于銘漢+劉敬敬+胡志洪

（310018 中國計(jì)量學(xué)院現(xiàn)代科技學(xué)院 浙江 杭州）

摘 要：在合同的履行中，不同的情況、不同的時(shí)間背景下可能會出現(xiàn)不同的違約情況?！罢咝浴边`約就是其中的一種違約情況，對于政策性違約的認(rèn)定以及“政策性”違約是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任的情形學(xué)界存在分歧。有學(xué)者認(rèn)為“政策性”違約是商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)并需要承擔(dān)違約責(zé)任，也有學(xué)者認(rèn)為“政策性”違約屬于情事變更。筆者認(rèn)為“政策性”違約應(yīng)認(rèn)定為不可抗力，并無需承擔(dān)違約責(zé)任。

關(guān)鍵詞：政策；商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)；情事變更；不可抗力

一、政策性違約的爭議點(diǎn)和適用違約情況的界定

關(guān)于政策性違約的爭議點(diǎn)在于“政策性”違約是商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、情事變更還是不可抗力。學(xué)界對此存在不同爭議，認(rèn)為“政策性”違約是商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的學(xué)者將政策視為市場經(jīng)濟(jì)下的市場行情的變化的一種合理情況，如同股票、證券、期貨等其上漲與下跌的變化情況，類似于政策的出臺將會使市場利好或落空，應(yīng)當(dāng)歸屬于市場行情的變化，是一種商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人的預(yù)料之中，預(yù)料市場行情的變化是情理之中的事情，是其所要承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。并在合同履行時(shí)出現(xiàn)此種情況應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

認(rèn)為“政策性”違約是情事變更的學(xué)者指出在合同訂立以后由于發(fā)生了當(dāng)事人不可遇見的情況，致使合同原定權(quán)利、義務(wù)所依據(jù)的基礎(chǔ)喪失或改變。但情事變更并不必然導(dǎo)致合同的終止和不能履行，在一些特定的情況下，當(dāng)事人仍需承擔(dān)履行合同中的違約責(zé)任。

認(rèn)為“政策性”違約是不可抗力的學(xué)者指出“政策性”違約的出現(xiàn)是不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，由于政策的出臺具有時(shí)間的不確定性和針對特定事物的不同效力，其符合不可抗力的構(gòu)成不可抗力的構(gòu)成要件，并且不可抗力是法定免責(zé)條款，當(dāng)事人只要能夠充分舉證不可抗力的發(fā)生并履行了通知、防止損害擴(kuò)大等法定義務(wù)，就可以免除違約責(zé)任。

二、“政策性”違約不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范疇

首先我們應(yīng)該判定商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與政策的關(guān)系，從商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的市場屬性來看，商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)主要圍繞在市場運(yùn)行過程中，合同履行出現(xiàn)的可以合理遇見的情形，但有時(shí)政策的出現(xiàn)突破了市場風(fēng)險(xiǎn)的合理遇見可能，其突然性打破了正常運(yùn)行的規(guī)律，市場的發(fā)展是具有規(guī)律的，其波動性是在合理范圍之內(nèi)的。但是相關(guān)政策的出臺將會打破這一規(guī)律的運(yùn)行模式，超越了當(dāng)事人的合理預(yù)期范圍，造成的擴(kuò)大影響也超過了當(dāng)事人所能承受的范圍，如在2014年11月10日在北京舉辦的APEC峰會，在峰會舉辦的前一個(gè)月，為確保北京市在峰會舉辦期間的空氣質(zhì)量，國務(wù)院下達(dá)行政命令，責(zé)令京津冀蒙地區(qū)的大型工廠全部停產(chǎn)、減產(chǎn)從而保障北京地區(qū)的空氣質(zhì)量達(dá)標(biāo)，這一行政命令的出臺極具突發(fā)性，市場并不能對這一情況進(jìn)行合理的預(yù)期，導(dǎo)致大量訂單合同不能及時(shí)完成履行，所造成的經(jīng)濟(jì)損失也大大超過了當(dāng)事人所能承受的范圍。

三、“政策性”違約不屬于情事變更

其次情事變更的構(gòu)成要件主要表現(xiàn)在以下幾方面：時(shí)間上，應(yīng)當(dāng)發(fā)生在合同成立之后，履行完畢之前?？陀^上，應(yīng)有情事變更的具體事實(shí)。如戰(zhàn)爭、經(jīng)濟(jì)危機(jī)等。主觀上，情勢變更的事實(shí)與當(dāng)事人的意志和行為無關(guān)。情事變更必須不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人，且既非不可抗力也非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)繼續(xù)履行合同顯失公平。但在實(shí)踐中之所以出現(xiàn)“國五條”、“國十條”等相關(guān)樓市限購調(diào)控政策是與當(dāng)事人的行為存在一定關(guān)聯(lián)的。大量囤房、炒房現(xiàn)象的出現(xiàn)使得國家出臺相應(yīng)的調(diào)控政策予以壓制，其政策的出臺與部分進(jìn)行囤房、炒房人的行為存在關(guān)聯(lián)性。相對于一部分購房者來說，樓市限購令的出臺對其存在不能預(yù)知的情況，但對于一部分?jǐn)_亂市場經(jīng)濟(jì)的囤房者來說，政策的出臺與其行為有密切關(guān)聯(lián)，在情事變更的適用條件中不符合其主觀構(gòu)成要件，因此不能將“政策性”違約認(rèn)定為情事變更。

四、“政策性”違約屬于不可抗力

綜上，“政策性”違約應(yīng)當(dāng)屬于不可抗力。從不可抗力的構(gòu)成要件來看，首先不可抗力是當(dāng)事人不能預(yù)見的事件，如2014年3月25日杭州市出臺的對小客車采取控制總量措施，也就是我們俗稱的限牌措施，該政策的出臺具有突發(fā)性，購車者或有意向購車者根本無法預(yù)見限牌措施的突然出臺與發(fā)生，部分購車當(dāng)事人在簽訂汽車買賣合同之后，在辦理汽車牌照之前恰巧面臨該項(xiàng)政策的出臺，使得當(dāng)事人并不能預(yù)見這一情況的出現(xiàn)，符合不可抗力的構(gòu)成要件之一；其次不可抗力是當(dāng)事人不能控制的事件，并且不可抗力是阻礙合同履行的客觀事件，如在上文中提及的在北京舉辦的APEC峰會，峰會是否舉辦并不因當(dāng)事人的意志決定，當(dāng)事人沒有能力對峰會的舉辦進(jìn)行改變。當(dāng)事人在合同簽訂之后，峰會舉辦之前的訂單可以正常的履行，雙方當(dāng)事人可以按照合同規(guī)定的條款對合同內(nèi)容如約履行，但在決定峰會舉辦后，當(dāng)事人雙方間的合同履行將會受到國務(wù)院相關(guān)政策的直接影響，這種影響是獨(dú)立于當(dāng)事人意志和行為以外的事件，這一政策的出臺也是阻礙合同履行的客觀事件。故“政策性”違約符合不可抗力的構(gòu)成要件，應(yīng)屬于不可抗力范疇。在出現(xiàn)違約情況時(shí)當(dāng)事人只要能夠充分舉證不可抗力的發(fā)生并履行了通知、防止損害擴(kuò)大等法定義務(wù)，就可以免除違約責(zé)任。

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