摘 要：通過“微信”商標(biāo)案我們看到，商標(biāo)的標(biāo)識(shí)功能和交流媒介的社會(huì)屬性，決定了任何一件商標(biāo)都不可能成為一項(xiàng)純粹的私人權(quán)利，不可能與公共利益毫無瓜葛，商標(biāo)法奉行“先到先得”的在先原則。無論是“先申請(qǐng)主義”還是“先使用主義”，商標(biāo)權(quán)的獲得都遵循在先原則。同時(shí)，在先原則獲得商標(biāo)權(quán)不得違反善意規(guī)則，不管是基于申請(qǐng)注冊(cè)還是基于實(shí)際使用商標(biāo)獲得商標(biāo)權(quán)益，權(quán)益獲得者都應(yīng)具有善意。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)申請(qǐng)；不良影響；公共利益；在先原則

一、“微信”商標(biāo)糾紛案案情簡(jiǎn)介

2010年11月12日，山東某公司在38類申請(qǐng)注冊(cè) “微信”商標(biāo)，指定使用在“信息傳送、電話業(yè)務(wù)”等服務(wù)上。騰某公司于2011年1月21日首次推出的“微信”軟件，注冊(cè)用戶急速攀升，至2013年7月用戶已達(dá)4億，至2014年11月用戶更超過8億。

山東某公司申請(qǐng)的“微信”商標(biāo)于2011年8月27日通過初步審定，予以公告。在法定異議期內(nèi)，自然人張某以該商標(biāo)違反《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)的規(guī)定，“具有其他不良影響”為由，向商標(biāo)局提出異議。張某所委托的代理機(jī)構(gòu)即深圳精英商標(biāo)事務(wù)所，該事務(wù)所即騰某公司微信首次申請(qǐng)“微信”商標(biāo)的代理機(jī)構(gòu)。

山東某公司公司提起訴訟主張：①涉案商標(biāo)的申請(qǐng)時(shí)問早于騰某公司推出“微信”軟件的時(shí)間，當(dāng)時(shí)“微信”尚未被廣大社會(huì)公眾熟知，不會(huì)與騰某公司的“微信”產(chǎn)生混淆，也不可能誤導(dǎo)廣大公眾；②即使令消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，也只是損害了騰某公司的特定民事權(quán)益，但這不屬于《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》所稱的“容易誤導(dǎo)公眾”，因而不構(gòu)成《商標(biāo)法》第10條第1第（8）項(xiàng)所指的不良影響；③我國商標(biāo)注冊(cè)體系采用的是申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t，應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)申請(qǐng)?jiān)谙鹊谋划愖h商標(biāo)的注冊(cè)。于2014年11月3日向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。2015年3月11日，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院公開開庭審理了該案，并當(dāng)庭判決維持商評(píng)委的裁定。

二、“微信”商標(biāo)糾紛案評(píng)析

商標(biāo)局、商評(píng)委和北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在相關(guān)裁決中認(rèn)定涉案商標(biāo)不予注冊(cè)的理由主要有：

（1）爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于被異議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)是否符合《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)規(guī)定的“具有不良影響”；如果該標(biāo)志作為特定主體在特定商品或服務(wù)上的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)和使用，可能會(huì)誤導(dǎo)廣大消費(fèi)者，從而對(duì)公共利益產(chǎn)生消極影響，亦應(yīng)屬于該條款所規(guī)范的“具有不良影響”之情形；判斷被異議商標(biāo)是否具有其他不良影響，考察的是被異議商標(biāo)之注冊(cè)和使用可能產(chǎn)生的客觀社會(huì)效果，而不是商標(biāo)申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)或使用商標(biāo)時(shí)的善意或惡意；對(duì)于尚處于注冊(cè)審查程序中的被異議商標(biāo)來說，判斷其是否具有其他不良影響，還應(yīng)當(dāng)考察行政裁決或判決作出之時(shí)的事實(shí)狀態(tài)，以尊重新的已經(jīng)形成的公共利益和公共秩序；

（2）騰某公司推出“微信”軟件的時(shí)間晚于被異議商標(biāo)申請(qǐng)日2個(gè)月，早于被異議商標(biāo)初審公告日7個(gè)月，“微信”軟件一經(jīng)推出，注冊(cè)用戶急速攀升，廣大消費(fèi)者對(duì)“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知，在這種市場(chǎng)實(shí)際情況下，如果核準(zhǔn)注冊(cè)被異議商標(biāo)，不僅會(huì)使廣大消費(fèi)者對(duì)“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知，而且會(huì)對(duì)已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序造成消極影響。

三、該案中是否存在不良影響及損害公共利益

“微信”案承辦法官認(rèn)為，他們之所以要適用“不良影響”條款，其理由主要有幾點(diǎn)：①雖然《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》對(duì)“不良影響”條款作了清晰的界定，以期糾正對(duì)“不良影響”條款的過度適用，但現(xiàn)實(shí)生活千變?nèi)f化，法律規(guī)定入不敷出，該條款有必要根據(jù)實(shí)際情況作適當(dāng)擴(kuò)大解釋；②該案中，廣大消費(fèi)者對(duì)“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知。如果核準(zhǔn)注冊(cè)被異議商標(biāo)，不僅會(huì)使廣大消費(fèi)者對(duì)“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知，也會(huì)對(duì)已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序造成消極影響。

本案中，正如一審法院所指出的那樣，“微信”作為騰某公司的即時(shí)通訊服務(wù)應(yīng)用程序，在2013年7月就已擁有4億用戶，且有多地政府機(jī)關(guān)、銀行、學(xué)校推出微信公共服務(wù)，廣大用戶已經(jīng)將“微信”與騰某公司的上述服務(wù)密切聯(lián)系起來。如果核準(zhǔn)訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)，將會(huì)給廣大微信用戶的工作和生活帶來不便甚至損失，即對(duì)公共利益產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響，因此，“微信”的不當(dāng)注冊(cè)足以構(gòu)成“不良影響”。

四、判決是否違反在先原則

我國《商標(biāo)法》規(guī)定的注冊(cè)制度采取“先申請(qǐng)主義”，但《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第2款規(guī)定了對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)益的保護(hù)。我國《商標(biāo)法》第32條明確禁止搶注他人已使用但未注冊(cè)的商標(biāo)的行為，即“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。” 我國注冊(cè)商標(biāo)先申請(qǐng)規(guī)則，并不排斥對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)。奉行“先使用主義”的商標(biāo)法，也同樣尊重商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)制度，在商標(biāo)權(quán)益獲取和保護(hù)上，在先申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)仍優(yōu)先于在后使用的商標(biāo)。

就“微信”商標(biāo)案而言，自原告公司的商標(biāo)申請(qǐng)日2010年11月12日至騰某公司2011年1月21日對(duì)外發(fā)布名為“微信”的聊天軟件即開始使用“微信”商標(biāo)之時(shí)，相隔不到三個(gè)月時(shí)間，基本可以推定騰某公司在開始使用“微信”商標(biāo)時(shí)無法檢索到該商標(biāo)，并不知曉已有原告公司商標(biāo)申請(qǐng)的存在。在有條件檢索的情況下，假如騰某公司仍使用“微信”商標(biāo)，可以認(rèn)定其并非善意使用，應(yīng)當(dāng)為自己的過錯(cuò)承擔(dān)不利后果。在有條件檢索的情況下，即便沒有實(shí)際進(jìn)行商標(biāo)檢索，仍將因未履行使用商標(biāo)前的檢索義務(wù)（合理注意義務(wù)）而承擔(dān)不利后果。因申請(qǐng)商標(biāo)公開的延遲，導(dǎo)致騰某公司決定使用的“微信”商標(biāo)與原告申請(qǐng)注冊(cè)的“微信”商標(biāo)產(chǎn)生了沖突的結(jié)果，如果推定由騰某公司承擔(dān)不利后果，也是有失公允的。但在必須損害一方利益的情況下，舍去相對(duì)小的利益而保全更大的利益，乃是利益權(quán)衡常用的經(jīng)驗(yàn)法則，亦與常用權(quán)衡利益取舍的比例原則吻合。

參考文獻(xiàn)：

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[2]張偉君.《“公共利益”下出荒謬的蛋——評(píng)“微信”商標(biāo)注冊(cè)行政糾紛案一審判決》，http：//zhihedongfang.corn/article-8680/

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[5]商建剛.《“微信商標(biāo)案”法院判決適用規(guī)定引熱議》，《上海法治聲音》，2015年4月16日

作者簡(jiǎn)介：

魏明月（1993～）女，漢族，新疆人，四川省成都市西南民族大學(xué)法學(xué)院，法律碩士，2014級(jí)。