試論我國專利間接侵權(quán)制度的構(gòu)建①

王婧潼

摘 要：隨著《專利法修訂草案（送審稿）》的頒布，有關(guān)專利間接侵權(quán)制度的討論被提上議程，專利間接侵權(quán)制度早先就在立法、司法實踐中引起熱議。本文在已有的學(xué)術(shù)觀點基礎(chǔ)上結(jié)合我國國情對于我國是否應(yīng)該建立專利間接侵權(quán)制度以及其中應(yīng)包含的內(nèi)容進(jìn)行探索，力求能夠為建設(shè)符合我國現(xiàn)代國情的專利間接侵權(quán)制度提供理論上的助力。

關(guān)鍵詞：專利間接侵權(quán) 侵權(quán)判定

中圖分類號：F203 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2096-0298（2017）06（b）-176-02

隨著世界經(jīng)濟(jì)日新月異的發(fā)展，科學(xué)技術(shù)在生產(chǎn)生活中發(fā)揮著越來越巨大的作用，企業(yè)運用科學(xué)技術(shù)開發(fā)新的市場，帶動新的消費，國家運用科學(xué)技術(shù)提升國力，增強(qiáng)國家的綜合實力，在這樣的發(fā)展中，專利也愈發(fā)凸顯了其自身的價值，但同時專利侵權(quán)的方式也越來越多樣化，這也進(jìn)一步引發(fā)了侵權(quán)判定方法的變化，侵權(quán)認(rèn)定從全面覆蓋發(fā)展到實質(zhì)等同再到間接侵權(quán)的變化亦從側(cè)面顯示出了專利侵權(quán)愈演愈烈的趨勢，然而對于間接侵權(quán)這一制度的建立過程卻倍加曲折，專利法進(jìn)行三次修改都未將專利間接侵權(quán)納入到修改范圍，但是筆者認(rèn)為，建立間接侵權(quán)制度是極其必要的，專利間接侵權(quán)有獨立于傳統(tǒng)共同侵權(quán)保護(hù)模式所保護(hù)的利益，即共同侵權(quán)侵犯的利益是受到專有權(quán)利控制的行為，而間接侵權(quán)不受到專有權(quán)利的直接控制。

我國以往判定專利間接侵權(quán)主要根據(jù)《民法通則》第130條、最高人民法院通過的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第148條以及《侵權(quán)責(zé)任法》第8、9、10條的相關(guān)規(guī)定對專利間接侵權(quán)問題進(jìn)行判定，而學(xué)者們主要探討的則是傳統(tǒng)民法所用的共同侵權(quán)模式是否能夠涵蓋間接侵權(quán)問題，其主要分歧在于其認(rèn)為共同侵權(quán)與專利間接侵權(quán)在內(nèi)涵與外延、責(zé)任承擔(dān)方式、訴訟程序等均有很多差異，因此，很多學(xué)者認(rèn)為，專利間接侵權(quán)并不能夠完全涵蓋在共同侵權(quán)當(dāng)中。

雖然專利間接侵權(quán)此種保護(hù)模式很早就在司法和理論當(dāng)中引起了激烈的探討，但直至如今，我國并未確立間接侵權(quán)制度，早在1993年時，我國就發(fā)生了第一起專利間接侵權(quán)案，是由山西省高級人民法院做出的關(guān)于“磁鏡式直流電弧爐”的（1993）晉經(jīng)終字第152號民事判決，可見，采取隱蔽的間接侵權(quán)方式早已存在，且如今的權(quán)利要求書中的內(nèi)容專業(yè)化程度加深，判定侵權(quán)的難度加大，專利權(quán)人的利益更容易受到侵害，在此種情況下，專利權(quán)人對專利間接侵權(quán)制度的呼聲越來越高，而知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)立的初衷即是平衡權(quán)利人與社會公眾之間的利益，如果一味偏袒社會公眾的利益，將打消權(quán)利人研發(fā)的積極性，最終損害的依舊是社會公眾的利益，從此種角度來說，專利間接侵權(quán)制度的設(shè)立亦有重大的社會意義。

在確定專利間接侵權(quán)的保護(hù)范圍之前，應(yīng)先明確專利間接侵權(quán)的內(nèi)涵，主要可以分為以下三種，第一種是原國家科委1992年出版的《中國知識產(chǎn)權(quán)制度藍(lán)皮書》中規(guī)定的5種專利間接侵權(quán)行為（1）故意制造、銷售只能用于專利產(chǎn)品的關(guān)鍵部件。（2）未經(jīng)專利權(quán)人的授權(quán)或委托，擅自許可他人實施專利技術(shù)。（3）專利實施許可合同的被許可方違反合同中“不許轉(zhuǎn)讓”的約定，擅自許可第三人實施該項專利技術(shù)。（4）專利權(quán)共有人未經(jīng)其他共有人同意而許可他人實施專利。（5）技術(shù)服務(wù)合同的委托方在為委托方解決特定的技術(shù)問題時，未經(jīng)專利權(quán)人許可而利用了其專利技術(shù)。第二種是在《專利法修訂草案（送審稿）》中第62條中規(guī)定的幫助侵權(quán)和引誘侵權(quán)，幫助侵權(quán)即明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實施專利的原材料、中間物、零部件、設(shè)備，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的誘導(dǎo)他人實施了侵犯該專利權(quán)的行為，誘導(dǎo)侵權(quán)則是指明知有關(guān)產(chǎn)品、方法屬于專利產(chǎn)品或者專利方法，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的誘導(dǎo)他人實施了侵犯該專利權(quán)的行為。第三種是以學(xué)者劉筠筠、 張其鑒為代表的，認(rèn)為專利間接侵權(quán)應(yīng)該針對輔助性侵權(quán)，而不應(yīng)將誘導(dǎo)性侵權(quán)和其他行為納入，因為除輔助性侵權(quán)外的其他侵權(quán)行為不涉及特定物品，不涉及技術(shù)要素的判斷。第一種看法無疑擴(kuò)大了專利間接侵權(quán)的范圍，把本屬于專利直接侵權(quán)的內(nèi)容也算作在間接侵權(quán)當(dāng)中，破壞了專利法體系，第二種模式的侵權(quán)行為可以算作“共同的專利直接侵權(quán)”，其可以被共同侵權(quán)中的幫助侵權(quán)和誘導(dǎo)侵權(quán)所涵蓋，且其在責(zé)任規(guī)制方面采取的是連帶責(zé)任規(guī)制方法，與共同侵權(quán)沒有實質(zhì)性的不同，沒有體現(xiàn)專利間接侵權(quán)獨立于共同侵權(quán)的保護(hù)內(nèi)容，而第三種觀點明確了專利間接侵權(quán)的特殊性，即防止因大量組合專利無法受到規(guī)制給專利權(quán)人帶來的損傷，也體現(xiàn)了專利間接侵權(quán)制度存在的意義。

在確定專利間接侵權(quán)的概念后，再對該制度的規(guī)制對象進(jìn)行探討。專利間接侵權(quán)所指向的對象為特定物品，進(jìn)一步又可分為專用品、非常用品和常用品，專用品指的是在相關(guān)技術(shù)出現(xiàn)之前，不為相關(guān)公眾所知，因此對專用品的流通進(jìn)行限制不會給公眾造成損失，非常用品指的是在專利公開前已經(jīng)存在但并未用于專利用途，因此在此時判定侵權(quán)人的主觀狀態(tài)就顯得非常重要了，而對于常用品來說，例如鉚釘?shù)?，如果對此類物品的流通加以限制，無疑會給公眾的日常生活帶來不便，因此不應(yīng)將之列為對專利權(quán)造成重要影響。但即使將專利侵權(quán)產(chǎn)品限定在專用品以及非常用品的范圍內(nèi)，由于權(quán)利人在申請專利時并不會在權(quán)利要求書上標(biāo)明專用品及非常用品字樣，再者，從嚴(yán)格意義上來說，只能用于實施專利的物品是不存在的，因此對于公眾來說，其權(quán)利仍處于不穩(wěn)定的狀態(tài)之中，這一問題需要在司法實踐的不斷摸索中加以細(xì)化，以更好地平衡公眾與權(quán)利人的關(guān)系。

下面對于專利間接侵權(quán)的要件進(jìn)行探討，專利間接侵權(quán)的構(gòu)成要件有兩派學(xué)說，分為獨立說和從屬說，兩者的區(qū)分以是否必須存在直接侵權(quán)來判定專利間接侵權(quán)，王利明教授認(rèn)為間接侵權(quán)必須存在直接侵權(quán)的事實，張玉敏、鄧宏光、程永順等也持此觀點，但學(xué)者張玲、劉筠筠、張其鑒等均持獨立說。

筆者認(rèn)為應(yīng)堅持獨立說，從專利間接侵權(quán)的定義上來看，若將專利間接侵權(quán)的范圍限定在引誘侵權(quán)和輔助侵權(quán)，擴(kuò)大了專利權(quán)人的范圍，應(yīng)采取從屬說，平衡公眾與權(quán)利人之間的關(guān)系；若將專利間接侵權(quán)限定在輔助侵權(quán)之中，則應(yīng)采取獨立說，本文贊成專利間接侵權(quán)只限定于輔助侵權(quán)，因此贊成獨立說。

堅持獨立說的許多學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)定的合理使用行為雖不算做直接侵權(quán)（我國《專利法》第69條規(guī)定了五種不視為侵犯專利權(quán)的行為），但是其可以被間接侵權(quán)所涵蓋，因為如若不將其加以規(guī)制，則會損害權(quán)利人的市場份額甚至根本性利益，但法律規(guī)定合理使用即說明該種使用專利行為并不會給專利權(quán)人造成無法挽回、難以預(yù)料的損害，法律作此規(guī)定應(yīng)是將其損害后果加以衡量產(chǎn)生的結(jié)果，而且若對提供專利關(guān)鍵產(chǎn)品、材料行為的人進(jìn)行規(guī)制，公眾從合理手段獲得專利部件的渠道就會減少，更不利于在原專利上進(jìn)行研究開發(fā)，亦不利于公共領(lǐng)域中產(chǎn)品的增長。

也有學(xué)者擔(dān)心在沒有發(fā)生直接侵權(quán)的情況下對侵權(quán)人進(jìn)行規(guī)制會損害公眾的利益，而實質(zhì)上雖然此時侵權(quán)行為沒有發(fā)生，但是其已經(jīng)為侵權(quán)做好了相應(yīng)的準(zhǔn)備，并不是只有在侵權(quán)行為實質(zhì)發(fā)生后才可以對侵權(quán)人采取相應(yīng)的處罰措施，專利權(quán)并不單單是一項單純救濟(jì)的制度，其還有一定的防御功能，使得將要發(fā)生的侵權(quán)行為不會變?yōu)楝F(xiàn)實，如若只有等到專利權(quán)實質(zhì)受到損害時才可以進(jìn)行保護(hù)，對于權(quán)利人來說則是莫大的損害，知識產(chǎn)權(quán)具有無形性，可傳播性較強(qiáng)，一旦其受到損害，很難恢復(fù)到原來的狀態(tài)，因此，筆者認(rèn)為采取獨立說的觀點并不能夠給公眾造成損失，相反，其代表的是一種平衡機(jī)制。

專利間接侵權(quán)已發(fā)展成為一種趨勢，已被美、德、日等國家采納，我國應(yīng)根據(jù)自身國情，對專利間接侵權(quán)制度進(jìn)行確立和完善，不應(yīng)盲目照搬美國等發(fā)達(dá)國家的專利間接侵權(quán)制度，亦不應(yīng)故步自封，在充分對比共同侵權(quán)與專利間接侵權(quán)的優(yōu)缺點后，明確共同侵權(quán)在處理專利間接侵權(quán)案件的不足之處，并試圖結(jié)合我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀對該制度進(jìn)行構(gòu)建。如若不盡早建立此種制度則會不利于法官的審理，給法官增加裁判難度，也會對當(dāng)事人的期待可能性造成一定程度的損傷，因此應(yīng)加快建立專利間接侵權(quán)制度以更好地維護(hù)權(quán)利人與公眾的正當(dāng)利益，平衡兩者之間的利益糾紛 。

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①基金項目：本文為甘肅省省級大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練計劃項目“甘肅省專利間接侵權(quán)案件的考察研究”的階段性成果之一。