楊明

對于平臺責(zé)任條款在著作權(quán)法領(lǐng)域中適用時所面臨的難題，《電子商務(wù)法》并未給予回應(yīng)。

且由于平臺責(zé)任條款針對的是所有電子商務(wù)領(lǐng)域，所以我們已經(jīng)經(jīng)歷的困難可能會進一步放大

2016年12月19日，備受關(guān)注的《中華人民共和國電子商務(wù)法（草案）》（以下簡稱“草案”）提請人大常委會審議。盡管這部法律在起草過程中已經(jīng)多次征求各界意見，立法機關(guān)也曾召開過多次專家研討會，但是圍繞某些條款的爭議依然很多。平臺責(zé)任條款（草案第54條）就是其中之一。該條款在著作權(quán)法領(lǐng)域中適用時所面臨的難題，草案并未給予回應(yīng)。且由于平臺責(zé)任條款針對的是所有電子商務(wù)領(lǐng)域，雖然都是互聯(lián)網(wǎng)平臺，但商業(yè)模式的差異決定了它們彼此之間在市場結(jié)構(gòu)、經(jīng)營者行為的外部性、企業(yè)的預(yù)防成本等方面有著顯著的區(qū)別，所以我們已經(jīng)經(jīng)歷的困難可能會進一步放大。

“通知—刪除”條款適用的界權(quán)成本問題

按照草案第54條之規(guī)定，“通知—刪除”條款的適用，是以知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人向平臺發(fā)出侵權(quán)行為的通知為始點的，但這實際上蘊含著復(fù)雜的理論問題，而不像法條呈現(xiàn)出來的那樣“理所當(dāng)然”。問題就在于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的判斷并不是直觀的，更何況通知還是由權(quán)利人發(fā)出的。且不說“通知—刪除”規(guī)則適用于著作權(quán)侵權(quán)時就存在很多爭議，司法操作層面也有諸多困難，即使該條款在著作權(quán)法領(lǐng)域的確立具有必要性和正當(dāng)性，也不能說明其擴展適用于知識產(chǎn)權(quán)的所有領(lǐng)域同樣是合理的。僅就專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)而言，它們在權(quán)利邊界、侵權(quán)判定方法上有著顯著的差別，其本質(zhì)是因為這三項制度是根本不同的經(jīng)濟機制，其所進行的利益分配、所要實現(xiàn)的價值目標(biāo)有著不可忽視的差異。

在我看來，著作權(quán)法領(lǐng)域率先建立了“通知—刪除”規(guī)則是與科學(xué)技術(shù)和商業(yè)模式的發(fā)展有關(guān)。該規(guī)則源于美國1998年的DMCA（數(shù)字千年版權(quán)法案），那時，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)尚未廣泛運用于商業(yè)領(lǐng)域，人們對互聯(lián)網(wǎng)的利用還主要為了信息傳播和溝通，甚至到了2006年，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》借鑒、確立了這一制度，電子商務(wù)在中國也遠非今天這樣深刻地影響著人們的生活，因而當(dāng)時與實踐關(guān)系最緊密與直接的是著作權(quán)法；另一方面，與著作權(quán)侵權(quán)有關(guān)的平臺責(zé)任問題，分析的對象主要是在平臺上傳播的作品是否征得了著作權(quán)人的同意，關(guān)于被傳播的是他人作品這一點，并沒有爭議，顯然此時尚不涉及對作品內(nèi)容的實質(zhì)性判斷，因而界權(quán)成本是相對較低的。但如果涉及“作品內(nèi)容是否構(gòu)成實質(zhì)相似”的判斷，即我們通常所說的作品比對，其界權(quán)成本自然要高得多，那么，相較于單純的傳播行為，作品比對時“通知—刪除”規(guī)則的適用并不是一件容易的事情。

在我看來，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域全面確立“通知—刪除”規(guī)則，只不過是立法者簡單地將《侵權(quán)責(zé)任法》第36條“復(fù)制”到《電子商務(wù)法》之中。立法者卻將“通知—刪除”規(guī)則放進《電子商務(wù)法草案》和《專利法修改草案》。我認為涉及專利侵權(quán)或商標(biāo)侵權(quán)的平臺責(zé)任，與涉及著作權(quán)時的情形不同，平臺更多的是面對前述兩種情形中的后者——技術(shù)比對、商標(biāo)比對。就專利法來說，立法者認為加入“通知—刪除”規(guī)則不會導(dǎo)致界權(quán)成本增加，主要基于兩點理由：其一，絕大多數(shù)案件涉及的僅是外觀設(shè)計，屬于事實比較清楚、侵權(quán)易于判斷的情形。其二，相較于《侵權(quán)責(zé)任法》，“草案”并未加重平臺的義務(wù)。但是，在筆者看來，即使互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的專利侵權(quán)類型一如立法者所聲稱的那樣，侵權(quán)判定的界權(quán)成本也并不像立法者想象的那么低。在中國司法實踐中，外觀設(shè)計侵權(quán)判定一般采用“整體觀察、綜合判斷”的方法，不難發(fā)現(xiàn)，除非原、被告的產(chǎn)品在外觀上幾乎一模一樣，侵權(quán)判定其實并非易事。而且，但凡涉及比對，判斷過程就不可避免地會融入主觀因素，因而立法者所認為的“易于判斷”是缺乏實證支撐的；相反，只要對外觀設(shè)計專利的侵權(quán)判定研究做一個文獻梳理，我們就會發(fā)現(xiàn)，無論是理論界抑或?qū)崉?wù)界，仍然在為改進判斷方法而持續(xù)努力。例如，北京知識產(chǎn)權(quán)法院對“蘋果公司、中復(fù)電訊訴北京市知識產(chǎn)權(quán)局、第三人深圳佰利公司等專利侵權(quán)行政處理行政糾紛”一案作出判決，撤銷被訴之行政決定，確認蘋果公司不侵犯佰利公司的外觀設(shè)計專利權(quán)。可見，外觀設(shè)計專利的侵權(quán)判定并非易事。

至于“草案”并未加重平臺的義務(wù)，這只不過是一種偷換概念的說法，該法與《侵權(quán)責(zé)任法》在平臺責(zé)任的問題上本來就是交叉調(diào)整的，平臺不會因為兩部法律都有相關(guān)規(guī)定而重復(fù)承擔(dān)責(zé)任，反對“草案”簡單移植“通知—刪除”規(guī)則并不是因為其加重了平臺的義務(wù)，而是批評其忽視界權(quán)成本問題，沒有考慮利用其他途徑的機制設(shè)計來應(yīng)對這一問題。

平臺的預(yù)防成本

以平臺的專利侵權(quán)責(zé)任為例，《專利法》修改的主管部門認為，對于難以判斷的少數(shù)案件，平臺可以尋求必要的支持，甚至轉(zhuǎn)交專利行政部門處理。我們姑且不論這類案件是否真的在數(shù)量上屬于少數(shù)，該觀點恰恰說明侵權(quán)判定的界權(quán)成本是不低的，這些必要的支持、包括行政部門，他們在判斷侵權(quán)行為時也需要成本，只不過此時不由平臺支付。此外，界權(quán)所需的時間長短與侵權(quán)判定的難易程度是正相關(guān)的，界權(quán)需要的時間越長，無論是權(quán)利人、平臺，抑或商家，他們的機會成本就會越高，當(dāng)然，如果權(quán)利人屬于“敲竹杠”的除外。

“草案”如果獲得通過，由于第54條所產(chǎn)生的影響，平臺將會陷入一種兩難境地：從節(jié)省成本的角度來說，平臺最簡便的做法自然是，一旦有投訴即斷開商家的相關(guān)鏈接（或其他技術(shù)措施），之后再根據(jù)商家的反通知保證來恢復(fù)其鏈接；但是，平臺這樣的處理方式對商家傷害極大（這里并不是指那些故意、恣意甚至專門銷售假冒偽劣商品的經(jīng)營者），也會損害其自身的商譽，最終將阻礙電商產(chǎn)業(yè)、包括相關(guān)技術(shù)創(chuàng)新的發(fā)展。眾所周知，平臺經(jīng)營這種商業(yè)模式的生命力和盈利基礎(chǔ)在于用戶流量，對于商家來說，斷開鏈接幾個小時就會導(dǎo)致其失去巨大的用戶流量，這有可能直接導(dǎo)致商家經(jīng)營失敗。流量具有廣告效應(yīng)，它意味著交易機會，即使斷開鏈接之后再恢復(fù)，對于平臺上大量的非知名商家來說可能已經(jīng)失去意義。如果平臺如此對待商家成為常態(tài)，便會導(dǎo)致后者的離開，而如果所有的平臺都在制度設(shè)計上采取同樣的處理方式，整個電商模式、產(chǎn)業(yè)就會舉步維艱。

在權(quán)利人和商家的“兩面夾擊”下，平臺不得不顯著提升預(yù)防成本的投入，以應(yīng)對“通知—刪除”規(guī)則在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域全面建立的情勢。以阿里巴巴為例，為了應(yīng)對數(shù)量龐大的侵權(quán)投訴，一方面，平臺在內(nèi)部成立專門部門進行處理；另一方面，平臺還常常依賴外部的專門機構(gòu)來判斷侵權(quán)成立與否。從整體上看，平臺投入的預(yù)防成本非常巨大，并不是中小企業(yè)所能承擔(dān)的，持續(xù)一段時間之后，中小企業(yè)將在電商行業(yè)難以為繼。因而，“通知—刪除”規(guī)則客觀上會加劇互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)集中。

值得注意的是，從解決侵權(quán)糾紛的社會整體成本來看，并不因為平臺投入了巨大的預(yù)防成本，就可以根本性地解決知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與否的判斷問題，相關(guān)糾紛往往還是會訴至法院來尋求終局裁斷。顯然在界權(quán)成本并不會轉(zhuǎn)移的同時，平臺又增加了成本投入，從而導(dǎo)致社會整體效益的下降。我們應(yīng)該明確的是，平臺的預(yù)防成本是沉淀成本，無法用其他市場決策收回。此外，盡管平臺不得不支出非常高的預(yù)防成本，但其仍然不確定自己要做到什么程度才能免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判定本身的難度所決定的，不考慮成本問題即將“通知—刪除”規(guī)則在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域全面推廣，是欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>

有人認為，根據(jù)草案第54條第1款的規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人因通知錯誤給平臺內(nèi)經(jīng)營者造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任”，平臺無需擔(dān)心“通知—刪除”規(guī)則會導(dǎo)致商家的流失、從而致使其過度預(yù)防。在我看來，此款規(guī)定并不符合民法基本原理，權(quán)利人通知錯誤所導(dǎo)致的民事責(zé)任的性質(zhì)不明確：首先，不是違約責(zé)任，因為權(quán)利人與商家沒有合同關(guān)系；其次，一般也不構(gòu)成直接侵權(quán)的法律責(zé)任，因為刪除鏈接的是平臺，權(quán)利人的通知行為并不直接作用于商家、從而導(dǎo)致其損失；再次，屬于間接侵權(quán)的法律責(zé)任似乎也不妥，否則，侵權(quán)之訴的原告在敗訴之后，難道都應(yīng)當(dāng)賠償其給被告造成的損失？權(quán)利人的主觀認知引致投訴，但最終又判定侵權(quán)并不成立，這在侵權(quán)訴訟中是非常常見的，因為從心理學(xué)上來說，權(quán)利人對自己權(quán)利是否受到侵害的認知與被告、裁判者是不一樣的，前者更傾向于侵權(quán)成立，即所謂稟賦效應(yīng)的體現(xiàn)（損失規(guī)避）；刪除鏈接確實會給商家造成損失，但是在“通知錯誤”的認定方面不考慮權(quán)利人的主觀認知，顯然對權(quán)利人是不公平的（相當(dāng)于給權(quán)利人救濟自己的權(quán)利增加了注意義務(wù)）。這更加說明，不考慮成本問題就全面推行“通知—刪除”規(guī)則是不恰當(dāng)?shù)摹Ｗ詈?，只有?dāng)權(quán)利人是惡意投訴時，對于其給商家造成的損失，權(quán)利人才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接侵權(quán)的賠償責(zé)任，該情形類似于刑法上的“間接正犯”。不過，對于“惡意”的認定，是一個爭議頗大且界定成本很高的問題。

惡意投訴導(dǎo)致的成本問題

任何侵權(quán)糾紛的解決，將主要產(chǎn)生三個方面的社會成本：（1）權(quán)利人因為侵權(quán)行為而產(chǎn)生的機會成本；（2）糾紛解決機制錯誤啟動所導(dǎo)致的沉淀成本；（3）糾紛解決本身所產(chǎn)生的成本。第一類和第三類成本很容易理解，這里需要對第二類成本稍作解釋。糾紛解決機制的錯誤啟動，或是因為權(quán)利人主觀上認為存在侵權(quán)行為，或是權(quán)利人故意陷相關(guān)主體于特定的法律程序，但不論是何種情形，由此而產(chǎn)生的成本都將成為社會凈損失。就電子商務(wù)而言，“通知—刪除”規(guī)則會對權(quán)利人的投訴產(chǎn)生極大的激勵作用，從而導(dǎo)致投訴的大量發(fā)生。這是因為權(quán)利人并不會因糾紛解決機制的錯誤啟動而付出成本，理由有二點：其一，對于需要進行比對才能作出判斷的侵權(quán)投訴，很難認定權(quán)利人是錯誤投訴，更毋庸說認定其為惡意投訴；其二，即便認定權(quán)利人是錯誤投訴（從而適用草案第54條第1款），商家也很難證明自己的損失到底是多少。正是緣于此，實踐中權(quán)利人“敲竹杠”的現(xiàn)象非常突出。

無論《侵權(quán)責(zé)任法》第36條、“草案”第54條，抑或《專利法修改草案（送審稿）》第63條，都被立法者認為是建立了一種非常重要、且非常有效的糾紛解決機制，實際上，這樣的制度安排只不過是致使平臺無法通過合同安排的方式（事先豁免）將自己從投訴的“海洋”中“解脫”出來。隨著制度激勵帶來的投訴量不斷上升，平臺所支付的預(yù)防成本也會越來越高。最近，最高人民法院發(fā)布的第83號指導(dǎo)案例在裁判要點中指出：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自行設(shè)定的投訴規(guī)則，不得影響權(quán)利人依法維護其自身合法權(quán)利。”由于立法上沒有對投訴加以規(guī)則約束，又不允許平臺自行設(shè)計投訴規(guī)則，因而權(quán)利人的投訴成本幾乎是零，于是惡意投訴大量產(chǎn)生。

惡意投訴并不存在前述第一個方面的社會成本，但是會顯著增加第二和第三個方面的成本，而且“惡意”還是極其難以認定的，這充分說明，一經(jīng)投訴就刪除商家鏈接的制度安排從經(jīng)濟角度看是沒有效率的。除了權(quán)利人基于“敲竹杠”的心態(tài)進行投訴，該規(guī)則還很容易為商家所利用在彼此之間進行不正當(dāng)競爭——由于《電子商務(wù)法》是在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域全面建立“通知—刪除”規(guī)則，商家可以利用其邊界模糊的知識產(chǎn)權(quán)（如商標(biāo)、域名、外觀設(shè)計專利、著作權(quán)等）針對其競爭對手進行惡意投訴，從而達到不正當(dāng)競爭的目的。實際上，按照經(jīng)濟學(xué)的基本原理，由能以最低成本避免損失的主體來負擔(dān)一定的注意義務(wù)，是避免或校正侵權(quán)行為最有效率的制度設(shè)計，而“通知—刪除”規(guī)則有違此理。

平臺責(zé)任的應(yīng)然設(shè)計

防止惡意投訴本質(zhì)上是一個制度設(shè)計的問題，我們可以運用期權(quán)理論（或者稱選擇權(quán)理論）進行制度安排。為此，我認為相關(guān)制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)的目標(biāo)是，讓本來該投訴的投訴，不該投訴的不投訴。這里，權(quán)利人享有的是一個買方期權(quán)，而平臺相應(yīng)地享有賣方期權(quán)，如果權(quán)利人認為其買方期權(quán)的價值大于其投訴的成本，那么投訴就是有效率的，而平臺一方，其行為選擇的路徑亦是如此。于是，關(guān)鍵是價格問題，即設(shè)定合理的投訴成本與預(yù)防成本，從而使規(guī)避損失的成本在權(quán)利人與平臺之間合理分配。

在我看來，可供選擇的路徑有二條：其一，權(quán)利人投訴時需要向平臺支付一筆保證金，然后平臺即可執(zhí)行“通知—刪除”規(guī)則。如果最終判定侵權(quán)行為成立，平臺不僅需要返還該筆費用，還有義務(wù)協(xié)助權(quán)利人向商家追究賠償責(zé)任；如果最終判定侵權(quán)行為不成立，該筆費用則用于賠償商家因刪除鏈接而導(dǎo)致的損失。其二，平臺設(shè)計合理的投訴規(guī)則，從而建立合格投訴的標(biāo)準(zhǔn)，如果權(quán)利人未按規(guī)則進行投訴，平臺可以不受理該投訴。

對于前者來說，實際上是買方期權(quán)的體現(xiàn)，保證金的數(shù)額可以參照知識產(chǎn)權(quán)許可使用費進行計算；而對于后者來說，則是賣方期權(quán)的體現(xiàn)，平臺對投訴規(guī)則的設(shè)計，相當(dāng)于是將自己的預(yù)防成本降低到合理程度，其核心是明確“何為一項合格的投訴”，包括實體條件和程序性的條件（例如證據(jù)方面的要求）。當(dāng)然，為防止平臺將投訴門檻設(shè)計得過高（即預(yù)防成本降低的絕對值顯著大于不投訴給平臺帶來的收益），國家應(yīng)當(dāng)對投訴規(guī)則施以適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管。例如，平臺須將其投訴規(guī)則向國家主管機關(guān)報備，如果該規(guī)則被認為是不合理的，國家可以責(zé)令平臺加以修改，直至恰當(dāng)?shù)乃?。顯然，按照第二條路徑的做法，我們需要舍棄最高人民法院第83號指導(dǎo)案例所確立的裁判要點。

（作者為北京大學(xué)法學(xué)院院聘教授）