左鵬達(dá)

摘要：香港特區(qū)法院沿襲英國法院不享有對立法進(jìn)行審查的權(quán)力，且作為海外地而存在的香港法院也沒有司法終審權(quán)，其司法終審權(quán)由樞密院行使。但香港回歸以前，香港法院享有司法審查權(quán)，在回歸后根據(jù)基本法的規(guī)定，香港法院繼續(xù)對原有未失效的法律享有適用權(quán)從而司法審查權(quán)得以保留。香港特別行政區(qū)法院在實(shí)際的審判工作中也依照基本法的規(guī)定確立了司法審查權(quán)制度。

關(guān)鍵詞：香港法院；司法審查；香港基本法

中圖分類號：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.09.060

0引言

本文從回顧英美司法審查體系著手、回歸前港區(qū)司法審查制度的爭議、香港回歸后的司法審查和實(shí)踐、香港司法審查的具體程序這幾個(gè)部分來探討香港司法審查可行性和應(yīng)注意的一些程序。

1概述

香港作為“一國兩制”政治體制之下的特別行政區(qū)，依據(jù)全國人大的授權(quán)，按基本法的規(guī)定高度自治，享有獨(dú)立的行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)。香港實(shí)行三權(quán)監(jiān)督合作機(jī)制，行政權(quán)享有一定的主導(dǎo)型，但實(shí)際上行政主導(dǎo)體制在香港沒有很好地發(fā)展起來，立法的局限性、司法權(quán)的強(qiáng)勢，導(dǎo)致了人們對于權(quán)力分立的擔(dān)憂。香港特別行政區(qū)的法院，作為一個(gè)國家下的特定法域的法院是否享有司法審查權(quán)逐漸成為討論的熱點(diǎn)。

2英美地區(qū)的司法審查制度

英美地區(qū)司法審查制度發(fā)展早，且制度架構(gòu)較為完善，在一定程度上成為諸多國家和地區(qū)建立司法審查制度的藍(lán)本和參照。但隨著法律的發(fā)展，不同地區(qū)的司法審查制度也產(chǎn)生了不同的審查方式和程序，也為其他地區(qū)的發(fā)展有了更多的參考。

2.1英國司法審查權(quán)概況

英國作為一個(gè)柔性憲法國家，秉持“議會至上原則”，法官具有適用并解釋議會制定的法律的義務(wù)，議會則可以改變法院判決的效力，從這個(gè)意義上說，法院從屬于議會。但隨著歐共體法第三條規(guī)定，“因果法院應(yīng)該遵循歐洲法院關(guān)于歐共體法的判例，使其良好的適用于英國，同時(shí)要求法院拒絕適用于歐共體法權(quán)利沖突的法律”，使英國法院進(jìn)行司法審查成為可能。

現(xiàn)階段，英國法院可以根據(jù)歐盟法和1998年《人權(quán)法案》對政府法規(guī)進(jìn)行司法審查。英國沒有統(tǒng)一的憲法典，所有的憲法性法律效力等同于普通法。實(shí)踐中，對行政行為審查的范圍和內(nèi)容以制定法為依據(jù)。另外議會還可以制定排除“司法審查”限制條款。

2.2美國的司法權(quán)概況

美國1787年憲法和《1789年司法條例》對司法審查權(quán)都沒有明確的闡述，更沒有規(guī)定何種行為可被法院判定為無效。1803年馬歇爾訴麥迪遜議一案，使美最高法院事實(shí)上有權(quán)宣布某個(gè)法律違反憲法而不被采用。同時(shí)也要考慮到，美國的違憲審查權(quán)分散于所有的司法機(jī)關(guān)當(dāng)中。法院不需要將憲法訴訟和其他訴訟區(qū)別對待。此外，程序的發(fā)動(dòng)一般基于案件或者爭訟的情況下，只有要求法院根據(jù)具體案件的審理來審查法律是否違憲。

3港英時(shí)期香港法院的司法審查權(quán)

在回歸以前，香港地區(qū)的法院是否享有司法審查權(quán)既存爭議。部分學(xué)者認(rèn)為，香港作為普通法系的地區(qū)，應(yīng)當(dāng)沿襲英國法院沒有司法審查的傳統(tǒng)，不存在司法審查的權(quán)利。其次，司法審查要求法院擁有對法律規(guī)定最終決定的權(quán)力，然而回歸前香港的司法體制，香港法院并不享有終審權(quán)，其終審權(quán)由英國樞密院行使，從而也不能談及司法審查權(quán)。與此相反，也有學(xué)者提出了香港法院依據(jù)“英皇制誥”進(jìn)行解釋和執(zhí)行法律的機(jī)關(guān)，香港立法局地位遠(yuǎn)低于英國國會，香港法院有發(fā)展法律和執(zhí)行《英皇制誥》的義務(wù)，故而在理論上香港法院享有司法審查權(quán)。

筆者認(rèn)為，考慮香港法院在回歸前是否享有司法審查權(quán)，要從理論和實(shí)踐多個(gè)維度進(jìn)行考慮。尤其在1991年加入《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》后更應(yīng)當(dāng)區(qū)別分析考慮。

1991年香港跟隨英國加入《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》，并且依照該公約制定了《香港人權(quán)法案條例》，同時(shí)也對《英皇制誥》第七條進(jìn)行了修改，從1991年6月8日起，香港立法機(jī)關(guān)在此日期后不得制定任何限制人權(quán)的法律。如果有關(guān)規(guī)定和限制違反了《人權(quán)法案》的規(guī)定，香港法院便可以根據(jù)上述的法律所確定的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，審查立法機(jī)關(guān)的立法。此外，對于部分學(xué)者堅(jiān)持的，雖有理論上的司法審查但沒有司法審查的具體實(shí)踐這一問題，筆者認(rèn)為司法實(shí)踐的缺失并不能否認(rèn)法院享有司法審查權(quán)，只是司法審查的實(shí)踐缺乏合理的契機(jī)來得以展現(xiàn)，故而筆者認(rèn)為回歸前香港法院享有司法審查權(quán)。

4回歸后香港法院的司法審查權(quán)

在回歸后，香港法院的司法審查權(quán)的爭論也較為激烈。有學(xué)者認(rèn)為，香港特別行政區(qū)法院沒有違憲審查權(quán)，因?yàn)榛痉ㄖ幸呀?jīng)明確的規(guī)定了審查機(jī)制，同時(shí)也是因香港實(shí)行行政主導(dǎo)而不是司法主導(dǎo)所決定的。有的學(xué)者認(rèn)為，港區(qū)法院在適用法律對案件進(jìn)行審理，應(yīng)當(dāng)審查適用的法律與基本法是否抵觸。

4.1香港法院不享有司法審查權(quán)的論斷

部分學(xué)者認(rèn)為香港法院不享有司法審查權(quán)的論斷主要基于《香港特別行政區(qū)基本法》的第十七條、第四十九條，第七十三條的規(guī)定認(rèn)為其不想有司法審查權(quán)。部分學(xué)者分別將上述法律規(guī)定概括為行政長官的發(fā)回重議制度、全國人大常委會的發(fā)回制度、立法會的廢止修改權(quán)。分別由港區(qū)行政長官、全國人大常委會、立法會共同享有港區(qū)司法審查權(quán)，而法院并不享有司法審查權(quán)。

4.2香港法院享有司法審查權(quán)的論斷

這部分論斷同樣有基本法的規(guī)定作為理論支撐，香港的部分學(xué)者認(rèn)為基本法第十一條、第十八條、第十九條，以及第一百五十八條中規(guī)定的全國人大對港區(qū)法院在不同角度的授權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。這幾條規(guī)定都從不同的角度對港區(qū)法院享有司法審查權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。

香港回歸前，香港法院就享有司法審查權(quán)，在回歸后，根據(jù)基本法的規(guī)定，香港法院繼續(xù)對原有未失效的法律繼續(xù)適用，因而司法審查權(quán)得以保留。同時(shí)，要考慮到根據(jù)基本法在香港的最高法律效力地位，經(jīng)授權(quán)的香港特區(qū)法院在審理特區(qū)自治范圍內(nèi)的案件包括行政行為和立法行為時(shí)，如果認(rèn)為相關(guān)行政行為和立法行為有?；痉ㄒ?guī)定，可以依據(jù)基本法對有關(guān)條款進(jìn)行解釋，并作出是否違反上位法即基本法，以及該行為是否合憲的判決。香港特別行政區(qū)法院通過實(shí)際審判，遵照基本法的規(guī)定確立了司法審查權(quán)制度，在實(shí)踐中，香港法院也依基本法在繼承了回歸前的司法審判的權(quán)力的同時(shí)，也做出了新司法審查的實(shí)踐。

回歸后，有大量香港居民在內(nèi)地所生之子女，依據(jù)《基本法》24條第3款的規(guī)定享有定居權(quán)，但因排隊(duì)等候時(shí)間長，部分家長安排子女偷渡來港。臨時(shí)立法會對《人民入境條例》進(jìn)行修訂，規(guī)定了單程證和此類的香港居民子女入境方式方法。以張麗華為代表的就子女的居港權(quán)為訴求，向入境事務(wù)處提起訴訟。

在香港“小人蛇”案中，以香港父母認(rèn)為《人民入境條例》與《基本法》第24條第3款的規(guī)定相抵觸而無效。在同一案件中，也有部分原告人認(rèn)為臨時(shí)立法會早前通過的《1997年人民入境（修訂）（第2號）條例》中規(guī)定港區(qū)男性居民在中國內(nèi)地的非婚生子女不能享有基本法賦予的居留權(quán)，亦與《基本法》相抵觸而無效。于是在該案中，香港特別行政區(qū)法院便首次對特別行政區(qū)的立法行使了違憲審查權(quán)。

同時(shí)，香港法院司法審查的實(shí)踐不僅解決了司法的具體問題，同時(shí)也產(chǎn)生了良好的社會效果，也樹立了香港法院的司法權(quán)威。

5香港法院司法審查的具體程序

香港的訴訟法中并沒有對涉及司法審查的案件的訴訟程序和法院在這些案件中所能頒發(fā)的司法補(bǔ)救，作出專門的規(guī)定。但筆者認(rèn)為，香港現(xiàn)行司法模式下，司法審查是確實(shí)存在可以根據(jù)判例通過沿襲的制度以及制定法和沿襲的傳統(tǒng)的以確立。

香港的司法審查問題通常只是在刑事、民事或行政訴訟所引起的法律辯論中出現(xiàn)的問題，而并非案件的主要訴訟理由。香港法院的司法審查，在刑事、民事、行政案件中都可以引起司法審查程序。在絕大多數(shù)涉及司法審查的案件中，司法審查的提起要以附帶的形式提起，必須要依靠一個(gè)實(shí)體案件的提出，而不能直接以某部法律違反基本法作為直接的要求。

在香港法院，若要引起司法審查程序一般要經(jīng)過以下程序：

（1）享有訴訟資格：原告人如要請求法院就任何立法行使違憲審查權(quán)，則先要確立自己的訴訟資格。所謂訴訟資格，就是指該具體的案件必須與自己有可以證明的利害關(guān)系。

（2）告發(fā)人訴訟：香港法院中規(guī)定了告發(fā)人訴訟制度，當(dāng)具體案件涉及公共利益，而并沒有涉及告發(fā)人的具體利益時(shí)，告發(fā)人可以向律政司司長申請?zhí)崞鸶姘l(fā)人訴訟，告發(fā)人訴訟是否被允許由律政司司長決定，且享有不能被法院過問、干涉的權(quán)利。

（3）案件定性：解決一個(gè)實(shí)際的、涉及具體案情和利益的糾紛，法院不會處理抽象的或假設(shè)性的法律問題。

（4）主動(dòng)申明：當(dāng)事人在訴訟中明確提出，要適用的法律違反基本法。

（5）管轄的基本規(guī)定：香港的違憲審查制度是分散的和由一般法院負(fù)責(zé)的，這種制度區(qū)別于歐陸國家的專門法院審查制度，與美國的司法審查制度相類似。

6總結(jié)

文章通過梳理司法審查制度的發(fā)展，比對回歸前后香港司法審查是否存在，以及探討學(xué)者對司法審查是否存在的理論爭議得出了本文的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，回歸前的港英時(shí)期以及回歸后的香港法院均享有司法審查權(quán)，對于部分學(xué)者認(rèn)為，回歸后香港地區(qū)可以通過全國人大常委會的發(fā)回、立法會監(jiān)督、行政長官重議制度來達(dá)到司法審查的效果，在筆者看來上述幾個(gè)觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)屬于立法審查的范圍，脫離了傳統(tǒng)司法審查范疇和管轄。同時(shí)，也不能認(rèn)為司法審查在一定程度上沒有被立法明確和經(jīng)過一段時(shí)間的實(shí)踐沉寂就對司法審查權(quán)予以否定。

香港特別行政區(qū)法院的司法審查權(quán)是存在的，并且通過特區(qū)法院的實(shí)踐產(chǎn)生了良好的法律和社會效果，通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃痉▽彶槌绦?，來達(dá)到最初的制度設(shè)計(jì)目的，保證了司法監(jiān)督的有效性和積極性。同時(shí)，對于內(nèi)地尚不活躍的司法審查進(jìn)行了制度的創(chuàng)新實(shí)驗(yàn)并成為司法改革的一塊試驗(yàn)田，對于內(nèi)地司法審查制度的革新研究意義重大。

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