陸宇峰

《憲法的碎片：全球社會憲治》近期由中央編譯出版社出版。來不及充分吸收尼可拉斯·盧曼憲法理論的精義，貢塔·托依布納的社會憲治學(xué)說又橫空出世了?！白詣?chuàng)生”系統(tǒng)論憲法學(xué)進(jìn)展之快，令人目不暇接。這也決定了，不可能跳過盧曼，評論這本新書。

盧曼曾闡述“悖論”之于社會發(fā)展和法律發(fā)展的特殊重要性，他對現(xiàn)代憲法結(jié)構(gòu)與功能的深刻洞察，同樣可以凝練為三條充滿悖論色彩的原理。第一，憲法以“結(jié)構(gòu)耦合”方式聯(lián)結(jié)政治與法律，導(dǎo)致兩個系統(tǒng)既相互支撐又彼此分離。憲法將政治與法律從根基處耦合在一起，使政治決斷能夠借助法律系統(tǒng)獲得“合法性”支撐，使法律決斷能夠借助政治系統(tǒng)獲得“強(qiáng)制力”支持，相互掩飾“決斷的恣意”；作為兩個系統(tǒng)共有的結(jié)構(gòu)，憲法在政治系統(tǒng)之中宣示支配整個權(quán)力體系的“最高主權(quán)”，在法律系統(tǒng)之中作為“最高制定法”統(tǒng)領(lǐng)整個法律體系，這種因所處脈絡(luò)而異的憲法意義，意味著二者的彼此分離。第二，憲法構(gòu)造政治權(quán)力，并通過限制權(quán)力釋放權(quán)力，催生了“利維坦”式的現(xiàn)代民族國家。只有接受憲法上的諸多限制，權(quán)力的行使才具有合法性，這種觀點僅僅看到了問題的一面。問題的另一面是，憲法壟斷了權(quán)力的合法性證成，幫助政治系統(tǒng)吸納彌散在社會之中的權(quán)力，以統(tǒng)一的政治權(quán)力取而代之；只要接受憲法上的限制，政治權(quán)力就可以打破傳統(tǒng)的束縛，進(jìn)入從未進(jìn)入的地理空間和社會領(lǐng)域。第三，憲法通過凝結(jié)全社會的“共識”，確認(rèn)了“差異”的根本地位，記錄并鞏固了現(xiàn)代社會的“功能分化”原則?，F(xiàn)代人制定憲法，不是為了團(tuán)結(jié)成均質(zhì)的共同體，而是旨在分離為擁有自由發(fā)展空間的異質(zhì)的個人；憲法限制政治權(quán)力并賦予公民基本權(quán)利，根本目的是維護(hù)經(jīng)濟(jì)、法律、科學(xué)、教育、傳媒、藝術(shù)、宗教等社會系統(tǒng)獨立于政治的自主性，保障諸功能系統(tǒng)能夠充分涵括擺脫階層身份的個人。憑這三條原理，盧曼超越了自由主義憲法觀與共和主義憲法觀之爭，以及當(dāng)前的規(guī)范憲法學(xué)與政治憲法學(xué)之爭。

在《憲法的碎片：全球社會憲治》中，托依布納嫻熟地運用盧曼“自創(chuàng)生”社會系統(tǒng)論的基本原理，卻立足對國際國內(nèi)憲治實踐的細(xì)致梳理和深入觀察，與包括盧曼在內(nèi)的各派憲法理論展開批評性對話，在此基礎(chǔ)上建構(gòu)了一個見解獨到的全新憲法學(xué)說體系。

首先，憲法不再僅僅被視為法律與政治的結(jié)構(gòu)耦合，而是被一般化并明確為法律系統(tǒng)與其他社會系統(tǒng)基于“雙重反思性”的結(jié)構(gòu)耦合。在托依布納看來，既然系統(tǒng)理論斷言功能分化的現(xiàn)代社會“既無中心又無頂點”，政治不過是承擔(dān)特定功能的各種社會系統(tǒng)之一，就沒有理由認(rèn)為只有政治與法律的結(jié)構(gòu)耦合具有根本性的憲法意義；既然歷史和現(xiàn)實均已表明，經(jīng)濟(jì)、科學(xué)、傳媒、醫(yī)療等社會系統(tǒng)與政治一樣，也由于封閉的“自創(chuàng)生”運作而傾向于不斷擴(kuò)張自身固有的系統(tǒng)理性，造成了侵犯其他社會系統(tǒng)自治性和人的身心完整性等嚴(yán)重后果，就沒有理由認(rèn)為只有政治領(lǐng)域的類似情況才構(gòu)成憲法問題。托依布納進(jìn)一步認(rèn)為，憲法也不應(yīng)籠統(tǒng)地說成法律與其他社會系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)耦合，二者之間的結(jié)構(gòu)耦合現(xiàn)象大量存在，只有“持久緊密”而非“暫時松散”的結(jié)構(gòu)耦合才構(gòu)成憲法。這種持久緊密的結(jié)構(gòu)耦合，歸根結(jié)底是“雙重反思性”的聯(lián)結(jié)，亦即法律系統(tǒng)的自我反思機(jī)制（次級規(guī)范之于初級規(guī)范）與社會系統(tǒng)的自我反思機(jī)制（權(quán)力分立之于權(quán)力運作、貨幣供給之于支付循環(huán)、認(rèn)識論之于科學(xué)真理）的聯(lián)結(jié)。

其次，在破除“政治憲法”神話，充分發(fā)掘民族國家“社會憲法”實踐的基礎(chǔ)上，托依布納跳出國家中心主義和高度意識形態(tài)化的憲法學(xué)傳統(tǒng)，重新書寫了20世紀(jì)的憲治歷史。他區(qū)分了多種憲治模式，竭力在不同的憲治模式之間保持價值中立；他描述了一個因應(yīng)環(huán)境變遷不斷調(diào)整憲治模式的復(fù)雜的20世紀(jì)。在民族國家內(nèi)部，濫觴于現(xiàn)代早期的“自由主義憲治”模式聚焦政治權(quán)力的控制，卻拒絕市民社會的制度化，將之徹底交給私人自治，放縱了社會力量特別是經(jīng)濟(jì)力量日益加劇的離心傾向；20世紀(jì)30年代興起的“極權(quán)主義憲治”模式試圖在維持諸社會領(lǐng)域分化的同時，使之受控于政治權(quán)力、服務(wù)于政治整合，卻采用了將社會系統(tǒng)改造成等級式正式組織的錯誤策略，并依靠單一政黨的力量推動這些正式組織的政治化，窒息了功能分化的潛在動力；“二戰(zhàn)”以降的“福利國家憲治”模式吸收自由主義憲治過度謙抑和極權(quán)政治過度膨脹的雙重教訓(xùn)，竭力在社會自治及其憲法限制之間保持平衡，但主張將政治憲法的規(guī)范性要求特別是民主決策機(jī)制簡單移植到社會領(lǐng)域，不懂得馴服不同的社會動力需要不同的憲法組織法和基本權(quán)利；“新自由主義”時期的“經(jīng)濟(jì)主義憲治”模式認(rèn)識到獨立的經(jīng)濟(jì)憲法的必要性，向著政治憲法之外的多元憲治邁進(jìn)了一步，但又陷入了“無可忍受的狹隘的經(jīng)濟(jì)中心主義”，不僅對經(jīng)濟(jì)本身的擴(kuò)張主義視而不見，而且走上了向全社會強(qiáng)加經(jīng)濟(jì)憲法特別是市場機(jī)制的歧路；晚近復(fù)興的“新法團(tuán)主義憲治”模式則要求政治憲法間接發(fā)揮作用，保障自發(fā)形成的大型組織（法團(tuán)）代表諸行業(yè)對內(nèi)開展自我規(guī)制，對外通過平等談判相互達(dá)成利益協(xié)調(diào)，倘若進(jìn)一步引入“多元審議式參與民主”以合理化法團(tuán)內(nèi)部的憲法治理，同時將此模式擴(kuò)展到經(jīng)濟(jì)以外的各種社會領(lǐng)域，可能形成符合不同社會系統(tǒng)需要的“多元社會憲治”。

再次，基本權(quán)利的社會效果和“基本”性質(zhì)被重新闡述，一個系統(tǒng)論視角的基本權(quán)利體系浮出水面。盧曼主要關(guān)注基本權(quán)利抵御政治權(quán)力過度干預(yù)的“排除”效果，托依布納卻轉(zhuǎn)而討論基本權(quán)利保障公民平等進(jìn)入諸社會系統(tǒng)的“涵括”效果。他高度警惕諸社會系統(tǒng)“自創(chuàng)生”造成的“關(guān)門”效應(yīng)，實際上將這種關(guān)門效應(yīng)視為現(xiàn)代性的最大危機(jī)，認(rèn)為它阻礙了各社會領(lǐng)域的平等有效參與，使千千萬萬人陷于悲慘境遇。只有強(qiáng)化基本的“進(jìn)入權(quán)”，那些游離于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)之外的貧困人口、無法接受教育的未成年人、大眾傳媒時代的“失語者”、被現(xiàn)代科學(xué)邊緣化的傳統(tǒng)文化傳承者、遭遇接入歧視和“數(shù)字鴻溝”的互聯(lián)網(wǎng)用戶、難以“接近司法”的糾紛當(dāng)事人，才可能被現(xiàn)代社會的各項體制“再涵括”，真正分享現(xiàn)代性的紅利。托依布納進(jìn)而澄清了基本權(quán)利的“基本”性質(zhì)，將之界定為對抗系統(tǒng)性、體制性壓迫力量的憲法權(quán)利；擴(kuò)大了基本權(quán)利的保護(hù)范圍，將其享有者從個人擴(kuò)展為可能遭受強(qiáng)勢社會系統(tǒng)侵犯的一切主體。在他看來，受“自私的基因”的驅(qū)動，“旁若無人”的強(qiáng)勢社會系統(tǒng)既可能損害“具體的人”的身心完整性，也可能危及其他社會系統(tǒng)的制度自治，還可能破壞“經(jīng)濟(jì)人”“法律人”“科學(xué)家”“藝術(shù)家”“傳媒人”“信徒”“運動員”等“抽象個體”的溝通自主，也就是諸系統(tǒng)運作參與者的溝通自主。相應(yīng)地，基本權(quán)利可以根據(jù)主體的不同，清晰地建構(gòu)為包含三種類型的體系，分別是“人權(quán)”“制度的基本權(quán)利”和“抽象個體的基本權(quán)利”。這些基本權(quán)利的意義必然因系統(tǒng)而異，比如商業(yè)、教育、互聯(lián)網(wǎng)、醫(yī)療領(lǐng)域是否存在歧視，只能依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，亦即不同社會系統(tǒng)的功能作出判斷。

復(fù)次，在全球化的背景下，憲法的限制功能再度受到重視，憲法對目標(biāo)系統(tǒng)施加限制的方式得到了更加深入的討論。為了戳破自由主義憲法觀的“權(quán)力限制”意識形態(tài)，盧曼著重分析了憲法的構(gòu)成功能，強(qiáng)調(diào)憲法通過穩(wěn)定化現(xiàn)代政治的封閉運作，構(gòu)造了人類歷史上前所未有的強(qiáng)大政治權(quán)力。但當(dāng)托依布納將目光投向全球社會，對盧曼上述觀點的再修正，就具有了十分現(xiàn)實的意義。經(jīng)濟(jì)、科學(xué)、傳媒、醫(yī)療、體育、互聯(lián)網(wǎng)等社會系統(tǒng)早已超越民族國家疆界，在全球?qū)用嫱瓿闪恕白晕业旎焙鸵惑w化。世界貿(mào)易組織（WTO）、國際勞工組織（ILO）、國際商會（ICC）、互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)（ICANN）、商人法（lex mercatoria）以及其他超國家社會體制的基礎(chǔ)規(guī)范，也已經(jīng)實現(xiàn)了社會憲法的構(gòu)成功能。當(dāng)代全球社會的憲法問題，主要不在于諸社會系統(tǒng)獨立性和自治性的匱乏，反而在于它們各自內(nèi)在的“加速增長螺旋”帶來了嚴(yán)重的擴(kuò)張主義傾向，造成了負(fù)外部性的劇烈釋放。更嚴(yán)峻的現(xiàn)實是，政治全球化的進(jìn)程顯然滯后于其他社會系統(tǒng)的全球化進(jìn)程，“世界國家”“全球公共領(lǐng)域”“國際共同體”都不過是烏托邦，明爭暗斗的國際政治遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以支撐起一部統(tǒng)一的全球憲法，對各種全球性的離心力量施加政治整合。全球經(jīng)濟(jì)的負(fù)外部性（金融危機(jī)），全球科學(xué)的負(fù)外部性（基因研究帶來的倫理挑戰(zhàn)），全球醫(yī)療的負(fù)外部性（過度治療），全球互聯(lián)網(wǎng)的負(fù)外部性（信息收集對隱私的侵犯），都必須依靠它們自己的社會憲法加以限制。這種由特定社會憲法對特定社會系統(tǒng)施加的限制，主要是通過強(qiáng)化系統(tǒng)內(nèi)部的“中心—邊緣”再分化，使系統(tǒng)的邊緣部分對中心部分施加反向控制，以促進(jìn)其自我合理化。較之以其組織法規(guī)范直接調(diào)整目標(biāo)系統(tǒng)“職業(yè)化—組織化中心”（公司、法院、互聯(lián)網(wǎng)媒體、醫(yī)療組織、大學(xué)）的行為，全球社會憲治更加重視通過保障因系統(tǒng)而異的基本權(quán)利，提升目標(biāo)系統(tǒng)“業(yè)余—自發(fā)邊緣”（消費者、當(dāng)事人、網(wǎng)絡(luò)公眾、患者、學(xué)生）的反思能力。

最后，托依布納清醒地看到，相比民族國家內(nèi)部的情況，全球?qū)用娴捏w制沖突和憲法沖突明顯更加嚴(yán)重，只能另辟解決路徑。在政治的協(xié)調(diào)作用下，在長期的磨合過程中，民族國家的多元體制和多元憲法或多或少保持了“內(nèi)部平衡”，形成了某種“總體秩序”；全球憲法卻完全依附于單一功能體制的固有邏輯，它們既是“唯我主義”的，又是“霸權(quán)主義”的，相互之間毫無從總體上得到協(xié)調(diào)的可能。經(jīng)過改造的“新法團(tuán)主義”多元憲治模式可能適合民族國家，但也無法照搬到全球社會，因為全球社會缺乏足夠的政治力量和統(tǒng)一的政治憲法，不僅無力從外部規(guī)范全球體制的內(nèi)部治理，而且無力為全球法團(tuán)之間的平等談判創(chuàng)造條件和制定規(guī)則。由某一種特定的全球社會憲法“全權(quán)”處理全球體制沖突同樣不可行，無論是國際人權(quán)法與國際人道主義戰(zhàn)爭法的沖突，世界貿(mào)易組織對國際海洋法的漠視，還是法庭海牙國際法院與前南斯拉夫國際問題仲裁法庭的爭議，背后都是不同系統(tǒng)理性的根本性對峙或者說“諸神之爭”，因此這種方案只會放縱片面的系統(tǒng)理性標(biāo)準(zhǔn)，助長世界社會的離心傾向。只有一種“新沖突法”路徑可以奏效，即依據(jù)系爭法律關(guān)系的“主要范疇”所關(guān)聯(lián)的功能系統(tǒng)確定“管轄權(quán)”和“準(zhǔn)據(jù)法”，同時引入“超國家公共秩序”作為“新沖突法”的基礎(chǔ)性實體規(guī)范，它們是各種全球體制在相互的規(guī)范投射過程中形成的“重疊共識”。

總體而言，托依布納《憲法的碎片：全球社會憲治》極富創(chuàng)造力，全面超越了國家中心主義的政治憲法觀，首次闡述了全球多元主義的社會憲治學(xué)說，從系統(tǒng)論視角對憲法和基本權(quán)利問題作出了全新理解。但對于我國日益壯大的系統(tǒng)論法學(xué)研究群體而言，這本書更重要的意義，還在于樹起了系統(tǒng)論法學(xué)的新的里程碑。托依布納將盧曼視為學(xué)術(shù)上的“父親”，這位“父親”曾明確地告訴他，“區(qū)分”是社會演化的根本動力，也是理論推進(jìn)的根本動力，鼓勵他“背叛”自己。然而，1998年去世的盧曼既是“自創(chuàng)生”社會系統(tǒng)理論的開山師祖，又是親自將這一宏大理論全面運用于法學(xué)領(lǐng)域的一代宗師；長期以來，托依布納作為系統(tǒng)論法學(xué)的“二號人物”，更像是盧曼的忠實追隨者、熱心傳播者和權(quán)威詮釋者。盡管在其前期代表作《法律：一個自創(chuàng)生系統(tǒng)》中，托依布納改造了盧曼“要么自創(chuàng)生，要么不自創(chuàng)生”的法律系統(tǒng)理論，試圖使之容納“半自創(chuàng)生”的過渡狀態(tài)，在歷時層面更好地描述法律演化，在共時層面更好地描述當(dāng)代世界自治法（國家法）與半自治法（非國家法）的并存，但這種“超循環(huán)理論”人為提高了系統(tǒng)理論的艱澀度、降低了系統(tǒng)理論的抽象度，很難說得上完全成功。盡管自上個世紀(jì)末以來，托依布納運用系統(tǒng)理論原理，論述了“全球新商人法”的興起，揭示了“互聯(lián)網(wǎng)基本權(quán)利”的存在，解釋了英國合同法移植歐陸“誠信條款”的意外后果，但這些令人大開眼界的前沿成果，也僅僅說明托依布納目睹了盧曼來不及觀察的世界。盡管在《“全球的布科維納”：世界社會的法律多元主義》《組織—沖突：在全球法的片段化中對法律統(tǒng)一性的徒勞追求》《社會憲政：超越國家中心模式憲法理論的選擇》《匿名的魔陣：跨國活動中“私人”對人權(quán)的侵犯》等晚近作品中，托依布納展現(xiàn)了與盧曼十分不同的“法律”觀特別是“軟法”觀，表達(dá)了對諸社會系統(tǒng)負(fù)外部性膨脹和系統(tǒng)際加劇沖突的特殊重視，甚至已經(jīng)初步提出“社會憲治”的新概念，但所有這一切，仍然只是零散地修正著盧曼龐大的系統(tǒng)論法學(xué)體系。只有《憲法的碎片：全球社會憲治》清楚地表明，至少在系統(tǒng)論憲法學(xué)這個關(guān)鍵研究領(lǐng)域，托依布納取得了堪與盧曼比肩的理論突破。

（責(zé)任編輯：何進(jìn)平）