摘 要：習(xí)慣應(yīng)通過(guò)加工、設(shè)計(jì)融入我國(guó)未來(lái)的民法中，而不應(yīng)該急功近利的一味移植國(guó)外法律。在司法實(shí)踐中，習(xí)慣應(yīng)該作為證明對(duì)象看待，由主張?jiān)沉?xí)慣的當(dāng)事人負(fù)責(zé)舉證，當(dāng)然法院有查證的權(quán)力。

關(guān)鍵詞：習(xí)慣；民法；地位；體系

縱觀我國(guó)法制史，歷史上我國(guó)并未制定過(guò)專門(mén)的民法典（南京國(guó)民政府時(shí)期除外），民事方面的立法也非常少，但整個(gè)社會(huì)仍然有條不紊的運(yùn)行著，甚至到了清朝中期，西方學(xué)者仍然認(rèn)為，中國(guó)社會(huì)的有序性明顯勝過(guò)西方社會(huì)。本文試圖揭示習(xí)慣在我國(guó)民事立法、司法中的現(xiàn)實(shí)狀況，并進(jìn)而探討習(xí)慣在我國(guó)民法體系中的應(yīng)有地位。

一、習(xí)慣作為民法淵源的緣由

（一）對(duì)習(xí)慣的界定

習(xí)慣最通常的含義是指：在長(zhǎng)時(shí)間里逐漸養(yǎng)成的，一時(shí)不容易改變的行為、傾向或社會(huì)風(fēng)尚。但是從法學(xué)的角度來(lái)研究習(xí)慣應(yīng)該更注重的是其對(duì)行為的規(guī)范意義，因此，從法學(xué)的角度而言以下定義更為合理：“習(xí)慣是社會(huì)生活中，長(zhǎng)期實(shí)踐而形成的為人類(lèi)共同信守的規(guī)則。”

比較習(xí)慣與習(xí)慣法可知其最大區(qū)別在于民眾對(duì)該習(xí)慣規(guī)范是否具有“法的確信”，但這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)非常模糊。相反習(xí)慣與習(xí)慣法在許多方面具有統(tǒng)一性。

（二）習(xí)慣應(yīng)該作為民法淵源

習(xí)慣與民法典的互補(bǔ)性決定了民法典應(yīng)該確定習(xí)慣作為民法淵源。

民法典具有成文法無(wú)法克服的固有缺陷。首先，民法典具有不合目的性。在幅員遼闊的中國(guó)，僅西藏、新疆、內(nèi)蒙其中一省較世界絕大多數(shù)國(guó)家面積都大，地域?qū)е碌牟町愋悦黠@，而且我國(guó)是一個(gè)多民族國(guó)家習(xí)慣法，差異性是劃分民族的根本標(biāo)準(zhǔn)，只考慮同一性，不顧及差異性，只會(huì)導(dǎo)致個(gè)體權(quán)利被抹殺，與人的目的性不符。其次，民法典具有不周延性，也就是說(shuō)社會(huì)生活千變?nèi)f化，民法典不可能就所有事情進(jìn)行規(guī)范。再次，民法典具有滯后性。成文法為了保持其穩(wěn)定性，必然導(dǎo)致法律落后于現(xiàn)實(shí)生活，這也是成文法滯后性的原因。最后，民法典具有封閉性，民法典的成文化導(dǎo)致民法典只能就有限的事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)范，無(wú)法做無(wú)限的窮舉，由此導(dǎo)致了民法典的封閉性。這些缺陷與成文法典相伴而生，民法典自身永遠(yuǎn)無(wú)法克服。習(xí)慣的特征決定了其與民法典并不沖突，反而形成互補(bǔ)。

基于民法典的固有缺陷及習(xí)慣對(duì)其缺陷的彌補(bǔ)，我們應(yīng)該將習(xí)慣列為民法淵源。當(dāng)然將習(xí)慣列為民法淵源并不是說(shuō)所有的習(xí)慣都可以作為裁判規(guī)則。習(xí)慣用作裁判規(guī)則與民事法律無(wú)異，而法律作為上層建筑是由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的，當(dāng)然上層建筑中的其他方面對(duì)其也會(huì)有所影響。

二、我國(guó)司法實(shí)踐中習(xí)慣的地位

我國(guó)立法未確立習(xí)慣的民法淵源地位，但如上文所示，由于民事立法具有不周延性，司法實(shí)踐中不可避免遇到因民事習(xí)慣而產(chǎn)生糾紛并進(jìn)而依據(jù)民事習(xí)慣作出裁判的案件。

另外，由于我國(guó)是一個(gè)多民族國(guó)家，為了維護(hù)民族團(tuán)結(jié)，我國(guó)憲法和許多部門(mén)法都規(guī)定要尊重少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，很多法律在少數(shù)民族自治地區(qū)可以變通適用，并且少數(shù)民族自治地區(qū)也可以作出變通的規(guī)定。

雖然有尊重少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的政策，司法實(shí)踐中也有案件以習(xí)慣作為裁判規(guī)則，但是由于立法上沒(méi)有統(tǒng)一習(xí)慣的法律淵源地位，司法上各地對(duì)習(xí)慣的認(rèn)知度存在較大區(qū)別。有些地方基層法院對(duì)習(xí)慣非常重視。因此實(shí)際上習(xí)慣是獲得了民法淵源地位的。我國(guó)立法和司法上均為認(rèn)可其民法淵源地位，或許要?dú)w因于我國(guó)理論界對(duì)習(xí)慣的忽視，在法、德兩國(guó)學(xué)者對(duì)于習(xí)慣是民法淵源之一是一致認(rèn)可的。

三、我國(guó)未來(lái)民法對(duì)習(xí)慣的應(yīng)有定位

（一）未來(lái)民法典中習(xí)慣的定位

基于習(xí)慣與民法典的互補(bǔ)性，我國(guó)未來(lái)的民法典中應(yīng)該為習(xí)慣留下其應(yīng)有的位置。但首先存在如何表述的問(wèn)題，上文已經(jīng)提及將習(xí)慣與習(xí)慣法統(tǒng)稱為習(xí)慣，習(xí)慣包括獲得了“法的確信”的習(xí)慣和未獲得“法的確信”的習(xí)慣，這樣符合用語(yǔ)規(guī)范，用“習(xí)慣法”來(lái)統(tǒng)稱習(xí)慣與習(xí)慣法則無(wú)法做的這一點(diǎn)。

（二）確定習(xí)慣為民法淵源情形下司法實(shí)踐中習(xí)慣的定位

在民法典確認(rèn)習(xí)慣為民法淵源之后，則各地方法院有義務(wù)以相應(yīng)的習(xí)慣為裁判規(guī)則判案，那么各地方法院應(yīng)該積極收集其管轄區(qū)域內(nèi)的民事習(xí)慣論文怎么寫(xiě)。

從德國(guó)民事訴訟法來(lái)看，涉及習(xí)慣法的第293條在證明責(zé)任部分。因此司法實(shí)踐中，習(xí)慣法是作為被證明對(duì)象出現(xiàn)的，由援引該項(xiàng)習(xí)慣法的當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任。當(dāng)然對(duì)于當(dāng)事人的舉證，法院可以另行查證。法國(guó)則區(qū)分了習(xí)慣和習(xí)慣法，習(xí)慣法為無(wú)需證明的真正的法律規(guī)則，由法院查證，當(dāng)事人無(wú)需舉證；習(xí)慣則由主張習(xí)慣的一方舉證證明。本人認(rèn)為德國(guó)民事訴訟法的做法更可取，習(xí)慣具有地域性，往往為地方習(xí)慣，法院對(duì)其管轄范圍以外的紛繁復(fù)雜的地方習(xí)慣往往無(wú)法知曉，因此由援引的當(dāng)事人舉證更合理，況且德國(guó)民事訴訟法賦予了法院另行查證的權(quán)力，足以保證習(xí)慣的真實(shí)性。當(dāng)然法國(guó)法上關(guān)于習(xí)慣的證據(jù)形式值得借鑒，如行會(huì)提供的書(shū)面證明、人證等。

另外，即使證明了某習(xí)慣的存在，該習(xí)慣也并非就一定可以用作裁判規(guī)則，該習(xí)慣還必須符合民眾的利益需求，為民眾廣泛接受，不違背善良風(fēng)俗，不與現(xiàn)行民事立法強(qiáng)制性規(guī)則相沖突。

參考文獻(xiàn)：

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作者簡(jiǎn)介：

付揚(yáng)（1991.3～ ），男，蒙古族，遼寧北票人，沈陽(yáng)師范大學(xué)，15級(jí)在讀研究生，碩士學(xué)位，研究方向：民商法。