【摘 要】通過分析民族自決權(quán)、少數(shù)民族文化權(quán)利保障存在的問題，認(rèn)為，現(xiàn)有法律體系對民族權(quán)益的保障存在結(jié)構(gòu)性的障礙。通過引入公法人制度，賦予民族公法人地位，是解決該問題的關(guān)鍵。在此過程中，國家及其法律確認(rèn)了民族有其族格。

【關(guān)鍵詞】民族；民族自決權(quán)；少數(shù)民族文化權(quán)利；公法人；族格

【作 者】朱俊，重慶大學(xué)法學(xué)院教師，法學(xué)博士。重慶，400045

【中圖分類號(hào)】C955 【文獻(xiàn)識(shí)別碼】A 【文章編號(hào)】1004 - 454X（2017）01 - 0012 - 010

一、引言

當(dāng)代社會(huì)正處于一個(gè)價(jià)值多元的時(shí)代，強(qiáng)調(diào)不同文化及其價(jià)值對整個(gè)人類社會(huì)的獨(dú)特意義。這不僅是客觀現(xiàn)實(shí)，也是多元文化主義的理論主張。多元文化主義興起于20世紀(jì)60年代的西方世界，是一個(gè)諸多學(xué)科都普遍接受的社會(huì)思潮。從人口角度講，多種群文化團(tuán)體構(gòu)成了現(xiàn)實(shí)世界；從意識(shí)形態(tài)角度講，宗教寬容與相互尊重普遍存在，文化在各文化群體內(nèi)部有序傳承；從政策角度講，政府出臺(tái)旨在減少歧視的全方位政策，并確保資源的公平使用。簡言之，多元文化主義主張現(xiàn)實(shí)世界的文化多樣性，并在理論上強(qiáng)調(diào)文化的平等和多元。[1 ]在此背景下，我們發(fā)現(xiàn)，少數(shù)民族①的文化正遭受現(xiàn)代化的侵蝕，亟需賦權(quán)以保護(hù)。

事實(shí)上，民族學(xué)界的馬俊毅、席隆乾在《論“族格”——試探民族平等與民族自治、民族自決的哲學(xué)基礎(chǔ)》一文中，從政治哲學(xué)角度論證了族格的存在，從而為法律賦予少數(shù)民族集體性權(quán)利奠定了理論基礎(chǔ)。他們認(rèn)為，“族格”是“自然賦予的，即天賦的每個(gè)民族無論大小強(qiáng)弱都具有平等的權(quán)利和尊嚴(yán)”。其中，人格是“族格”的哲學(xué)基礎(chǔ)，少數(shù)民族完整“人格”的實(shí)現(xiàn)需要“族格”的保障。既然人格是天賦的，那么族格也必然是自然賦予的。因而族格就其內(nèi)容而言，是“民族政治權(quán)利的平等和文化上的多元”。[2 ]拙文《也論族格——從“天賦人權(quán)”展開》也從政治哲學(xué)角度論證族格的正當(dāng)性。民族是人的社會(huì)性及其文化性的自然載體，從天賦人權(quán)之權(quán)利根源于人這一立場出發(fā)，民族也當(dāng)從人的社會(huì)性出發(fā)享有其集體性的權(quán)利，在民族集體性權(quán)利得以證成之時(shí)，民族族格就已經(jīng)蘊(yùn)含其中；從民族歷史來看，是民族建國，即先有民族后有國家，民族在簽訂建國契約時(shí)就已經(jīng)預(yù)設(shè)了族格的存在；民族自決權(quán)和民族區(qū)域自治制度本身也預(yù)設(shè)了族格的存在。因此，理論與實(shí)踐均已表明，民族確有其族格。[3 ]

然而，即便我們在政治哲學(xué)上證成了民族族格的存在，也僅僅只是觀念上的，并不意味著它在制度上的存在。作為一個(gè)法學(xué)術(shù)語的“族格”，它必須在法學(xué)理論上被證成。必須肯定，現(xiàn)有民族權(quán)益保障面臨著結(jié)構(gòu)性的障礙，無論是民族自決權(quán)還是民族文化權(quán)利保障，都需要進(jìn)一步確認(rèn)民族作為一個(gè)集體，有其法律人格。并且，作為擁有法律人格的民族，就是公法制度上的公法人；作為公法人的民族必須接受公法人理論的改造，一方面有其集體性的權(quán)利，另一方面又必須有所克制。

二、民族權(quán)益保障的結(jié)構(gòu)性障礙

現(xiàn)代法律體系對民族權(quán)益的保障表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是民族自決權(quán)，二是少數(shù)民族文化權(quán)利。但是，就當(dāng)前民族權(quán)益保障的現(xiàn)實(shí)來看，一是民族分裂主義活動(dòng)猖獗，二是少數(shù)民族文化正面臨著消亡的危險(xiǎn)，這意味著現(xiàn)代法律體系對民族權(quán)益的保障在某種程度上是失敗的。實(shí)踐的失敗有其理論上的原因，當(dāng)前民族理論的研究也正著眼于對該原因的探究。

（一）民族自決權(quán)及其限度

所謂民族自決權(quán)，就是“每個(gè)民族獨(dú)立處理自己事務(wù)、決定自己命運(yùn)的權(quán)利”[4 ]351，不僅涉及社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化等方面事務(wù)的自治權(quán)，還涉及政治上的自決權(quán)。有關(guān)民族自決權(quán)的正當(dāng)性論證，主要有文化解釋和民主解釋兩種模式。[5 ]159

文化解釋主要以費(fèi)希特為代表。他認(rèn)為，民族文化、民族精神的獨(dú)特性是一個(gè)民族的獨(dú)特性所在，是民族享有自決權(quán)的基礎(chǔ)。共同的歷史命運(yùn)使一個(gè)群體形成了“民族”。但他忽略自然因素的重要性，只強(qiáng)調(diào)歷史文化因素的重要性，“對于日耳曼種族在被征服國家與當(dāng)?shù)鼐用窕煅那闆r，人們也同樣不必重視；因?yàn)閯倮?、統(tǒng)治者也好，由混血形成的新民族的締造者也好，都不外是日耳曼人。除此之外，在國外同高盧人、坎塔布里人等等發(fā)生的混血，與在國內(nèi)同斯拉夫人發(fā)生的混血相同，而且范圍并不更小。”[6 ]56-57并且，是共同的歷史經(jīng)歷、生活習(xí)慣締造了民族特征。法國的民族特征就是有教養(yǎng)、有愛心、好父親或好主人或好仆人，等等，[7 ]52-53這與其他民族都不同。

民主解釋以馬志尼、列寧等人為代表。他們在論述民族自決權(quán)時(shí)，實(shí)際上并未區(qū)分“民族”“人民”“國家”等概念，這些概念是交替混用的。“17世紀(jì)后，西方用‘民族（nation）指稱主權(quán)國家的人民，而不問其種族和語言是否一致。實(shí)際上它是對一國之民的統(tǒng)稱?！薄皬姆▏蟾锩降谝淮问澜绱髴?zhàn)時(shí)期，歐洲大陸的政治家和外交家們也常使用‘民族這一概念來指享有主權(quán)的民族國家?！盵4 ]5馬志尼認(rèn)為，民族自決是通過本國人民而非貴族、外國勢力來實(shí)現(xiàn)意大利的國家統(tǒng)一、獨(dú)立與民主。[8 ]列寧認(rèn)為，當(dāng)今帝國主義大國壓迫其他民族是一個(gè)普遍現(xiàn)象，因此，反對帝國主義就意味著需要同這種民族沙文主義進(jìn)行斗爭，這應(yīng)該成為社會(huì)民主黨民族綱領(lǐng)中基本的、主要的、決定性的觀點(diǎn)。[9 ]82

在上述論述中，我們發(fā)現(xiàn)，民族自決權(quán)與自由權(quán)利、人民主權(quán)、民族主義聯(lián)系在一起；同時(shí)，自決權(quán)的主體既有民族，又有人民，是反對民族壓迫的權(quán)利。這里有兩點(diǎn)值得關(guān)注：一是有關(guān)主體問題，二是權(quán)利的產(chǎn)生及其行使問題。

關(guān)于主體問題，有論者指出，民族自決權(quán)的主體是“國族”而非“民族”。首先，民族自決權(quán)伴隨近代民族國家的建立而產(chǎn)生，要求一定疆域內(nèi)的各族群統(tǒng)一和團(tuán)結(jié)，呼吁國族意識(shí)和愛國精神，以形成一國一族的政治國家。無論是費(fèi)希特還是馬志尼、列寧都是如此。其次，現(xiàn)代意義上的民族只有通過國家才能定義，是民族這一概念滿足了現(xiàn)代國家內(nèi)部的集體身份認(rèn)同問題。最后，從歷史來看，民族自決權(quán)與人民主權(quán)不僅密切相關(guān)，而且有其一致性。歐洲現(xiàn)代民族國家是建立在將人民這一抽象概念賦予民族這一公民團(tuán)體之上的，人民與民族、公民與民族身份重疊而且一致。[8 ]但是，有學(xué)者分析聯(lián)合國工作語言后指出，聯(lián)合國翻譯人員并未去深究“民族”與“人民”的不同，時(shí)常將二者混同。[10 ]關(guān)于權(quán)利的行使問題，有學(xué)者分析，民族自決權(quán)可分為對內(nèi)自決權(quán)和對外自決權(quán)，后殖民時(shí)代的主權(quán)國家內(nèi)的各民族只是擁有對內(nèi)自決權(quán)，而且由政治自決權(quán)轉(zhuǎn)向了經(jīng)濟(jì)自決權(quán)。[11 ]有學(xué)者通過分析國際條約后認(rèn)為，民族自決權(quán)的行使不能破壞既存國家的政治統(tǒng)一和領(lǐng)土完整，而且主要適用于聯(lián)合國托管下的非自治領(lǐng)土、處于殖民統(tǒng)治或異族壓迫下的民族；對于是否允許既存國家內(nèi)的民族獨(dú)立，各國意見嚴(yán)重分歧。[12 ]有學(xué)者從法理上指出，被壓迫民族通過武裝斗爭方式行使自決權(quán)；后殖民時(shí)代的人民通過公民投票行使自決權(quán)。對殖民地人民的武裝行使自決權(quán)，理論與實(shí)踐都沒有太大分歧；但對公民投票這一方式，理論與實(shí)踐都有不同見解。從理論上看，公民投票受到了主權(quán)原則的限制，應(yīng)當(dāng)是全國人民投票而非某個(gè)試圖獨(dú)立的民族投票；從實(shí)踐上看，公民投票的效力主要取決于國際政治中的力量對比，究竟有幾個(gè)大國予以承認(rèn)。在蘇聯(lián)解體時(shí)的國家獨(dú)立潮中，公民投票并非是決定國家獨(dú)立，而是確認(rèn)國家獨(dú)立，這是政變而非公民投票的結(jié)果。[10 ]

就此而論，民族自決權(quán)存在理論與實(shí)踐的困境，權(quán)利主體的不確定性帶來了民族分裂的可能，權(quán)利行使上的政治性帶來了民族分裂的機(jī)會(huì)主義。從字面上講，民族自決至上論認(rèn)為，每一個(gè)“民族”都應(yīng)當(dāng)建立自己的“民族國家”，這是民族分裂主義分子最直接的主張。[8 ]而實(shí)踐上的困難，很顯然并沒有完全的通過權(quán)利主體為“國族”、權(quán)利內(nèi)容在后殖民時(shí)代轉(zhuǎn)向?qū)?nèi)的經(jīng)濟(jì)自決權(quán)而得以解決。民族自決權(quán)理論解決民族分裂主義存在結(jié)構(gòu)性的困難：首先，它未能明確權(quán)利主體問題，人民與民族畢竟不同。實(shí)踐上既有單一民族國家建立，又有多民族國家建立。如果說民族自決權(quán)由“國族”行使，那它與人民主權(quán)又有何區(qū)別？其次，民族自決權(quán)即便是只有民族享有，那究竟是只有被壓迫民族才享有，還是所有民族都享有？這是民族自決權(quán)在發(fā)生學(xué)上必須回答的問題。但事實(shí)上，該問題在理論之間、理論與實(shí)踐之間還存在諸多分歧。復(fù)次，民族自決權(quán)的行使，所有理論都承認(rèn)有限制，那就是主權(quán)原則，但主權(quán)原則與民族自決權(quán)的相互關(guān)系怎樣，理論上卻并不是很清晰。最后，民族自決權(quán)在理論、實(shí)踐上都預(yù)設(shè)了民族是一個(gè)客觀存在，但并沒有將之明確化，因而有以上的結(jié)構(gòu)性障礙出現(xiàn)。

（二）少數(shù)民族文化權(quán)利

文化是民族生存和發(fā)展的根基所在，但在現(xiàn)代化趨勢下，不少少數(shù)民族文化都面臨著生存危機(jī)?，F(xiàn)代化描述的是一個(gè)更為復(fù)雜的過程，即一種具有特定社會(huì)形式的復(fù)雜產(chǎn)物，它并不局限于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的一個(gè)方面，而是包括社會(huì)生活的一切基本領(lǐng)域。[13 ]26，28對少數(shù)民族文化而言，現(xiàn)代化不只是機(jī)遇，更是挑戰(zhàn)——它不得不面對現(xiàn)代化所帶來的文化城市化、國家化、工業(yè)化、商業(yè)化（傳媒化、網(wǎng)絡(luò)化）、博物館化、全球化（西方化）的問題。①

少數(shù)民族文化受到了城市化的影響。首先，城市化改變了少數(shù)民族族裔長期形成的生活方式，使傳統(tǒng)文化的傳承環(huán)境受到了根本性的影響。其次，城市化使得人口流動(dòng)頻率加快，少數(shù)民族文化的傳承秩序被阻斷。復(fù)次，城市化對少數(shù)民族內(nèi)部凝聚力產(chǎn)生了消極的影響，使少數(shù)民族文化的載體逐漸脆弱。最后，少數(shù)民族文化傳承機(jī)制受到城市化影響，少數(shù)民族文化傳承人越來越匱乏。[14 ]而在國家文化面前，少數(shù)民族文化面臨著主流群體文化的沖擊。與此同時(shí)，全球化、國家權(quán)力、少數(shù)民族文化三者正以國家權(quán)力為核心進(jìn)行著博弈，[15 ]即現(xiàn)代民族國家面臨的全球化對國家文化的普世性挑戰(zhàn)，更使得少數(shù)民族文化面臨普世性挑戰(zhàn)。在工業(yè)化方面，少數(shù)民族的手工業(yè)在價(jià)格上無法同工業(yè)化大生產(chǎn)相抗衡，如曾廣泛存在于各地的扎染、蠟染等紡織品以及繡花鞋等，現(xiàn)如今僅成為各地旅游市場的紀(jì)念品，無論是規(guī)模還是數(shù)量都已急劇萎縮。[16 ]商業(yè)化也正對少數(shù)民族文化產(chǎn)生影響。以甲居藏寨為例，旅游與藏族的神圣民族性呈現(xiàn)出雙向、雙因的互動(dòng)：一方面，在商業(yè)開發(fā)過程中，藏族文化開始去神秘化，這導(dǎo)致藏族同胞的內(nèi)部認(rèn)同削弱；另一方面，旅游產(chǎn)業(yè)選擇性地加強(qiáng)了異質(zhì)感，強(qiáng)化了藏族與游客之間的身份差異，又使得當(dāng)?shù)夭刈逋耐獠空J(rèn)同呈現(xiàn)增強(qiáng)趨勢。[17 ]但從其他民族地區(qū)的文化旅游開發(fā)看，過度的包裝、任意的曲解、商業(yè)的炒作層出不窮，這是對少數(shù)民族文化的毀滅性傷害。[18 ]同時(shí)，旅游開發(fā)還有可能僅使開發(fā)公司受益，少數(shù)民族并未從中獲得多少收益。[19 ]少數(shù)民族文化的創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)也存在類似問題。

此外，大眾傳播對少數(shù)民族文化的表達(dá)也有局限性：第一，它以自身的理解重構(gòu)少數(shù)民族文化，使觀眾對該文化不可能有一個(gè)真實(shí)的了解。第二，少數(shù)民族文化的價(jià)值、情感在傳播過程中，受到來自不同價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的觀眾的不同理解和評(píng)價(jià)。第三，傳媒化改變著少數(shù)民族文化主體的感知和權(quán)益。因?yàn)樗沟迷撐幕撾x了生存和發(fā)展的環(huán)境，接受著新價(jià)值體系的評(píng)判，導(dǎo)致該民族文化及其主體無所適從。第四，作為商業(yè)化特殊過程的傳媒化往往會(huì)歪曲或奇觀化少數(shù)民族文化，導(dǎo)致該主體的抗辯甚至是抗?fàn)?。[20 ]

然而，少數(shù)民族文化的最大危機(jī)卻應(yīng)當(dāng)是博物館化。雖然有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人制度（這一制度實(shí)質(zhì)上也是少數(shù)民族文化技藝的博物館化形式）出現(xiàn)，但少數(shù)民族文化仍然面臨著年輕人不愿意學(xué)的尷尬局面，且在苦苦尋找著合適的傳承人。

這表明，現(xiàn)有的法律體系無法幫助少數(shù)民族及其文化應(yīng)對現(xiàn)代化危機(jī)。因?yàn)閺母旧现v，現(xiàn)代法律體系并沒有將權(quán)利建立在文化保護(hù)的基礎(chǔ)上，它考慮的更多的是個(gè)體的權(quán)益保障，而非群體的權(quán)益保障。用加拿大學(xué)者金里卡的話來講，這是自由主義法律體系的邏輯結(jié)果，權(quán)利在建立之初預(yù)設(shè)的就是原子化的公民，沒有文化的因素，因而它只是保障個(gè)體而非群體。[21 ]134-158即便有多個(gè)國際條約確認(rèn)民族的文化權(quán)利，但在國家法律體系當(dāng)中，它仍然是不成體系的。[22 ]

總之，無論是民族自決權(quán)還是少數(shù)民族文化權(quán)利，在保護(hù)民族集體權(quán)益保障方面都存在著某種法律上的困難，它亟需解決。

三、作為公法人的民族

從以上分析看，現(xiàn)有法律體系強(qiáng)調(diào)從個(gè)體角度保障少數(shù)民族文化權(quán)益，存在結(jié)構(gòu)性的困難。就結(jié)構(gòu)性困難本身而言，它意味著這種法律體系在設(shè)計(jì)之初就出現(xiàn)了問題，即少數(shù)民文化權(quán)益保障不應(yīng)當(dāng)從個(gè)體出發(fā)，而應(yīng)當(dāng)從群體出發(fā)。民族是一個(gè)以文化為單位的客觀實(shí)在。從法理上講，將民族作為一個(gè)群體，即視為法律上的特殊組織——法人，然后設(shè)計(jì)其文化權(quán)益保障的法律制度，并不存在理論上的困難。

（一）公法人理論

將團(tuán)體視為法律上的主體，萌芽于羅馬法，帝國后期的羅馬法已經(jīng)開始承認(rèn)某些特殊團(tuán)體在法律上享有獨(dú)立的人格。[23 ]82通過人格這一法律概念，羅馬法賦予特定團(tuán)體以法律主體資格。而人格是羅馬法上的重要法律概念，只有羅馬的自由市民才享有完整人格，奴隸沒有人格，婦女的人格也是有缺陷的。正是人格這個(gè)概念，羅馬法實(shí)現(xiàn)了人與人格的分離。換言之，法律意義上的人并不一定就是生物意義上的人。法律上的人是法律技術(shù)運(yùn)用的產(chǎn)物，其與主體是否有生命現(xiàn)象并無必然聯(lián)系，因而賦予無生命的團(tuán)體以法律人格便有了可能。[24 ]而根據(jù)羅馬法，“為了形成一個(gè)真正的團(tuán)體，即具有法律人格的團(tuán)體，必然有數(shù)個(gè)（至少為三人）為同一合法目標(biāo)而聯(lián)合并意圖建立單一主體的人”[25 ]52。日耳曼法觀念認(rèn)為，團(tuán)體是人的自然聯(lián)合，有共同力量，應(yīng)當(dāng)區(qū)別于個(gè)人，二者在權(quán)利上不完全相同。[26 ]50中世紀(jì)教會(huì)革命后，教會(huì)社團(tuán)法得到了較快發(fā)展，并認(rèn)為可以通過人的主觀擬制賦予團(tuán)體以法律上的權(quán)能，“任何具有必要機(jī)構(gòu)和目的的人的集團(tuán)——例如，一所救濟(jì)院、一所醫(yī)院、一個(gè)學(xué)生組織或者一個(gè)主教管區(qū)乃至整個(gè)教會(huì)——都構(gòu)成一個(gè)社團(tuán)……依照教會(huì)法，社團(tuán)的財(cái)產(chǎn)是其成員的共同財(cái)產(chǎn)，如果沒有其他方法償還債務(wù)，便可以向它的成員征稅。”[27 ]264

正是在教會(huì)法、羅馬法的基礎(chǔ)上，法人概念在中世紀(jì)的英國正式出現(xiàn)，一方面繼承了羅馬法有關(guān)法人特許的理念，另一方面又繼承了教會(huì)法創(chuàng)設(shè)法人團(tuán)體的理念。但法人作為一個(gè)明確的法律術(shù)語，首次出現(xiàn)于1798年德國法學(xué)家胡果的《實(shí)定法哲學(xué)之自然法》一書。而1896年頒布的《德國民法典》第一次以法律的形式規(guī)定了系統(tǒng)而完整的法人制度。此后，基于法人制度在社會(huì)生活中的巨大作用，各國均在其法律中予以規(guī)定。其核心理念在于：一是一個(gè)組織或?qū)嶓w只要得到國王、政府、議會(huì)的許可或法律的承認(rèn)，就是一個(gè)法人；二是該組織或?qū)嶓w作為一個(gè)法人，在法律上已經(jīng)同其成員或任何第三人區(qū)別開來，因?yàn)樗辛霜?dú)立人格；三是它可以以自己的名義擁有法律利益、實(shí)施法律行為、進(jìn)行訴訟等自我保護(hù)活動(dòng)。①

在法人制度中，人格是核心的技術(shù)工具，一方面只是法律對團(tuán)體的確認(rèn)，并不改變團(tuán)體的性質(zhì)；[28 ]另一方面，賦予法人人格是為了保護(hù)自然人的團(tuán)體人格利益，從根本上講，就是為了保護(hù)自然人。[29 ]② 但是，正是人格制度將團(tuán)體與個(gè)人區(qū)別開來，在權(quán)利賦予、義務(wù)承擔(dān)和責(zé)任承擔(dān)方面，法人可以不同于個(gè)人。德國法學(xué)家梅迪庫斯認(rèn)為，民法上的法人的這種獨(dú)立性表現(xiàn)為四個(gè)方面：一是不存在與成員相關(guān)的解散事由，二是成員可以更換，三是決議適用多數(shù)票決制度，四是有專門機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)對外。[30 ]818

隨著社會(huì)發(fā)展，法人制度開始從私法領(lǐng)域進(jìn)入公法領(lǐng)域，出現(xiàn)了公法人制度。通俗來講，公法人就是按照公法而設(shè)立的法人。它與私法人的區(qū)別是它是行政組織，與行政機(jī)關(guān)的區(qū)別是它是獨(dú)立的權(quán)利義務(wù)主體。[31 ]從理論上講，公法人的出現(xiàn)與兩個(gè)概念聯(lián)系在一起，即人格和自治。簡言之，公法賦予某個(gè)自治團(tuán)體以人格，它就是公法人。因此，是自治的概念導(dǎo)致公法引入法人制度。

法學(xué)上的自治有其嚴(yán)格定義。Paul Laband和Heinrich Rosin提出的團(tuán)體自治論解釋了它的法律內(nèi)涵。Laband認(rèn)為，自治是一個(gè)介于國家、個(gè)人之間的公法主體，為國家用來履行國家任務(wù)服務(wù)。Rosin以該理論為基礎(chǔ)，體系化了自治概念，并將之區(qū)分為法律意義和政治意義兩種：自治的法律意義的定義是，上級(jí)統(tǒng)治團(tuán)體承認(rèn)下級(jí)團(tuán)體具有行政管理的法人人格，并稱這個(gè)下級(jí)團(tuán)體為自治團(tuán)體；而以參與為特征的古典意義上的自治行政，則歸屬于政治意義上的自治概念。[32 ]從治理手段層面看，分權(quán)與自治相伴，自治是行政分權(quán)意義上的，公法人制度就是法律意義上的自治的制度表現(xiàn)。根據(jù)自治目標(biāo)的不同，德國法上的自治團(tuán)體有兩種類型：一是地方自治團(tuán)體，諸如鄉(xiāng)、鎮(zhèn)等；二是功能自治團(tuán)體，即負(fù)有特殊功能并用以履行特定任務(wù)的自治團(tuán)體，諸如大學(xué)、社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)等。而側(cè)重于分權(quán)理論的法國法上的公法人也有兩種類型，分別是地方分權(quán)意義上的公法人和專門公務(wù)分權(quán)意義上的公法人。[33 ]

在現(xiàn)代行政組織體系中，公法人制度的出現(xiàn)是希望通過法人的身份獨(dú)立與行為自主以實(shí)現(xiàn)行政的自治與效率。因此，自治與效率是公法人的核心功能。所謂公法人的自治功能，就是公法人制度滿足公共行政承擔(dān)者對自治的需要。根據(jù)自治與分權(quán)理論的看法，公法人是一種國家治理的組織手段，是介于國家和個(gè)人之間的行政組織，因而它必須具有獨(dú)立于國家的行政能力，這就是自治。自治保障了公法人享有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和人事任免權(quán)，有獨(dú)立預(yù)算等權(quán)利能力，并以自己的名義從事相關(guān)事務(wù)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)其存在的特殊目的。所謂效率功能，就是公法人制度的出現(xiàn)是為了更好地滿足社會(huì)公眾對政府更優(yōu)質(zhì)且高效的“公共物品”供給的需要，這是國家之所以讓公法人組織自治的原因所在。從資源優(yōu)化配置的角度講，國家將其部分權(quán)利分配給公法人，不僅是為了實(shí)現(xiàn)分權(quán)的目的，還在于更好地滿足社會(huì)公眾對公共物品的需求。[31 ]目前，德國的公法人制度較為完善，設(shè)計(jì)出了三類公法人：1.公法社團(tuán)，這是基于公法而設(shè)立的公法人，由社員組成并實(shí)行自治，在國家法律的監(jiān)督下以公權(quán)力的行使來執(zhí)行國家任務(wù)。更具體講，公法社團(tuán)包括了以下五種類型：一是地域性公法社團(tuán)，是以某一地區(qū)的居民為成員的公法社團(tuán)，主要是國家或地方自治團(tuán)體，如聯(lián)邦、州、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)等；二是屬物性公法社團(tuán)，是人民基于對某種不動(dòng)產(chǎn)或產(chǎn)業(yè)的所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)而形成的公法社團(tuán)，如工業(yè)總會(huì)、水利協(xié)會(huì)等；三是屬人性（或者身份性）公法社團(tuán)，是成員基于特定身份或職業(yè)組成的公法社團(tuán)，諸如工商業(yè)協(xié)會(huì)、高等學(xué)校學(xué)生會(huì)等；四是聯(lián)合性公法社團(tuán)，是由公法人作為成員所組成的公法社團(tuán)，諸如由各州律師協(xié)會(huì)組成的聯(lián)邦律師總會(huì)等；五是非典型公法社團(tuán)，例如德國公立大學(xué)既是公法社團(tuán)又是國家設(shè)施等。2.是具有權(quán)利能力的公營造物，是由一定設(shè)施和行政工作人員組成的以適用關(guān)系的形式為人民提供特定服務(wù)的公法人，諸如鐵路、銀行和圖書館等。需要說明的是，德國法上為特定公共目的而設(shè)立的公營造物或基于法律的規(guī)定或基于行政主體行為而設(shè)立，雖然都是公法組織，但不一定都具有權(quán)利能力，其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)以及與營造物主體之間的關(guān)系需要根據(jù)公法來判斷。3.公法財(cái)團(tuán)，是國家或者其他公法社團(tuán)為了實(shí)現(xiàn)公共目的而捐助財(cái)產(chǎn)并根據(jù)公法設(shè)立的沒有成員的組織體，諸如普魯士文物基金會(huì)等。①

因此，公法人是國家為了滿足公眾特定公共物品需求而根據(jù)公法設(shè)立的特殊團(tuán)體，它享有獨(dú)立的法律人格，并具有權(quán)利能力，能夠作為獨(dú)立主體以個(gè)人或國家為被告提起訴訟。[34 ]作為權(quán)利主體，公法人的法律特征表現(xiàn)在四個(gè)方面：一是公法人的設(shè)立須有法律依據(jù)；二是享有固定的任務(wù)、執(zhí)掌、管轄和權(quán)限；三是必須受到母體機(jī)關(guān)的監(jiān)督；四是作為行政組織在作出行政決定時(shí)必須遵循行政程序法——行政相對人可據(jù)此提出行政救濟(jì)。在德國，公法人還享有憲法所規(guī)定的基本權(quán)利。[35 ]即便公法人享有憲法上的基本權(quán)利，其權(quán)利能力也是受限制的。根據(jù)代理權(quán)限制說，公法人依法確定的目的范圍，是它的代理權(quán)的界限。而對于它超出目的范圍的行為，可以根據(jù)無權(quán)代理的規(guī)則來處理，這有利于保護(hù)第三人利益，保護(hù)交易安全，促進(jìn)交易發(fā)生。盡管如此，公法人卻通常不具有破產(chǎn)能力，因?yàn)槿绻飘a(chǎn)清算，它管理社會(huì)的目的就無法實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，某些特殊的公法人，諸如律師協(xié)會(huì)等還是具有破產(chǎn)能力的。[36 ]總之，公法人制度的出現(xiàn)，滿足了社會(huì)公眾的特定公共需求，既實(shí)現(xiàn)了公民自治，又滿足了時(shí)代的效率要求。

（二）作為公法人的民族及其族格

耶林說：“目的是全部法律的創(chuàng)造者。”[37 ]公法人就是國家為了滿足公眾對自治、效率的需要和某種特定公共物品需要而創(chuàng)制的法律制度。質(zhì)言之，只要能夠?qū)崿F(xiàn)這個(gè)目的，國家都可以通過公法賦予某個(gè)團(tuán)體以公法人資格，即法律人格，進(jìn)而使之享有公法人的特定權(quán)利義務(wù)。事實(shí)上，民族既有自治的需要，又有效率的需要，這正是它目前所面臨的結(jié)構(gòu)性障礙所要解決的問題。

1. 民族符合設(shè)立公法人的目的

民族需要自治。雖然從本質(zhì)上來講，這是“一種缺乏嚴(yán)格定義域的民族政治設(shè)想，限制我們只能從民族政治人格平等的角度來解釋它和理解它；如果把民族自治與自我為政、自我統(tǒng)治等主張聯(lián)系起來，由于在自治的目標(biāo)、外延和操作工具上人們各有各的看法，因而難以成為當(dāng)代多民族國家處理民族政治問題的可行方案”；即便將民族自治理解為“自主管理本民族內(nèi)部事務(wù)”等，仍然只是一個(gè)可以多方證偽且無法實(shí)踐的假命題。[38 ]但是，我們?nèi)匀徽J(rèn)為民族有其自治的必要。

首先，多民族國家是由多個(gè)民族共同構(gòu)成的。從歷史來講，也確實(shí)是在各民族同意建國的基礎(chǔ)上組建了政治國家。即便我們認(rèn)為社會(huì)契約并不是一個(gè)真正的建國文件，而只是一個(gè)思想實(shí)驗(yàn)，但仍然不能否認(rèn)各民族同意建國這個(gè)事實(shí)。因此，是民族將本民族關(guān)于國家管理的權(quán)力移交給了國家，這些權(quán)力只是民族不適宜享有且為了獲得更大范圍的權(quán)益而移交的，這意味著民族手中還保留著某些與其密不可分的權(quán)力。即便民族將全部權(quán)力都移交給了國家，但現(xiàn)代國家畢竟不是“利維坦”，它仍然需要對民族這個(gè)集體予以保障。在此意義上，民族有其自治的可能。

其次，雖然民族自治在理論上被確證為一個(gè)不嚴(yán)格的命題，但在實(shí)踐中，各國仍然通過各自的政治制度安排使之融入國家政治當(dāng)中，有公民化方式、社團(tuán)化方式、政黨化方式、議會(huì)化方式、一體化方式、多元文主義方式、土著人保留地方式、民族地方自治方式等。[38 ]這些制度安排并非是嚴(yán)格意義上的自治，但都考慮到了民族的特殊性。換言之，國家在政治活動(dòng)過程中必須考慮到民族的特殊性。因此，民族自治有其可能性。

最后，民族自治作為一個(gè)理念可以是一個(gè)民族的自治，但這是一個(gè)不切實(shí)際的幻想；從實(shí)踐來看，民族必然是有其地域的分布，進(jìn)而其自治是依附于地方而實(shí)現(xiàn)的。①質(zhì)言之，民族自治是民族地方的自治，根據(jù)民族分布的情況而建立，并非整體民族自治或單一民族自治。在這樣的自治結(jié)構(gòu)中，它保障了少數(shù)民族在地方民族事務(wù)管理上的主導(dǎo)權(quán)，但并非排斥其他民族公民參與地方政治生活的權(quán)利。民族自治地方事務(wù)有兩類：一是單純的地區(qū)性事務(wù)，所有本地區(qū)的公民均有權(quán)參與并決定；一是內(nèi)涵了民族事務(wù)的地區(qū)性事務(wù)，其他民族的公民有參與權(quán)，而該民族公民有決定權(quán)。

此外，從民族自決權(quán)的角度看，民族之所以有此權(quán)利，根源仍然在于其民族地方的自治，只是這種自治提升到了建國的高度。民族自決權(quán)的賦權(quán)，是給予那些被殖民的民族的，賦予他們自由選擇國家的權(quán)利，這與人民主權(quán)聯(lián)系在一起，而人民主權(quán)的核心在人民的自我統(tǒng)治的實(shí)現(xiàn)，即自治。②簡言之，民族自決權(quán)就是民族自治在建國層面的表現(xiàn)，屬于國際法層面的事務(wù)；在國家建立之后，民族自決權(quán)隱退，民族的地方性自治凸顯出來，這是國家法層面的事情。因此，民族有其自治的需要，部分源于民族特殊性，部分源于民族所在地方的自治。

與此同時(shí)，民族的自治還有著效率的考量。民族自治的核心是保障民族文化權(quán)益，而它既有著特殊性，又有著資源配置優(yōu)化的需要。從民族文化權(quán)益來看，既有物質(zhì)性的一面，又有非物質(zhì)性的一面。物質(zhì)性的民族文化權(quán)益主要涉及民族文化中可物化、場景化保護(hù)的那部分，即不僅只是民俗村、博物館建設(shè)，或物質(zhì)性、非物質(zhì)性文化的資料搶救、收集、整理、研究、出版等，還涉及商業(yè)化開發(fā)民族文化的內(nèi)容。非物質(zhì)性的民族文化權(quán)益主要涉及少數(shù)民族文化中那些不能物化、場景化的文化及其權(quán)益，即文化參與權(quán)、文化受益權(quán)、文化認(rèn)同權(quán)、文化保護(hù)權(quán)和文化發(fā)展權(quán)等。這些權(quán)利并非屬于民族族裔個(gè)體，而是歸屬于整個(gè)民族，因而它既有專業(yè)性的一面，又有整體性、復(fù)雜性的一面，而現(xiàn)有法律體系的效率不可能讓人滿意。

此外，民族的文化權(quán)益既有經(jīng)濟(jì)性的一面，又有非經(jīng)濟(jì)性的一面。但無論是經(jīng)濟(jì)性的還是非經(jīng)濟(jì)性的，都需要資源的優(yōu)化配置。從外國立法經(jīng)驗(yàn)來講，主要有以下三種方式：公權(quán)保護(hù)模式規(guī)定政府或國家在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面的職能或行為，如普查、建檔、保存、研究、傳承、弘揚(yáng)等，以及為實(shí)現(xiàn)這些保護(hù)行為而提供的政策、技術(shù)和財(cái)政等措施，不涉及平等主體就某一財(cái)產(chǎn)的歸屬、利用和轉(zhuǎn)讓等產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；[39 ]194知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式是指采用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律來規(guī)范、調(diào)整文化在其利用、傳播過程中所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系，主要解決非物質(zhì)文化遺產(chǎn)利用中產(chǎn)生的問題，旨在保障相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人精神權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)；[19 ]綜合保護(hù)模式則關(guān)注到傳統(tǒng)文化的復(fù)雜性，強(qiáng)調(diào)對它的保護(hù)需要依賴綜合性措施，融公法、私法于一體，多種手段相配合的綜合性法律保護(hù)制度。[40 ]114

就此而論，民族既有自治的需要，又有效率的需要。

2. 民族的公法人類型

在公法人的三種類型中，民族屬于公法社團(tuán)，即兼具地域性公法社團(tuán)和屬人性公法社團(tuán)特征的非典型公法社團(tuán)。

公法社團(tuán)是指“基于公法而設(shè)立，由社員組成并自治，在國家的法律監(jiān)督下以公權(quán)力行為執(zhí)行國家任務(wù)的具有權(quán)利能力的組織體”[34 ]。該概念的內(nèi)涵有三：一是根據(jù)公法設(shè)定，二是作為社員自治的組織，三是以公權(quán)力執(zhí)行國家任務(wù)。首先，民族并非是公法的結(jié)果，而是自然形成的特殊群體，但是它在政治國家中卻需要國家的承認(rèn)。在我國，民族身份需要根據(jù)1990年的《關(guān)于中國公民確定民族成份的規(guī)定》來確定。其次，民族享有自治的權(quán)利，即便在不同的國家自治有不同的制度安排，也并不否認(rèn)它是族裔成員自治的組織。中國的少數(shù)民族根據(jù)《民族區(qū)域自治法》享有民族地區(qū)的自治權(quán)利。最后，民族以公權(quán)力執(zhí)行國家任務(wù)，這是法律規(guī)定的結(jié)果。從目前我國的民族區(qū)域自治實(shí)踐來看，民族自治地方確實(shí)是以公權(quán)力在執(zhí)行國家任務(wù)。即便不是在民族地區(qū)實(shí)行區(qū)域自治，就民族權(quán)益保障的內(nèi)涵和措施來看，它作為公法規(guī)定的組織也必然是在執(zhí)行國家任務(wù)。因此，從外觀上講，民族可以是公法人。

事實(shí)上，中國民族區(qū)域自治制度下的民族，既是地域性公法團(tuán)體，又是屬人性公法社團(tuán)。這里的民族自治是民族的區(qū)域自治，是民族地方的自治，就是在該民族所在地區(qū)實(shí)行的民族的地方的自治。它不同于地區(qū)自治，因?yàn)樗婕懊褡逡蛩?，要考慮民族的特殊情況；它是特殊的民族自治，因?yàn)樗皇窃谠摰貐^(qū)實(shí)行民族的自治。在地方自治的意義上，它是地域性公法團(tuán)體，因?yàn)樗匀后w所在地的居民作為成員實(shí)行自治；在民族自治的意義上，它是屬人性公法社團(tuán)，因?yàn)樗诿褡迨聞?wù)上以民族族裔作為成員實(shí)行自治。因此，它是非典型的公法社團(tuán)。

3. 民族族格的法律意義

既然認(rèn)為民族是非典型的公法社團(tuán)，那它就是公法人，進(jìn)而作為法人應(yīng)當(dāng)有其法律人格，暫且稱之為“族格”。因此，民族族格在法律意義上被證成。

根據(jù)公法人理論，作為公法人的民族應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的規(guī)定享有固定的任務(wù)、執(zhí)掌、管轄與權(quán)限。就其管轄而言，它只應(yīng)當(dāng)在該民族聚居的地方。換言之，它可能在政治國家范圍內(nèi)只有一個(gè)自治單位，也可能有幾個(gè)自治單位。只要達(dá)到一定的聚居規(guī)模，該民族就應(yīng)當(dāng)獲得自治。應(yīng)當(dāng)講，這種自治單位的設(shè)置，不可能達(dá)到省的規(guī)模，通常只是在縣一級(jí)。就其權(quán)限而言，民族是區(qū)域性的民族自治，是兼具民族自治與區(qū)域自治的公法人治理，上級(jí)與民族自治單位之間必然有權(quán)限的劃分，尤其涉及財(cái)權(quán)、事權(quán)、人事任免權(quán)等方面。同時(shí)，它必須受到上級(jí)的法律監(jiān)督。就其任務(wù)與執(zhí)掌而言，就是通過區(qū)域性的民族自治實(shí)現(xiàn)對本民族文化權(quán)益的保障：通過教育傳承本民族的文化，通過整理、修繕等措施保障本民族的物質(zhì)性文化的延續(xù)，通過保護(hù)性開發(fā)促進(jìn)本民族文化的社會(huì)影響力，通過文化傳播擴(kuò)大本民族的文化影響力，通過研究本民族文化以加強(qiáng)同其他文化之間的交流，通過諸如公有付費(fèi)制度或者社區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)等制度保護(hù)本民族文化的經(jīng)濟(jì)利益等。

根據(jù)自治理論或分權(quán)理論，作為特殊地方自治單位的民族，它是在分享國家權(quán)力，因而它存在于主權(quán)之下，必須接受主權(quán)原則的限制。主權(quán)意味著不可分割，因而在國家統(tǒng)治之下的民族通常情況下都不能根據(jù)民族自決權(quán)提出民族自決的主張，更不可能根據(jù)民族自治提出民族獨(dú)立的要求。民族之所以享有此種自治權(quán)利，乃因?yàn)樗荒軌颡?dú)立于國家之外，這是國家法律體系的客觀要求。但是，這種不能獨(dú)立是相對的，它必須以民族確實(shí)享有此項(xiàng)自治的權(quán)利為前提。換言之，民族自決權(quán)提出的根據(jù)正是這個(gè)，所以列寧指出，“民族自決權(quán)從政治意義上來講，只是一種獨(dú)立權(quán)，即在政治上同壓迫民族自由分離的權(quán)利。具體來說，這種政治民主要求，就是有完全的自由來鼓動(dòng)分離、鼓動(dòng)實(shí)行分離的民族通過全民投票來解決分離問題。因此，這種要求并不等于分離、分散、成立小國家的要求，它只是反對一切民族壓迫的徹底表現(xiàn)”[41 ]719。從法律哲學(xué)上來講，民族獨(dú)立是對既有法律體系的破壞，是對法律安定價(jià)值的否定，這種否定不可能在一般意義上完成。按照拉德布魯赫公式所言，“實(shí)證的、由法令和國家權(quán)力保障的法律有優(yōu)先地位，即使在內(nèi)容上是不正義或者不合目的性的，除非實(shí)證法與正義之間的矛盾達(dá)到了一個(gè)如此令人難以忍受的程度，作為‘不正當(dāng)法的法律則必須向正義讓步”[42 ]232。質(zhì)言之，民族獨(dú)立只有在國家壓迫達(dá)到本民族以及國際社會(huì)都不可忍受時(shí)，該民族才能獲得民族自決權(quán)。

應(yīng)當(dāng)講，國家賦民族予族格，是對民族法律地位的確認(rèn)，同時(shí)也是國家法律秩序在民族問題上的起點(diǎn)，它標(biāo)志著民族國家法律秩序的開始，不只是限制民族不能獨(dú)立，還在于保障民族的文化權(quán)益。

四、結(jié)語

通過對民族的公法人地位的研究，我們認(rèn)為，民族自決權(quán)不過是民族文化權(quán)利在特殊情況下的表現(xiàn)，它是例外。因此，現(xiàn)代國家面對民族問題，在肯定民族主體地位的同時(shí)，實(shí)際上已經(jīng)預(yù)設(shè)了對民族自決權(quán)的認(rèn)同，它需要通過保障民族權(quán)益來消弭民族自決權(quán)對現(xiàn)實(shí)政治的張力；而將民族作為公法人，就是將民族納入國家法律體系當(dāng)中，通過法律的制度設(shè)計(jì)來實(shí)現(xiàn)此目的。這表明，國家及其法律確認(rèn)了民族有其族格。

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ON NATIONAL CHARACTER ONCE AGAIN：STARTING FROM THE STATUS OF PUBLIC LEGAL PERSON OF NATION

Zhu Jun

Abstract：By analyzing problems in the protection of rights of national self-determination and ethnic culture，we believe that there exists structural barriers to protect the rights and interests of minorities under the current legal system. The key to solve these problems is to introduce the system of public legal persons and to give nation the status of the public legal persons. In this process， the state and its laws recognize the national character of ethnic groups.

Keywords：nation；the right of national self-determination；ethnic cultural rights；public legal persons；national character

﹝責(zé)任編輯：黃仲盈﹞