季金華

摘 要:《香港基本法》是全國的憲法性法律,是香港特區(qū)的根本法。為了落實“一國兩制”的精神,《香港基本法》的規(guī)定其解釋權(quán)屬于全國人大常委會,同時《香港基本法》規(guī)定全國人大常委會可以授予香港各級法院附條件的《香港基本法》解釋權(quán),由于二者的立場、視角、法律傳統(tǒng)和利益存在著一定的分歧,因而在立法解釋模式和司法解釋模式之間存在一定的沖突與碰撞?！断愀刍痉ā吩诮忉屩黧w、權(quán)限和程序設(shè)定方面存在一些問題,在實踐中也引發(fā)了憲法危機,因此,應(yīng)該針對存在的問題,逐步加以完善。

關(guān)鍵詞: 香港基本法;解釋;權(quán)限;程序

中圖分類號:DF29文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.04.01

一、《香港基本法》解釋的權(quán)限和程序架構(gòu)

《香港特別行政區(qū)基本法》(簡稱《香港基本法》或《基本法》)解釋權(quán)限和程序的設(shè)計與運行問題是和它的性質(zhì)和地位密切關(guān)聯(lián)的。學界對香港基本法的性質(zhì)有不同的認識。(注:許崇德認為:“香港特別行政區(qū)基本法、澳門特別行政區(qū)基本法是由全國人民代表大會制定的基本法律。其地位僅僅次于憲法而高于其他的規(guī)范性文件。”(見許崇德港澳基本法教程[M]北京:中國人民大學出版社,1994:16)王磊認為,“法律包括全國人大制定的法律和全國人大常委會制定的法律,香港基本法是全國人大制定的法律,屬于基本法律,基本法律是比全國人大常委會制定的法律更為重要的法律?！?見王磊論人大釋法與香港司法釋法的關(guān)系——紀念香港基本法實施十周年[J]法學,2007,(3):17)因而把《香港基本法》理解成基本法律,而不管基本法的內(nèi)容是憲法性的內(nèi)容這一事實,因此這種看法是值得商榷的。李琦認為現(xiàn)代憲法的內(nèi)容由三部分組成:一是有關(guān)個人在政治國家中的法律地位、公民權(quán)利和義務(wù)是其直接和具體的表現(xiàn),這種制度設(shè)計的目的在于保障個人在政治國家的主體地位;二是關(guān)于國家權(quán)力的制度設(shè)計,包括關(guān)于國家權(quán)力產(chǎn)生方式的制度安排、對國家結(jié)構(gòu)形式和國家權(quán)力各組成部分之間的相互關(guān)系的規(guī)定等,以期實現(xiàn)對國家權(quán)力的法律規(guī)制;三是關(guān)于憲法自身的制度設(shè)計,包括憲法的修改、憲法的解釋和違憲審查等,旨在保障憲法的穩(wěn)定性、權(quán)威性和實效性,進而對前兩方面的制度安排提供保障機制?！断愀刍痉ā穼用竦幕緳?quán)利和義務(wù),特區(qū)政權(quán)的結(jié)構(gòu)形式、立法權(quán)力、行政權(quán)力和司法權(quán)力之間的相互關(guān)系及其產(chǎn)生辦法、基本法的解釋和修改權(quán)限與程序進行了制度安排,并且同現(xiàn)行憲法一樣,規(guī)定了基本法的修改權(quán)屬于全國人大,排除了全國人大常委會對《基本法》的修改權(quán),從而在內(nèi)容方面與現(xiàn)代憲法的內(nèi)容呈現(xiàn)出對應(yīng)關(guān)系,因而不是憲法的下位法。此外,中國是單一制國家不可存在兩部憲法,憲法是主權(quán)行政的產(chǎn)物,不應(yīng)該以其他法律為依據(jù),而《香港基本法》是以憲法為依據(jù)的,因此,《基本法》也不是憲法,而是《憲法》的特別法。(見李琦特別行政區(qū)基本法之性質(zhì):憲法的特別法[J]廈門大學學報,2002,(5):15-23)這種看法忽視了憲法關(guān)于國家權(quán)力產(chǎn)生和運作基本原則和基本構(gòu)架還需要進一步具體化的事實,而這些規(guī)定并不符合法理學上關(guān)于對特定的人、事項、空間發(fā)生法律效力的法律是特別法的定義,因此這樣觀點同樣值得推敲。在我看來,還是遵從約定俗成的原則,將其稱為全國的憲法性法律和香港特別行政區(qū)的根本法。)

但我們認為要準確界定《香港基本法》的屬性,必須從《香港基本法》的內(nèi)容、功能、制定和修改權(quán)限與程序等問題入手?！皬男再|(zhì)上,《基本法》規(guī)定的是中央和香港特別行政區(qū)的關(guān)系、居民的基本權(quán)利和義務(wù)、政治體制等憲法性內(nèi)容,其立法程序也不同于其他全國性法律的制定程序,而是以類似于制憲的特別方式制定的。因此,《基本法》不是普通的基本法律,而是憲法性法律;也不是適用于香港特別行政區(qū)的普通的全國性法律,而是在香港特別行政區(qū)有根本法典地位的全國性法律?！痘痉ā返倪@一性質(zhì),決定了香港特別行政區(qū)法院依據(jù)《基本法》進行的司法審查具有違憲審查的性質(zhì)?！盵1]簡言之,《香港基本法》是全中國的憲法性法律,是香港特別行政區(qū)的根本法。全國人大常委員會和香港法院對基本法的解釋屬于憲法解釋的范疇,香港法院在審理普通案件時,對涉及特別行政區(qū)立法會和行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件是否符合《基本法》的判斷,在廣義上具有違憲審查的性質(zhì)。

當然就《基本法》的淵源而言,《基本法》在形式上是依據(jù)憲法制定的,其效力源自中國現(xiàn)行《憲法》,而實質(zhì)上是落實《中英聯(lián)合聲明》的產(chǎn)物,其實質(zhì)淵源是《中英聯(lián)合聲明》。這一點說明在設(shè)計《基本法》的解釋權(quán)限和程序時,必須適當?shù)乜紤]到英國在香港的利益,必須照顧到香港的民眾依據(jù)司法權(quán)威保護基本權(quán)利的普通法傳統(tǒng)。在中央和香港相互關(guān)系的制度安排上,必須堅持“一國”這一根本原則,同時也要在落實香港特區(qū)自治權(quán)力的時候,尊重香港原來的制度。從“一國”原則出發(fā),中央對香港擁有主權(quán)性權(quán)威,香港特區(qū)的自治權(quán)力不是固有的,而必須通過中央的授權(quán)來進行,因此,與司法權(quán)、終審權(quán)密切相關(guān)的基本法解釋權(quán),也主要來自于中央的授權(quán)。香港特區(qū)的高度自治權(quán)來自于中國現(xiàn)行《憲法》和《香港基本法》。(注:《憲法》第31條規(guī)定:“國家在必要的時得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規(guī)定。”《香港基本法》第2條規(guī)定:“全國人民代表大會授權(quán)香港特別行政區(qū)依照本法的規(guī)定實行高度自治,享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨立的司法權(quán)和終審權(quán)。”)所以,《基本法》的制定者在設(shè)計《基本法》的解釋制度時,充分考慮到憲法已有的解釋架構(gòu)、香港特區(qū)的高度自治權(quán)力以及香港特區(qū)的普通法傳統(tǒng),設(shè)計了立法解釋和司法解釋相結(jié)合的解釋機制,規(guī)定全國人大常委會擁有《基本法》的最終解釋權(quán),香港特區(qū)法院擁有一定限度的《基本法》解釋權(quán)。

全國人大對《香港基本法》的解釋權(quán)限來自于《憲法》和《香港基本法》的規(guī)定。根據(jù)《憲法》第67條的規(guī)定,全國人大常委會有權(quán)解釋《憲法》和法律,負責監(jiān)督憲法的實施。《香港基本法》第158條規(guī)定,《基本法》的解釋權(quán)屬于全國人大常委會。全國人大常委會對憲法和法律的解釋是最終的權(quán)威解釋。2000年通過的《立法法》第42條規(guī)定:“法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會。法律有以下情況之一的,由全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋:(1)法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的;(2)法律制定后出現(xiàn)新的情況,需要明確適用法律依據(jù)的?！钡?7條規(guī)定:“全國人民代表大會常務(wù)委員會的法律解釋同法律具有同等效力?！?/p>

《立法法》也明確規(guī)定全國人大常委會還可以通過憲法性法律、基本法律、決議的形式授予其他國家機關(guān)行使一定權(quán)限的法律解釋權(quán)。1981年6月五屆全國人大常委會第19次會議通過了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》,授權(quán)最高人民法院對審判工作中應(yīng)用法律、法規(guī)的問題作出解釋,授權(quán)最高人民檢察院對檢察工作中應(yīng)用法律、法規(guī)的問題作出解釋,授權(quán)國務(wù)院主管部門負責對不屬于審判和檢察工作中的法律應(yīng)用問題進行解釋。這種解釋不得違背法律、法規(guī)的原意。當三者的解釋出現(xiàn)分歧時,以全國人大的解釋為準。也就說法律解釋可以推翻司法解釋。在中國內(nèi)地法律體制下,法律解釋權(quán)和終審權(quán)是分離的。全國人大常委會行使最高的法律解釋權(quán),最高人民法院行使終審權(quán),全國人大常委會作出的法律解釋是各級人民法院審理案件的法律依據(jù)。全國人大常委會解釋法律,并不是代替人民法院審理案件。對于每一訴訟案件而言,最終的事實認定、法律定性和法律適用權(quán)均在法院。

全國人大常委會還通過《香港基本法》授權(quán)香港特區(qū)法院在審理案件時對《基本法》關(guān)于香港特區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行進行解釋。理論上全國人大常委會雖然對《基本法》享有全部范圍的解釋權(quán),但是一旦作出授權(quán)就應(yīng)該受其授權(quán)范圍的限制,在沒有收回授權(quán)之前,不應(yīng)該主動解釋香港特區(qū)自治范圍內(nèi)的條款。全國人大常委會是通過立法程序來解釋憲法和法律的,其解釋具有抽象性和普遍性的特點;因此,一般都把全國人大常委會的法律解釋稱之為立法解釋,其解釋法律行為應(yīng)該屬于立法行為的范疇。(注:誠然,也有學者持不同看法,認為全國人大常委會解釋基本法的行為,既不是司法行為,也不是立法行為,而是介于立法和司法之間的“半立法、半司法”的行為,也可以說是獨立于一般司法和立法的專門性法律解釋行為。(參見王振民論回歸后香港法律解釋制度的變化[J]政治與法律,2007,(3):5)在我看來,盡管全國人大解釋基本法啟動程序會應(yīng)提請主體不同而異,但全國人大對基本法的解釋是通過議案進行的,總的來說還是立法行為。)

《憲法》第67條還規(guī)定,全國人大常委會在解釋憲法和法律、監(jiān)督憲法和法律實施的過程中,有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令;有權(quán)撤銷省、自治權(quán)、直轄市國家權(quán)力機關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議?！稇椃ā返?2條規(guī)定,全國人民代表大會有權(quán)改變和撤銷全國人大常委會不適當?shù)臎Q定。也就說,在中國內(nèi)地,法律是否違憲的審查權(quán)是由全國人民代表大會行使的,行政法規(guī)、地方法規(guī)是否違憲、違法的審查權(quán)是由全國人大常委會行使的。

全國人大常務(wù)委員會依據(jù)立法程序行使《基本法》解釋權(quán)。一是關(guān)于《基本法》解釋的提案程序。根據(jù)《全國人民代表大會組織法》第32條的規(guī)定,全國人民代表大會各專門委員會,常務(wù)委員會組成人員十人以上,國務(wù)院,中央軍事委員會,最高人民法院,最高人民檢察院,可以向全國人大常委會提出屬于常務(wù)委員會職權(quán)范圍內(nèi)的議案,由委員長會議決定提請常務(wù)委員會會議審議,或先交有關(guān)的專門委員會審議,提出報告,再提請常務(wù)委員會會議審議。因此從法理意義上講,這些主體均可以擁有解釋《基本法》的提案權(quán),不過由于各自職權(quán)范疇和性質(zhì)的差異,國務(wù)院、人大常委會委員長會議、有關(guān)專門委員會更有可能提出解釋《基本法》的議案。(注:也有人持不同的看法。在王世瑚看來,解釋《基本法》的議案是一種特殊的議案,考慮到基本法的精神和一國兩制、高度自治的實際情況,并不是所有的法律列舉的提案主體都可以提出該種議案,應(yīng)當由國務(wù)院、全國人大常務(wù)委員會委員長議會向全國人大常委會提出解釋基本法的議案。(參見王世瑚香港基本法與全國人大常委會的解釋權(quán)[C]//論香港基本法的三年實踐,北京:法律出版社,2001:73-75)由于香港終審法院無權(quán)向全國人大常委會提出解釋《香港基本法》的議案,基本法從銜接香港法院的司法解釋和人大常委會的立法解釋的需要出發(fā),設(shè)計了香港特區(qū)終審法院提請全國人大常委會解釋《基本法》的啟動程序?！断愀刍痉ā返?58條規(guī)定,香港特區(qū)法院在審理案件時需要對《基本法》關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款進行解釋,而該條款的解釋又影響到案件的判決,在對該案件作出不可上訴的終局判決前,應(yīng)由香港特區(qū)終審法院提請全國人大常務(wù)委員會對有關(guān)條款作出解釋。

二是征詢?nèi)珖舜蟪Ｎ瘯痉ㄎ瘑T會意見的程序。依據(jù)《基本法》的規(guī)定,人大常委會基本法委員會是全國人大常委會下屬的一個咨詢性機構(gòu),由精通香港事務(wù)的資深人士組成,香港和內(nèi)地各產(chǎn)生6名委員,它有權(quán)在全國人大及其常委會在行使發(fā)回香港特別行政區(qū)立法、對列于《基本法》附件三的法律進行增減、對基本法進行解釋和修改等職權(quán)時提供咨詢性意見?；痉ㄎ瘑T會的意見僅供全國人大常委會參考,并不能產(chǎn)生強制全國人大常委會采納的效力。

三是擬定、修改《基本法》解釋草案的程序。根據(jù)《立法法》第44條的規(guī)定,法律解釋草案由全國人大常委會工作機構(gòu)研究擬定,由委員長會議決定列入常務(wù)委員會會議議程。法律解釋草案經(jīng)常務(wù)委員會會議審議,由法律委員會根據(jù)常委會全體組成人員的審議意見進行審議、修改,提出法律解釋草案表決稿。因此,《基本法》解釋草案一般也應(yīng)該由專門的委員會起草,并由委員長會議提請常務(wù)委會全體會議討論審議,最后由法律委員會提出審議結(jié)果報告并修改形成一個供表決的《基本法》解釋草案表決稿。

最后是常務(wù)委員會會議對基本法解釋草案進行表決的程序?！读⒎ǚā返?6條規(guī)定:“法律解釋草案表決稿由常委會全體組成人員的過半數(shù)通過,由常務(wù)委員會發(fā)布公告予以公布?！币虼?《基本法》解釋草案只有獲得常委會全體組成人員過半數(shù)的贊成票時方能生效。

香港雖然實行判例法制度,但制定法也是其重要的法律淵源。不過在法律解釋架構(gòu)方面,香港特區(qū)立法機關(guān)和行政機關(guān)均無權(quán)對法律作出權(quán)威的解釋,只有法院有解釋法律的權(quán)威?！痘痉ā芬?guī)定香港特區(qū)繼續(xù)沿用普通法,實際承認了香港特區(qū)法院擁有解釋在香港實施之法律的解釋權(quán)威。如果香港特區(qū)立法機關(guān)認為香港特區(qū)法官的解釋不正確,它可以修改法律或重新制定法律,形成與法院之間的相互制約的權(quán)力結(jié)構(gòu)。就香港特區(qū)法院對《基本法》的解釋權(quán)限而言,依據(jù)《基本法》第158條的規(guī)定,全國人大常委員授權(quán)香港特區(qū)各級法院在審理案件時可以解釋《基本法》,但依據(jù)被解釋條款的性質(zhì)不同,其司法解釋的效力也不相同。香港特區(qū)法院在審理案件時對《基本法》關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款可以自行解釋。(注:自治范圍內(nèi)的事務(wù)主要是指居民的基本權(quán)利和義務(wù),政治體制,經(jīng)濟、文化和社會事務(wù),對外事務(wù)等《基本法》規(guī)定的內(nèi)容。)香港特區(qū)法院在審理案件時對《基本法》關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央與特別行政區(qū)關(guān)系的條款也可以解釋,但當這些條款的解釋影響到案件的判決,在對該案件作出不可上訴的終局性判決前,應(yīng)由香港特區(qū)終審法院提請全國人大常委會對有關(guān)條款作出解釋。如果全國人大常委會作出解釋,香港特區(qū)法院在引用該條款時,應(yīng)以全國人大常委會的解釋為準,但在此以前作出的判決不受影響。即全國人大常委會的立法解釋具有最高的法律效力,但沒有溯及力。(注:香港特區(qū)終審法院在審理案件時需要對中央管理的事務(wù)或涉及中央與特區(qū)關(guān)系的條款進行解釋,而其解釋又關(guān)系到案件終審判決的效力時,就應(yīng)該提請全國人大常委會啟動立法解釋程序,這對香港特區(qū)終審法院來說既是權(quán)利也是義務(wù)。如果符合這個條件,而終審法院不主動提請全國人大常委會解釋有關(guān)基本法條款,這種不作為本身就是違反《基本法》的行為。)由于香港特區(qū)法院是在審理案件的過程中解釋《基本法》,因而其解釋《基本法》的行為是一種司法行為。既然香港特區(qū)法院依據(jù)全國人大常委會的授權(quán)范圍和普通法傳統(tǒng)擁有一定限度的《基本法》解釋權(quán),那么香港特區(qū)法院就有權(quán)對香港立法機關(guān)和行政機關(guān)的行為是否違憲行使司法審查權(quán)。誠然,香港特區(qū)法院的審查權(quán)威要低于全國人大常委會的審查權(quán)威,它也不宜審查全國人大及其常委會的立法行為。

二、香港基本法解釋存在的問題

《基本法》的解釋涉及中央和香港特別行政區(qū)利益關(guān)系的沖突與協(xié)調(diào)問題,因此,必然會通過全國人大常委會的立法解釋和香港特別行政區(qū)法院的司法解釋之間的沖突與協(xié)調(diào)關(guān)系體現(xiàn)出來。兩種解釋主體的權(quán)威、解釋范圍、解釋程序、解釋立場和法治理念的差異容易形成兩種解釋模式之間的碰撞,引發(fā)憲政危機。

基本法的兩種解釋模式分別是兩種法治理念的產(chǎn)物。內(nèi)地和香港在法治理念方面存在沖突。依照在內(nèi)地的法治理念,當憲法和法律條文的含義不清楚時,應(yīng)當有一個權(quán)威的機關(guān)出面進一步說明立法的原意,而最了解立法原意的機構(gòu)當然是制定法律的機關(guān),因此應(yīng)該把把憲法和法律的解釋權(quán)授予立法機關(guān)。與此相反,依據(jù)普通法的法治理念,同一機關(guān)解釋和審查自己的行為是否符合憲法是不可靠的,不符合權(quán)力分立和制衡的原則。這種觀念上的沖突在“吳嘉玲案”中得到了集中的反映。香港特區(qū)終審法院在“吳嘉玲案”的判決書中稱:“一直引起爭議的問題是,特區(qū)法院是否具有司法管轄權(quán)去審核全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的立法行為是否符合《基本法》,以及倘若發(fā)現(xiàn)其抵觸《基本法》時,特區(qū)法院是否具有司法管轄權(quán)去宣布此等行為無效。依我等之見,特區(qū)法院確實有此司法管轄權(quán),而且有責任在發(fā)現(xiàn)有抵觸時,宣布此等行為無效。關(guān)于這點,我等應(yīng)藉此機會毫不含糊地予以闡明。”[2]香港特區(qū)終審法院的邏輯是,基本法是全國的憲法性法律,是特區(qū)的憲法,具有高于一般法律的地位,即便是全國人大及其常委會制定的法律也不能與之相抵觸,香港特區(qū)法院依據(jù)《基本法》擁有終審權(quán),并且有權(quán)在審理案件時對《基本法》作出解釋。一些香港學者也贊成終審法院的立法,在他們看來,“問題的關(guān)鍵不在于終審法院是否凌駕于人大常委會之上,而是人大常委會是否受制于基本法?！盵3]如果人大常委會的行為和《基本法》相抵觸,依據(jù)普通法原則,終審法院有權(quán)作出這種判決。而在祖國大陸法律專家看來,香港特區(qū)法院對《基本法》的解釋權(quán)是全國人大常委會授予的,是有條件和范圍限制的,法院的審判權(quán)不能凌駕于全國人大及其常委會之上;作為中國的最高權(quán)力機關(guān),全國人大及其常委會的權(quán)威是任何機構(gòu)都不能否定和挑戰(zhàn)的。[4]在我看來,誰擁有憲法解釋權(quán)和違憲審查權(quán),并不僅僅取決于行使這種權(quán)力的國家機關(guān)在政治生活中的地位,而是以憲法的效力高于普通法律的效力、人民意志高于代表意志、司法程序高于一般程序為合理性基礎(chǔ)的。因為兩種法治理念的內(nèi)在沖突是客觀存在的,所以在《基本法》的制定和實施過程中都無法回避這兩種文化觀念之間的緊張關(guān)系?！痘痉ā返闹贫ㄕ咴谠O(shè)計《基本法》解釋制度時,過分樂觀地相信依靠祖國大陸強有力的政治、經(jīng)濟和文化的優(yōu)勢,能夠在《基本法》的解釋架構(gòu)上實現(xiàn)全國人大的立法解釋權(quán)威和香港特區(qū)法院司法解釋傳統(tǒng)的整合。

在這種觀念的影響下,《基本法》的制定者在處理國家的司法主權(quán)時,將原英國樞密院司法委員會的終審權(quán)完全給予香港特區(qū)法院,試圖通過現(xiàn)行體制下的人大釋法模式來控制香港特區(qū)法院的司法解釋權(quán),并力圖借助全國人大常務(wù)委員會的香港基本法委員會來協(xié)調(diào)立法主權(quán)和香港特區(qū)法院司法終審權(quán)之間的關(guān)系。在當今世界,地方和中央的關(guān)系、地區(qū)聯(lián)盟和成員國的關(guān)系雖然都首先通過某種政治機制來加以整合,但是最為權(quán)威、持續(xù)、有效的是法律整合機制。歐洲聯(lián)盟是法律整合的最佳典型。中央在協(xié)調(diào)和香港特區(qū)的關(guān)系模式上,選擇了政治協(xié)商的協(xié)調(diào)模式,不考慮中央司法主權(quán),放棄了司法監(jiān)督的協(xié)調(diào)模式,給香港回歸以后的深度整合造成了根本性的障礙。當然,《基本法》的這種制度安排有其深厚的政治文化底蘊。在祖國大陸的政治文化傳統(tǒng)中,立法機關(guān)具有法理上的至上權(quán)威,行政機關(guān)具有事實上的主導地位,而司法機關(guān)的憲法地位一直沒有在實踐中加以落實,司法獨立并沒有真正地實現(xiàn),司法機關(guān)在國家政治生活中沒有發(fā)揮憲法所設(shè)定的功能。在對香港特區(qū)自治權(quán)的控制機制中,全國人大及其常委會和國務(wù)院是重要的主體角色,而最高人民法院是輔助性的角色,僅僅起著兩地司法協(xié)助的作用。

從性質(zhì)上講,香港特區(qū)基本法委員會是一個正式的咨詢機構(gòu)而非職能機構(gòu),它沒有任何職權(quán),其意見對全國人大常委會也沒有強制約束力,全國人大常委會可以自行決定采納或不采納這些意見。《基本法》也沒有規(guī)定,全國人大常委會是采納基本法委員會對有關(guān)《基本法》解釋的共識性意見,還是采納多數(shù)人的意見。基本法也沒有對基本法委員會作出正式意見所必須遵從的程序給予明確的規(guī)定。由于基本法委員會委員來自于內(nèi)地和香港,在許多問題上因委員們思考問題的角度不同、立法不同,未必都能達成共識,甚至有時無法形成多數(shù)意見。在這種情況下,全國人大常委會只有綜合各位基本法委員會委員的意見,獨立地作出有法律約束力的決定;因此,應(yīng)該很有必要通過《基本法》解釋或以憲政慣例的形式對全國人大征詢基本法委員會意見的程序作出明確規(guī)定。

由于《基本法》將終審權(quán)授予了香港特區(qū)法院,完全放棄了中央的司法主權(quán),中央為了保證《基本法》立法宗旨的實現(xiàn),人大常委會必然經(jīng)常和主動地行使《基本法》的最終解釋權(quán)。香港特區(qū)法院認為人大常委會對《基本法》的解釋權(quán)是被動的,必須由特區(qū)法院提請人大常委會才能對《基本法》進行解釋,并且是否符合提請釋法的標準由香港特區(qū)法院自主認定。這實際上架空了人大常委會依據(jù)《憲法》和《基本法》享有的解釋權(quán)。另一方面,在中央司法主權(quán)缺失的情況下,香港特區(qū)終審法院能夠借助普通法司法傳統(tǒng)嘗試地挑戰(zhàn)中央立法機關(guān)的主權(quán)權(quán)威,雖然中央能夠通過人大常委會的法律終極解釋權(quán)和基本法委員會的政治協(xié)調(diào)作用,憑借強大的中央政治能量和協(xié)商政治傳統(tǒng)解決《基本法》的解釋引發(fā)的危機,但那只是《基本法》模式的個案性勝利,很難說明以后不會再發(fā)生類似的《基本法》解釋危機。

歐盟成員國都是主權(quán)國家,能夠依據(jù)其簽署的基礎(chǔ)條約自愿接受歐洲法院對法律解釋問題的先行裁決權(quán),能夠自動接受歐洲法院通過司法解釋和司法判例發(fā)展歐盟法、實施歐盟法的制度。在這些成功的實踐中,歐盟成員國這些主權(quán)國家并不認為這樣的做法會妨礙本國的司法獨立,那么作為一個僅僅是高度自治的地方行政區(qū)的香港,為何會認為全國人大常委會對《基本法》進行解釋會僭越其司法獨立的權(quán)力?這可能有多方面的原因,其中主要的原因有:

一是香港特別行政區(qū)擔心全國人大常委會動輒行使《基本法》解釋權(quán)而使香港特區(qū)法院實質(zhì)上喪失《基本法》的解釋權(quán)。根據(jù)《憲法》、《立法法》和《香港基本法》的相關(guān)規(guī)定,當出現(xiàn)法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義情況,以及法律制定后出現(xiàn)新的情況需要明確適用法律依據(jù)的情形,全國人大常委會完全有權(quán)主動解釋《基本法》,并且不以任何機構(gòu)或個人建議它解釋為前提,也不以法院是否存在相關(guān)訴訟為基礎(chǔ)。此外,盡管《香港基本法》已經(jīng)為中央和特區(qū)的權(quán)限作出了界定,但基于成文法的局限性、法律語言表意的有限性和立法技術(shù)的時代限制,《基本法》不可能在中央與香港特區(qū)自治事務(wù)之間劃出絕對清晰的界限,總有一些事項處于邊緣性的模糊地帶,不那么容易進行界定;因此,當香港法院不主動提請全國人大常委會解釋《基本法》相關(guān)條款時,全國人大常委會必須履行憲法賦予的職權(quán),主動對《基本法》的相關(guān)問題進行解釋。盡管全國人大常委會對《基本法》有關(guān)條款的解釋并不能直接推翻香港特區(qū)終審法院生效判決的效力,但在事實上將終止既存判決對后續(xù)司法實踐的約束力,故仍然會影響香港特區(qū)法院的聲望,進而影響到香港民眾及國際輿論對香港特區(qū)司法甚至“一國兩制”的信心。可以說,全國人大的這種立法解釋機制必然會引起香港法院和香港有關(guān)人士的擔心。

二是對全國人大常委會法律解釋專業(yè)性的質(zhì)疑。相比之下,歐洲法院對歐盟基礎(chǔ)條約解釋的先行裁決是由各成員國有名望的法官和法律專家按照司法程序作出的,這種解釋具有極大的公信力,具有毋庸置疑的權(quán)威性,而全國人大常委會成員不一定具有深厚的法律專業(yè)知識、豐富的法律適用經(jīng)驗和長期積累的法律理性,其解釋也不是按照司法程序進行的,沒有司法程序權(quán)威的支撐,其解釋權(quán)威存在著一定的局限性,無法同司法解釋權(quán)威相提并論?！痘痉ā返慕忉寣儆趶V義上的法律解釋,但《基本法》是憲法性法律,其解釋屬于憲法解釋。《全國人大組織法》、《立法法》規(guī)定了人大常委會解釋法律的程序,但沒有規(guī)定解釋《憲法》的程序,也沒有明確規(guī)定基本法解釋議案的提案權(quán)主體?！断愀刍痉ā返?58條規(guī)定了特區(qū)終審法院具有請求全國人大常委會對涉及中央管轄事務(wù)或中央與特區(qū)關(guān)系的條款進行解釋的提請權(quán),但沒有明確這種提請權(quán)的性質(zhì)。在內(nèi)地最高人民法院還從來沒有正式公開地向全國人大常委會申請過解釋憲法和法律的情況下,要求一個新成立的特區(qū)終審法院主動提請全國人大常委會解釋《基本法》,確實有點強人所難[5]。香港特區(qū)終審法院作為一個普通法傳統(tǒng)下的司法機關(guān),享有《基本法》規(guī)定的司法權(quán)力,是特區(qū)權(quán)力架構(gòu)中獨立程度最高的權(quán)力,它承載著香港社會對其維護法治、控制權(quán)力、保障人權(quán)的期望,這決定了香港特區(qū)終審法院很難屈從于中央的立法解釋權(quán)威。實際上香港特區(qū)終審法院至今尚未開創(chuàng)提請全國人大解釋基本法條款的先例。很顯然,這種提請權(quán)不屬于司法系統(tǒng)內(nèi)部的制度安排,很難獲得香港特區(qū)終審法院的認同。在實踐中,全國人大要么自行啟動解釋《基本法》的程序,要么在特區(qū)政府尋求國務(wù)院協(xié)助提請下啟動解釋基本法的程序。因為《基本法》沒有明文規(guī)定特區(qū)政府可以提請全國人大常委會解釋《基本法》,所以,一些香港法律界人士認為這種做法不符合《基本法》的規(guī)定。當然,特區(qū)政府并非依據(jù)《基本法》第158條而是依據(jù)《基本法》第43條和48條的規(guī)定,向中央政府報告。根據(jù)這些條款,特區(qū)行政長官對中央政府和香港特別行政區(qū)負責,對外代表香港特別行政區(qū),其法定的職責之一就是執(zhí)行《基本法》,當《基本法》的實施遇到困難的情況下,有權(quán)力和責任向中央報告情況,請求中央政府向全國人大常委會提出解釋《基本法》的議案。但這種啟動機制并不是《基本法》制定者原來的設(shè)計意圖。

三是害怕全國人大常委會解釋《基本法》的終局性權(quán)威會阻礙香港法院通過司法解釋制度延續(xù)普通法傳統(tǒng)和建立連續(xù)的判例制度。香港雖然也有大量的制定法,但是判例法一直在香港社會關(guān)系的調(diào)整中發(fā)揮著極其重要的作用。判例法存在和發(fā)展的一個基本前提,是司法解釋在法律解釋體系中具有至上性權(quán)威,在此基礎(chǔ)上形成的司法判例原則和規(guī)則具有約束后續(xù)類似案件的拘束力。全國人大對《基本法》的立法解釋一旦進入香港普通法傳統(tǒng)下的司法解釋領(lǐng)域,必然會影響乃至沖擊司法解釋的權(quán)威,影響司法的公信力,進而對判例法的存續(xù)產(chǎn)生一定的影響。

三、解決香港基本法解釋問題的構(gòu)想

既然特區(qū)法院的終審權(quán)是全國人大通過《憲法》和《基本法》授予香港特區(qū)法院的,在法理上中央可以依據(jù)主權(quán)原則收回終審權(quán),恢復對香港特區(qū)的司法主權(quán)?！痘痉ā穼嵤?0年后,《基本法》的最終解釋權(quán)可以考慮從全國人大常委會剝離。但在此之前的過渡時期,在中央司法主權(quán)缺失的情況下,《基本法》的最終解釋權(quán)必須由全國人大常委會掌握,并且通過完善征詢基本法委員會的意見之程序來加以強化。因此,可以有3種方案來解決基本法解釋制度方面的問題。

第一,在目前《基本法》設(shè)定的解釋模式上,通過憲政慣例完善全國人大常委會征詢基本法委員會意見的程序,明確基本法委員會意見的效力,使意見咨詢成為過渡時期協(xié)調(diào)基本法解釋權(quán)的有效機制。(注:也有學者認為,《基本法》解釋權(quán)的協(xié)調(diào)機制應(yīng)當建立在全國人大常委會與香港特區(qū)終審法院之間?！袄碛墒?這兩個機構(gòu)分別是現(xiàn)行《基本法》框架下內(nèi)地與香港的基本法監(jiān)護機關(guān),其他機構(gòu)無法取代。不過,基于全國人大及其常委會在中國法律體系中的至上性,不宜由全國人大常委會直接出面,可以考慮全國人大常委會授權(quán)其所屬的法制工作委員會與終審法院進行協(xié)調(diào)?！?見王玄瑋香港基本法解釋權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)[J]云南大學學報,2007,(3):7))在基本法委員會形成一致意見或多數(shù)意見時,全國人大常委會應(yīng)當充分尊重基本法委員會的意見,即使這種意見與全國人大常委會委員的看法不同,也應(yīng)當首先充分聽取基本法委員會的建議。基本法委員會的委員都是深孚眾望或具有深厚法學功底的人士,尤其基本法委員會的香港成員都是由香港特別行政區(qū)行政長官、立法會主席和終審法院法官聯(lián)合提名產(chǎn)生的,在《基本法》制定和實施方面具有很大的影響力,其意見具有相當?shù)臋?quán)威性。相比之下,全國人大常委會委員們往往不一定是香港問題的專家,也許對中央與地方關(guān)系等復雜的法律和政治問題缺乏深刻的理解和細致的鉆研,加之觀念和視角的差異,不一定能夠準確地把握問題的關(guān)鍵;因此,為了確保全國人大常委會對《基本法》解釋的合理性和正當性,全國人大常委會不應(yīng)只把基本法委員會視為普通意義上的咨詢機構(gòu),而應(yīng)該尊重他們形成的多數(shù)意見,建立依照基本法委員會一致意見或多數(shù)意見作出決定的慣例[6]。如果出現(xiàn)基本法委員會中的香港委員與內(nèi)分歧地委員意見嚴重分歧時,全國人大常委會應(yīng)當召開聽證會,全面了解不同見解,謹慎地作出解釋決定,并向持不同意見的委員和各界人士詳細說明解釋決定的法律依據(jù)和理由。

第二,借鑒英國的經(jīng)驗,通過憲政慣例逐步實現(xiàn)全國人大常委會解釋《基本法》之程序的準司法化?！痘痉ā烦姓J香港普通法存續(xù)的合法性,而判例法存在和發(fā)展的一個基本條件就是要確保司法解釋的至上性和權(quán)威性,為此必須將全國人大解釋《基本法》的程序納入準司法程序的軌道,借以消除內(nèi)地立法解釋主導型與香港法院司法解釋主導型法律解釋模式的碰撞。在議會解釋程序的司法化方面,我們可以借鑒英國的法律最終解釋權(quán)由上議院中的司法委員會行使,立法則由下議院負責的經(jīng)驗,將全國人大常委會的立法職能和法律解釋職能分開并通過不同的程序來履行這兩個職能。也就是說全國人大常委會應(yīng)當通過司法程序來解釋《基本法》,只有當法院審理案件時涉及到中央和香港特別行政區(qū)的關(guān)系或關(guān)于國家政治行為、外交行為的界定等問題時,在當事人或法院的提請下啟動全國人大常委會解釋《基本法》的程序。(注:香港回歸前,香港最高的法律解釋機關(guān)是英國的樞密院司法委員會,香港最高法院并沒有法律的最終解釋權(quán)和司法終審權(quán)。英國樞密院司法委員會不僅有權(quán)解釋當時香港的《英皇制誥》和《皇上訓令》這些憲制性法律,而且可以通過對案件的審理解釋香港本地立法。樞密院通過司法程序結(jié)合具體案件進行法律解釋,當事人因?qū)ο愀圩罡叻ㄔ旱慕忉尦植灰庖姸环袥Q時,有權(quán)上訴到英國樞密院司法委員會,請求樞密院司法委員會解釋相關(guān)法律,雙方當事人有機會在司法委員會委員面前就如何理解法律條款的含義發(fā)表自己的意見。)

第三,建立憲法法院專門行使對《憲法》和《特別行政區(qū)基本法》的解釋權(quán)。隨著我國民主不斷推進,人們會深刻地認識到司法解釋是彌補法律漏洞,進行權(quán)利推定,擴大利益保護,維護法律穩(wěn)定性,樹立法律權(quán)威的最佳機制,我國的政治體制也會順應(yīng)民主發(fā)展趨勢,把憲法司法化當作我國重要的憲政機制。法律解釋模式可以參考德國憲法法院和美國普通法院模式,凡是有關(guān)憲法的解釋問題可憲法法院和普通法院在審理案件過程中附帶進行,通過憲法解釋來對立法行為和行政行為進行合憲性審查。由普通法院來行使違憲審查權(quán)可以強化司法權(quán)在國家政治生活中的作用,從而有效地制約立法權(quán)和行政權(quán),保證國家權(quán)力處于分立與制衡的狀態(tài)。而由憲法法院行使違憲審查權(quán)可以減輕普通法院的負擔,保證違憲審查的有效進行。如果將二者結(jié)合起來就能更有效地進行憲法解釋,實施憲法的司法化,更好地履行違憲審查的職能。實際上,現(xiàn)代憲政制度設(shè)計和運行理念不僅強調(diào)代議制的民主特質(zhì),而且還注重在權(quán)力與權(quán)利平衡配置的憲政架構(gòu)實現(xiàn)群體決策與個人自由決策之間的適度平衡。而憲法程序則通過對司法程序的設(shè)定為個人選擇提供了程序性平臺,以期通過司法審查程序讓具體的利害關(guān)系人和法官依據(jù)憲法對法律和法規(guī)進行商談性評價并進行理性反思。法律解釋的司法化和違憲審查的司法化乃是民主憲政制度不可逆轉(zhuǎn)的時代潮流。就司法解釋和司法審查的主體要素和對象要素而言,司法解釋和司法審查主體的選擇應(yīng)結(jié)合我國的國情,利用已有制度資源,建立獨立于現(xiàn)行司法和立法體系的憲法法院,專門負責對《憲法》、憲法性法律和我國參加的國際條約的解釋,并對立法機關(guān)所制定的法律是否違憲的案件進行審查和審理。而最高人民法院和高級人民法院則作為一般司法解釋主體行使有限的憲法解釋權(quán),負責審查法規(guī)是否違憲。其中,最高人民法院和高級人民法院通過對憲法和法律的解釋,可以對地方法規(guī)、規(guī)章的違憲問題行使司法審查權(quán),而國務(wù)院行政法規(guī)、規(guī)章的違憲問題一律由最高人民法院予以審查,同時可以考慮由各省市、自治區(qū)高級人民法院、最高人民檢察院向最高人民法院提出解釋《憲法》、憲法性法律和一般法律的請求,由最高人民法院負責解釋?？紤]到具體行政行為的技術(shù)性和復雜性,具體行政行為的司法審查仍然由各級法院中的行政法庭進行。憲法法院的法官由人民代表大會選舉產(chǎn)生,并對其負責;就司法審查的依據(jù)而言,《憲法》、憲法性法律和憲法判例應(yīng)該是司法審查的最權(quán)威依據(jù);就司法審查的程序要素而言,堅持審查程序的司法化原則,通過對憲法和法律的司法解釋來審查立法行為或其他違憲行為。就憲法解釋和司法審查的啟動程序而言,對有關(guān)國家機關(guān)權(quán)限爭議的憲法訴訟的請求人應(yīng)該是權(quán)限糾紛的當事人及利害關(guān)系人,有關(guān)法律和法規(guī)是否違憲的審查請求可以由各級法律實施機關(guān)和各級人大常務(wù)委員會提出或者由認為自己的基本權(quán)利受到侵害的公民提起;違憲審查程序的啟動要堅持前置程序先行和窮盡一般救濟程序的原則。就司法審查的效力而言,憲法法院作出的憲法性判決是終審判決,具有既判力,香港特區(qū)終審法院、澳門特區(qū)法院、最高人民法院、各高級法院對法規(guī)是否違憲的判決屬一審判決,上訴至憲法法院后作出的判決具有終局性效力。

在這里,憲法法院和特區(qū)終審法院的關(guān)系類似于歐洲法院和歐盟成員國法院之間的關(guān)系。歐洲是通過法律統(tǒng)一來建立區(qū)域性一體化組織來實現(xiàn)區(qū)域統(tǒng)一的,歐盟法院也是由歐洲法院和成員國法院共同組成的,它們擁有不同的職責和管轄權(quán)。從既要保障共同體法律得到統(tǒng)一實施,又要保證不損害成員國的主權(quán)和司法獨立出發(fā),歐盟設(shè)計了先行裁決制度、咨詢管轄制度,有效地解決了歐洲法院和成員方國內(nèi)法院的關(guān)系問題,進而成功地理順了歐盟和成員國的關(guān)系問題。(注:憲法法院具有先予裁判權(quán)、終極的司法解釋權(quán)、司法審查權(quán)和咨詢管轄權(quán)。歐洲法院利用先予裁決權(quán)威、司法解釋權(quán)威、司法審查權(quán)威和咨詢管轄權(quán)威維護了歐盟法的統(tǒng)一,保障了歐盟法的基本原則和基本制度在各成員國的統(tǒng)一實施。歐洲法院通過司法審判為歐盟發(fā)展了新的法律原則、并利用司法判例有效了調(diào)整了各成員國之間的相互關(guān)系,進一步明確和提升了歐盟組織的法律地位,事實上成為歐盟法的又一個創(chuàng)制中心;歐洲法院還通過判例式的司法解釋,使框架式的歐盟法律得以具體化,從而在整個歐盟層次和各成員國得到有效的實施,由此創(chuàng)立了法律實施的新模式。)歐共體基礎(chǔ)條約賦予歐洲法院先行裁決管轄權(quán),并規(guī)定先行裁決程序是成員國法院訴訟程序中的一個必要的中間環(huán)節(jié),成員國法院在審理案件中遇到了對共同體法釋義的問題時,應(yīng)該將這一問題提交給歐洲法院。歐洲法院不得以所提問題無助于爭訟案件的審結(jié)為由拒絕作出解釋。歐洲法院通過先行裁決程序作出的裁決不僅對主案具有約束力——成員國法院必須適用該裁決的結(jié)果對主案作出裁決,而且還在歐盟法律制度中具有先例判決的效力。顯然,先行裁決制度在某種意義上使得成員國法院成了歐盟法的司法機關(guān),與歐洲法院一道承擔實施歐盟法的司法職能,從而保證了歐盟法適用上的統(tǒng)一。為了保證條約執(zhí)行的正確性,歐洲聯(lián)盟在有關(guān)基礎(chǔ)條約中還規(guī)定歐洲法院擁有咨詢管轄權(quán),可以應(yīng)歐盟委員會的請求,對理事會、委員會或一成員國擬議中的協(xié)定是否符合基本條約的規(guī)定,發(fā)表咨詢意見,該咨詢意見具有法律拘束力。實際上歐洲法院通過對條約的解釋與適用,對歐盟法的實施和發(fā)展起著決定性的作用。《基本法》解釋模式在一定程度上借鑒了歐盟先行裁決制度和咨詢管轄權(quán)制度,香港基本法咨詢委員會在1988年10月出臺的《歐洲共同體法律解釋程序與基本法解釋程序的比較》咨詢報告中明確指出《基本法征求意見稿》中有關(guān)《基本法》解釋程序的規(guī)定參考了歐洲共同體的“先行裁決”制度。[7]但是在基本解釋的主體模式上,《基本法》制定者鑒于中國沒有一個地位在最高人民法院和特區(qū)法院之上的憲法法院,故只好利用原有的大陸法律解釋模式,由全國人大常委會行使憲法和法律的終極解釋權(quán),授權(quán)特區(qū)法院有限的《基本法》解釋權(quán)。我國設(shè)立憲法法院后,全國人大可以收回授予香港特別行政區(qū)的司法終審權(quán),同時規(guī)定由憲法法院行使憲法和憲法性法律的終極解釋權(quán)、特區(qū)法院、最高人民法院、高級人民法院行使有限的憲法、憲法性法律的解釋權(quán),特區(qū)法院在《憲法》、特區(qū)《基本法》和其他在特區(qū)實施的全國性法律的解釋方面不再擁有終局性解釋權(quán),尤其在《基本法》關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和特別行政區(qū)關(guān)系的條款之解釋上沒有最終的解釋權(quán)。ML

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The Authority and Procedure to Interpret Hong Kong Basic Law

JI Jin瞙ua

(Law school of Nanjing Normal University, Nanjing 210097,China)

Abstract:

Hong Kong Basic Law, a national constitutional law, is the basic law for the Hong Kong Special Administrative Region of the Peoples Republic of China. To execute the policy of “one country, two systems,” the Basic Law specifies that the Standing Committee of the Peoples Congress of the Peoples Republic of China is authorized to construe the Law, while the Committee may delegate its interpretation power to the courts of different levels in Hong Kong with certain conditions. Conflicts and contradictions are thus inevitable between the legislative interpretation and judicial interpretation since the courts and the Committees positions, perspectives, legal traditions and interests differ a lot. The defective provisions of the Basic Law in respective of the interpreting agencies, power and procedures will surely lead to unconstitutional crises in practice and should be improved accordingly.

Key Words:Hong Kong basic law; interpretation; power; procedure

本文責任編輯:張永和