計(jì)算”的可能。邊沁曾經(jīng)指出，以下三種情形，懲罰必然是無效的[7]：（1）“無意”（unintentionality）情形。行為人不希望因而也不知道他將要實(shí)施某個(gè)行為，但最終實(shí)施了該行為；（2）“無知”（unconsciousness）情形。行為人知道將要實(shí)施某種行為，但不清楚伴隨該行為的所有外在環(huán)境，不清楚該行為產(chǎn)生危害的趨勢(shì)——基于該種危害，該行為在多數(shù)情形下被“刑罰化”；（3）“誤知”（missupposal）情形。行為人知道某種行為很可能造成某種危害，但誤以為伴有特定條件，該危害不會(huì)發(fā)生，或者會(huì)產(chǎn)生更大的好處，因而不會(huì)被立法者“刑罰化”。應(yīng)該說邊沁使用的三個(gè)專有名詞比較晦澀，但是結(jié)合后文的解釋，我們還是可以大致了解其含義。邊沁所謂“無意”可能等同于我國(guó)刑法中的不可抗力或意外事件；“無知”大致等同于我國(guó)刑法中的疏忽大意過失；“誤知”大致等同于我國(guó)刑法中的過于自信的過失和違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。懲罰為何可能無效？因?yàn)檫@些過失型犯罪不存在理性計(jì)算。“過失型犯罪”往往發(fā)生在人的正常認(rèn)知之外。對(duì)于這樣的犯罪，自然也就很難進(jìn)行預(yù)測(cè)了。

需要注意的是，現(xiàn)代刑法理論往往從規(guī)范層面將過失犯罪理解為結(jié)果預(yù)見義務(wù)或結(jié)果避免義務(wù)的違反。但從存在論層面講，過失犯罪注意義務(wù)的違反可能是在“潛意識(shí)”里完成的[8]p477，而人類很難對(duì)“潛意識(shí)”進(jìn)行有效控制。這方面的典型例子就是“油門當(dāng)剎車”導(dǎo)致的交通肇事案件。類似這樣的過失犯罪案件在司法實(shí)踐中十分常見。顯然，我們很難預(yù)測(cè)這樣的犯罪是否再次發(fā)生。

當(dāng)然，這并不是說所有過失犯罪都無法預(yù)測(cè)。事實(shí)上有些過失犯罪恰恰比較容易預(yù)測(cè)，比如實(shí)施高度危險(xiǎn)行為導(dǎo)致的交通肇事行為——如醉駕、毒駕——就具有較高的預(yù)測(cè)可能性。因?yàn)榻煌ㄕ厥率桥c行為人的生活方式、行為模式緊密聯(lián)系的，只要行為人生活方式、行為模式?jīng)]有改變，“在同一個(gè)地方跌倒”的可能性就非常高。筆者認(rèn)為，可以從以下角度來思考過失犯罪的預(yù)測(cè)可能性：

第一，區(qū)分行為故意與行為過失。

根據(jù)要素分析法[9]，罪犯對(duì)過失犯罪不同構(gòu)成要件要素——比如行為和結(jié)果——可能持有不同的主觀心理態(tài)度。就過失犯罪的行為而言，罪犯既可能持過失心態(tài)，也可能持故意心態(tài)。對(duì)犯罪行為持過失心態(tài)的即屬筆者所謂“過失型犯罪”，而且是“過失型過失犯罪”；對(duì)犯罪行為持故意心態(tài)的即屬筆者所謂“故意型犯罪”，而且是“故意型過失犯罪”。相對(duì)而言，對(duì)“故意型過失犯罪”的預(yù)測(cè)效果會(huì)更好。

第二，區(qū)分業(yè)務(wù)過失犯罪與普通過失犯罪。

我國(guó)刑法并未單獨(dú)規(guī)定業(yè)務(wù)過失犯罪，但實(shí)質(zhì)上存在業(yè)務(wù)過失犯罪。[8]p504一般來說，業(yè)務(wù)過失犯罪可能比普通過失犯罪更適合預(yù)測(cè)。因?yàn)闃I(yè)務(wù)過失犯罪對(duì)應(yīng)的業(yè)務(wù)行為，往往有非常詳細(xì)的操作規(guī)程。業(yè)務(wù)過失犯罪的發(fā)生，往往也是因?yàn)樾袨槿诉`反操作規(guī)程而導(dǎo)致的。

第三，區(qū)分特殊主體與一般主體。

即便是業(yè)務(wù)過失犯罪，也可能由普通主體來實(shí)施。比如交通肇事罪是業(yè)務(wù)過失犯罪，但既可能由職業(yè)的駕駛?cè)藛T實(shí)施，也可能由普通公民實(shí)施。相對(duì)而言，普通駕駛員更可能因?yàn)轳{駛技術(shù)和駕駛心理原因——如駕駛技術(shù)差、油門剎車混淆、變道不當(dāng)、對(duì)速度不敏感等——而構(gòu)成交通肇事罪，而職業(yè)駕駛員更可能因?yàn)檫`反安全駕駛規(guī)則——如超速、超載、疲勞駕駛等——而構(gòu)成交通肇事罪。顯然，因違反安全駕駛規(guī)則的交通肇事行為更值得威懾，刑罰對(duì)其更有預(yù)防效果，也因而更可能有效預(yù)測(cè)。

總之，從三個(gè)角度切入分析，就過失犯罪而言，能夠有效預(yù)測(cè)的應(yīng)該是下表中1-4四種類型的過失犯罪，即“故意型過失犯罪”。

當(dāng)然，盡管5-8這四種“過失型過失犯罪”很難預(yù)測(cè)，但由于這類犯罪不是行為人追求的結(jié)果，整體發(fā)生概率非常低，完全可以推定其“沒有再犯罪的危險(xiǎn)”。即對(duì)于“過失型過失犯罪”，法官完全可以一律宣告緩刑。

（二）預(yù)測(cè)參照（預(yù)測(cè)方向）

犯罪學(xué)上有所謂犯罪方向之研究。如日本犯罪學(xué)家吉益修夫劃分了四種犯罪方向：?jiǎn)我环较颍╩onotrop），指反復(fù)實(shí)施同一犯罪；同種方向（homotrop），指反復(fù)實(shí)施同一種類的犯罪，如財(cái)產(chǎn)犯罪、暴力犯罪；異種方向（ditrop），如先犯財(cái)產(chǎn)犯罪再犯風(fēng)俗犯罪；多種方向（polytrop），指犯罪涉及三種以上犯罪類型。實(shí)證研究表明，盡管不是所有再犯都實(shí)施同一、同類犯罪，但實(shí)施同一、同類犯罪的最多，財(cái)產(chǎn)犯罪尤其如此。[10]預(yù)測(cè)再犯是根據(jù)已經(jīng)實(shí)施的犯罪來預(yù)測(cè)可能會(huì)實(shí)施的犯罪，因此，已經(jīng)實(shí)施的犯罪就成了一種預(yù)測(cè)參照，可以用于預(yù)測(cè)再犯之方向。已經(jīng)實(shí)施的犯罪既包括本次犯罪，也包括本次犯罪之前的犯罪。當(dāng)然，行為人之前實(shí)施的違法行為、越軌行為也可以納入考量。比如行為人在學(xué)校里經(jīng)常欺凌小同學(xué)，盡管未構(gòu)成犯罪，甚至未構(gòu)成違法行為，但這足以表明其具有再次實(shí)施暴力犯罪的可能性。一般來說，大致可以根據(jù)同類原則來預(yù)測(cè)可能實(shí)施的犯罪，進(jìn)而采取有針對(duì)性的監(jiān)督、矯正措施。事實(shí)上由于罪名太多，不可能完全憑空想象可能實(shí)施的犯罪。當(dāng)然，這里的同類犯罪可以適當(dāng)寬泛，比如，罪犯本次實(shí)施搶劫罪，那么可以以此為參照，預(yù)測(cè)其更可能再次實(shí)施財(cái)產(chǎn)犯罪、暴力犯罪。預(yù)測(cè)參照的主要作用有二：一是為法官?zèng)Q策提供參考。假定罪犯甲的再犯可能性為40%，且可能再犯暴力犯罪；假定罪犯乙的再犯可能性為45%，且可能再犯賭博類犯罪。兩相對(duì)比，罪犯甲的再犯可能性更低，但是法官對(duì)罪犯乙宣告緩刑顯然風(fēng)險(xiǎn)更小。此外，法官還可以有針對(duì)性地宣告禁止令。二是有利于制定矯正干預(yù)措施。假定罪犯丙可能再次實(shí)施性犯罪，那么就有必要對(duì)其進(jìn)行個(gè)性化的性癮癖、性犯罪抑制治療，采取適當(dāng)?shù)纳鐣?huì)防衛(wèi)措施。這也正是“風(fēng)險(xiǎn)-需求-回應(yīng)”模式（Risk-need-responsivity model）的要義。[11]

綜上所述，盡管從規(guī)范上看，刑法并沒有限定“再犯罪”的范圍，但在判斷“再犯罪危險(xiǎn)”的實(shí)踐中，基于預(yù)測(cè)可能和預(yù)測(cè)方向的考慮，有必要合理劃定“再犯罪”的范圍，進(jìn)而作出更加科學(xué)合理的決策。

除此之外，我們還應(yīng)該注意“再犯罪”的解釋學(xué)意義：第一，指明了緩刑實(shí)質(zhì)要件的判斷方向：面向未來。再犯罪是沒有實(shí)施的犯罪，再犯罪是需要預(yù)測(cè)的假想犯罪。第二，指明了緩刑適用的核心標(biāo)準(zhǔn)。即主要判斷再犯罪危險(xiǎn)性、可能性，而不是犯罪已經(jīng)造成的社會(huì)危害性。這對(duì)于從整體上把握緩刑實(shí)質(zhì)要件具有重要意義。

三、“危險(xiǎn)”與“風(fēng)險(xiǎn)”

要理解“危險(xiǎn)”的含義，首先有必要區(qū)分“危險(xiǎn)”與“風(fēng)險(xiǎn)”。在漢語和英語里，“危險(xiǎn)”（danger，dangerousness）與“風(fēng)險(xiǎn)”（risk）的含義都存在重合、交叉，但兩個(gè)詞仍各有側(cè)重。就再犯評(píng)估而言，英語使用（Recidivism） Risk Assessment這個(gè)詞組。《布萊克法律詞典》（第十版）對(duì)dangerous的解釋為：“（針對(duì)情勢(shì)、狀態(tài)等）危險(xiǎn)的、冒險(xiǎn)的、不安全的；（針對(duì)人、物體等）可能導(dǎo)致身體損害。”但對(duì)Risk的定義則主要圍繞不確定性（uncertainty）、可能性（chance）以及保險(xiǎn)（insurance）相關(guān)事項(xiàng)展開，其對(duì)Risk Assessment的定義為：“1，家庭法。確定一個(gè)人——經(jīng)常指父母——傷害孩子可能性（likelihood）的程序。2，識(shí)別、預(yù)測(cè)、評(píng)估與活動(dòng)有關(guān)的危害可能性（probability）并決定一個(gè)可接受的風(fēng)險(xiǎn)水平的活動(dòng)?！睆倪@個(gè)定義可以看出，危險(xiǎn)評(píng)估就是評(píng)估事情發(fā)生的“可能性”。因此，所謂“再犯危險(xiǎn)評(píng)估”之“危險(xiǎn)”，是指可能性，與中文“風(fēng)險(xiǎn)”的含義更加契合。當(dāng)然，也有學(xué)者嚴(yán)格區(qū)分了“危險(xiǎn)”與“風(fēng)險(xiǎn)”，認(rèn)為人身風(fēng)險(xiǎn)性評(píng)估除了包括行為人自身主觀因素之外，著重對(duì)行為人與外在環(huán)境之間的互動(dòng)關(guān)系進(jìn)行預(yù)測(cè)。在分析行為人自身危險(xiǎn)性的基礎(chǔ)上，來判斷特定環(huán)境下行為人是否具有實(shí)施犯罪行為的風(fēng)險(xiǎn)。[12]筆者認(rèn)為，刑法使用的“再犯罪的危險(xiǎn)”而非人身危險(xiǎn)性，故危險(xiǎn)仍可包含可能引起再犯的外在環(huán)境因素。

我國(guó)刑法使用了“危險(xiǎn)”一詞，但筆者認(rèn)為，這里的再犯罪危險(xiǎn)仍然主要指再犯罪的可能性。事實(shí)上從語法結(jié)構(gòu)上分析也應(yīng)該如此。“再”與“危險(xiǎn)”的組合表明，這里的危險(xiǎn)是指再次發(fā)生的可能性、概率、機(jī)會(huì)。此外，刑法條文用“的”字將“再犯罪”和“危險(xiǎn)”分隔開來，說明“再犯罪”是整體修飾“危險(xiǎn)”的。“再犯罪的危險(xiǎn)”既不同于“再犯（的）罪的危險(xiǎn)”，也不同于“再犯（人）的危險(xiǎn)”?？傊?，這里的“危險(xiǎn)”其實(shí)是“可能性”的代名詞，是一種可能再犯罪也可能不再犯罪的概率。統(tǒng)編教材也持這種觀點(diǎn)，認(rèn)為“沒有再犯罪的危險(xiǎn)”是指“再次犯罪的可能性評(píng)價(jià)較小”。[13]

但是還需指出，再犯罪概率判斷不可能只是一種形式判斷，而必須結(jié)合前罪與“可能后罪”的危險(xiǎn)性來進(jìn)行推斷、預(yù)測(cè)。就結(jié)合前罪預(yù)測(cè)而言，主要是看前罪（包括本罪和以前實(shí)施的犯罪）本身體現(xiàn)出來的再次發(fā)生可能性。比如，罪犯實(shí)施的是習(xí)癖性犯罪，如詐騙罪、招搖撞騙罪、盜竊罪、搶劫罪等，那么該罪犯就有更高的再犯可能性。就結(jié)合可能后罪預(yù)測(cè)而言，主要是指法官對(duì)可能后罪會(huì)有一個(gè)預(yù)期，而這個(gè)預(yù)期一般以前罪為參照。比如一個(gè)人犯了搶劫罪，那么法官自然會(huì)聯(lián)想該罪犯可能再次實(shí)施搶劫罪或類似暴力性財(cái)產(chǎn)犯罪（同種犯罪假定），或者實(shí)施更嚴(yán)重的犯罪；但一個(gè)人犯了交通肇事罪，法官一般不會(huì)直接聯(lián)想到其可能再次犯搶劫罪。而法官對(duì)可能后罪的預(yù)期必然會(huì)影響“危險(xiǎn)概率等級(jí)”標(biāo)準(zhǔn)的判斷。簡(jiǎn)單地講，如果可能后罪的社會(huì)危害性較小（犯罪嚴(yán)重性較?。?，法官對(duì)再犯概率會(huì)適當(dāng)放松；如果可能后罪的社會(huì)危害性較大（犯罪嚴(yán)重性較大），法官對(duì)再犯概率會(huì)適當(dāng)收緊。也就是說，法官在判斷再犯可能性時(shí)，有可能會(huì)選擇不同的參照標(biāo)準(zhǔn)。這種理解具有非常重要的刑事政策意義。如果我們需要擴(kuò)大緩刑的適用范圍，那么就可以將“沒有再犯罪的危險(xiǎn)”解釋為兩種情形：再次犯罪的可能性?。辉俅畏缸锏目赡苄暂^大但可能實(shí)施的新罪的社會(huì)危害性小。比如假定某人再犯誹謗罪的可能性較大，但由于誹謗罪的社會(huì)危害性較小，且公眾容忍度較高，法官完全可以根據(jù)具體情況對(duì)誹謗罪維持較高的緩刑率。

總之，“沒有再犯罪的危險(xiǎn)”之“危險(xiǎn)”，既可以理解為整體的再犯可能性，也可以理解為由已經(jīng)實(shí)施的犯罪體現(xiàn)出來的再次犯罪可能性，還可以理解為可能實(shí)施的后罪的社會(huì)危害性。如此一來，這里的“危險(xiǎn)”事實(shí)上就包含了兩層含義：再犯可能性；犯罪的嚴(yán)重性。正是從這個(gè)意義上講，使用“危險(xiǎn)”這個(gè)詞具有一定的合理性。不過筆者認(rèn)為，“沒有再犯罪的危險(xiǎn)”之“危險(xiǎn)”主要仍指整體的再犯可能性。因此，如果認(rèn)為該條文需要修改，宜將“沒有再犯罪的危險(xiǎn)”替換為“再犯罪風(fēng)險(xiǎn)低”——“風(fēng)險(xiǎn)”不但可以包含犯罪嚴(yán)重性的意思，而且可以凸顯可能性這層核心含義。

注釋：

① 不同于規(guī)范意義上的故意犯罪，強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪行為的故意。故意犯罪一般都是“故意型犯罪”，但過失犯罪也可能是“故意型犯罪”，是為“故意型過失犯罪”。

② 不同于規(guī)范意義上的過失犯罪，強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪行為的過失。過失犯罪一般都是“過失型犯罪”，但間接故意犯罪也有可能是“過失型犯罪”，是為“過失型故意犯罪”。

參考文獻(xiàn)：

[1]王尚新.中華人民共和國(guó)刑法解讀[M].北京：中國(guó)法制出版社，2011：100.

[2]United Nations，Department of Social Affairs，Probation and Related Measures，New York，1951：4.

[3]張保剛.激情犯罪刑罰與立法的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[J].河北法學(xué)，2013（11）：71.

[4]陳和華.犯罪人的適應(yīng)性非理性及其防控[J].政法論叢，2012（4）：54.

[5]（英）邊沁.道德與立法原理導(dǎo)論[M].時(shí)殷弘.北京：商務(wù)印書館，2000：57.

[6]Becker G S.Crime and Punishment：An Economic Approach[J].Journal of Political Economy，1968，76（2）：169-217.

[7]Bentham J.an introduction to the principles of morals and legislation，Batoche Books，2000：136.

[8]陳興良.教義刑法學(xué)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2010.

[9]Robinson，Paul H.，and Grall Jane A.Element Analysis in Defining Criminal Liability：The Model Penal Code and beyond.Stanford Law Review 35.4 （1983）：681-762.

[10]張甘妹.犯罪學(xué)原論[M].臺(tái)灣：漢林出版社，1976：127.

[11]Bonta J，Andrews D A.Risk-need-responsivity model for offender assessment and rehabilitation[J].Rehabilitation，2007（6）：1-22.

[12]肖揚(yáng)宇.從“人身危險(xiǎn)”到“人身風(fēng)險(xiǎn)”——刑事禁止令的理論進(jìn)路與制度基點(diǎn)[J].中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)，2013（2）：135.

[13]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014：285.

責(zé)任編輯：楊國(guó)棟