任臻

（030006 山西大學(xué)法學(xué)院 山西 太原）

摘 要：隨著犯罪主體、犯罪手段的日益復(fù)雜化，司法實(shí)踐中對非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定存在諸多難題。其中，爭議最多的幾個問題莫過于是否應(yīng)該將金融機(jī)構(gòu)納入該罪的主體范圍，如何認(rèn)定“公眾存款”以及如何對“擾亂金融秩序”進(jìn)行考量。筆者試圖通過本文對這幾個問題給出自己的見解。

關(guān)鍵詞：非法吸收；公眾存款罪；認(rèn)定

在我國“大眾創(chuàng)新，萬眾創(chuàng)業(yè)”的社會新浪潮下，越來越多的融資需求推動了各種融資方式的蓬勃發(fā)展。吸收公眾存款作為一種傳統(tǒng)的資金籌集方式，在解決企業(yè)融資難題方面發(fā)揮著巨大作用，而非法吸收公眾存款罪也日益受到廣泛關(guān)注。非法吸收公眾存款的行為嚴(yán)重破壞了我國的金融管理秩序，增加了通貨膨脹的壓力，不利于國家宏觀調(diào)控作用的發(fā)揮。同時，非法開展的存貸款業(yè)務(wù)也存在著巨大的風(fēng)險，很可能引發(fā)欺詐，給公民的財產(chǎn)造成巨大損失，引發(fā)社會的不穩(wěn)定因素。由于我國對非法吸收公眾存款罪的刑法規(guī)定較為簡單，在司法實(shí)踐中對該罪的諸多認(rèn)定存在難題，有必要厘清這些問題，發(fā)揮非法吸收公眾存款罪在規(guī)制非法吸收公眾存款方面的作用。

一、認(rèn)定難題一：是否將“具有吸收公眾存款資格的金融機(jī)構(gòu)”納入該罪的主體范圍

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，不具有存款資格的單位和個人當(dāng)然成為非法吸收公眾存款罪的主體，而對于“具有吸收公眾資格的金融機(jī)構(gòu)”是否成為該罪的主體，目前理論上存在肯定說、折中說和否定說三種觀點(diǎn)。肯定說認(rèn)為，不管行為人是否具有吸收存款的資格，只有行為人從事了吸收存款的行為并最終對我國金融管理秩序造成破壞均應(yīng)當(dāng)以該罪處罰。折中說認(rèn)為，具有吸收存款資格的金融機(jī)構(gòu)是否為本罪的主體，應(yīng)當(dāng)分情況而定。若金融機(jī)構(gòu)實(shí)施吸收存款的行為得到了中國人民銀行的批準(zhǔn)，即使出現(xiàn)問題，也僅適用相應(yīng)的行政處罰，不構(gòu)成該罪。否定說則認(rèn)為，只要行為人有吸收公眾存款的資格，均不構(gòu)成該罪。

基于上述理論，作者贊同肯定說的觀點(diǎn)，主要理由如下：第一，從法條的規(guī)定來看，法條并未明確將具有吸收公眾存款資格的金融機(jī)構(gòu)排除在該罪的主體之外，因此，金融機(jī)構(gòu)可以成為該罪的主體。第二，從立法目的來看，設(shè)立該罪主要是為了維護(hù)我國正常的金融管理秩序，而具有吸存資格的金融機(jī)構(gòu)一旦實(shí)施非法吸存行為，就會破壞統(tǒng)一的利率規(guī)則，也會給國家貨幣政策的制定和實(shí)施帶來不利影響，最終影響我國金融管理秩序的穩(wěn)定。事實(shí)上，該罪的“非法”表現(xiàn)形式主要有兩種：行為主體的不合法和行為方式、內(nèi)容的不合法。不具有吸存資格的主體實(shí)施吸存行為就屬于行為主體的不合法，當(dāng)然認(rèn)定為該罪。而剛才所討論的具有吸存資格的主體實(shí)施擅自提高存款利率等不合法的行為同樣破壞了金融管理秩序，屬于行為方式和內(nèi)容的不合法，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該罪。第三，從現(xiàn)有法律體系來看，目前，我國已有法律將具有吸存資格的金融機(jī)構(gòu)的非法吸存行為納入刑法的規(guī)制。否定說的理由之一就是我國現(xiàn)有的法律法規(guī)并未將具有吸存資格的金融機(jī)構(gòu)納入刑事法律規(guī)制的范圍，而這與我國的現(xiàn)有法律的實(shí)際情況不符。根據(jù)我國2003年修訂的《商業(yè)銀行法》第81條的規(guī)定，如果商業(yè)銀行未得到銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，而從事非法吸收、變相吸收公眾存款的行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法的規(guī)定追究其法律責(zé)任。而在后來出臺的《解釋》中，取消了“未經(jīng)由銀行監(jiān)管的批準(zhǔn)”的限制條件，目的就在于將實(shí)施非法吸存行為的合法主體納入該罪的規(guī)制范圍。第四，從刑法的作用來看，它具有最后的手段性屬性。對于具有吸存資格的金融機(jī)構(gòu)在實(shí)際中的非法吸存行為，通常我們通過經(jīng)濟(jì)手段或行政手段予以處罰。但如果他們實(shí)施非法吸存行為的情節(jié)嚴(yán)重，給國家、公民造成巨大危害，則無需堅(jiān)守最后手段性，直接通過刑法予以直接規(guī)制。

因此，筆者認(rèn)為具有吸收公眾存款資格的金融機(jī)構(gòu)能夠成為本罪的行為主體。

二、認(rèn)定難題二：對于“公眾存款”的認(rèn)定問題

對于非法吸收公眾存款罪的行為對象—“公眾存款”的認(rèn)定問題，在司法實(shí)踐中存在諸多爭議。

一是對于“公眾”的具體認(rèn)定。公眾即包括個人和單位兩種主體，那如何界定“公眾”一詞，當(dāng)前的司法實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為公眾即不特定且多數(shù)，公眾存款就是不特定的多數(shù)人的資金，如果人數(shù)較多且人數(shù)特定，那么就不能認(rèn)定為該罪。一種認(rèn)為公眾是指不特定或多數(shù)，只要滿足其中的一個條件即成立該罪。對此，筆者贊同第二種觀點(diǎn)，人數(shù)多即行為人所實(shí)施的犯罪行為危害范圍廣、程度深，可能造成社會的不穩(wěn)定因素，而不特定行為波及范圍的廣泛性和不可控性。如果公眾必須達(dá)到人數(shù)多且不特定，則很可能會不適當(dāng)?shù)呐懦恍┪：Ψ秶鷱V且具有實(shí)質(zhì)違法性的行為。因此，對于司法實(shí)踐中認(rèn)定在單位內(nèi)部吸收資金的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體涉及人數(shù)進(jìn)行判定，如果單位比較大，并且行為人向單位職工及其家屬吸收存款，達(dá)到人數(shù)較多的目的，只要符合其他條件應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該罪。

二是對于“存款”的認(rèn)定問題。金融學(xué)將存款定義為存款人將資金存入金融機(jī)構(gòu)并根據(jù)金融機(jī)構(gòu)的承諾獲得還本付息權(quán)利的一種經(jīng)濟(jì)活動。而實(shí)踐中對于存款認(rèn)定的爭議主要在于是否將能夠折合成資金的實(shí)物認(rèn)定為存款。對此，筆者認(rèn)為該罪中所包括的“變相吸收存款”，其中的“變相”實(shí)際上是指吸收存款“行為方式”的變相而非存款“對象”的變相。這種變相的行為方式比“非法吸收”更加隱蔽、更加難以認(rèn)定，如以“體外循環(huán)”的方式以貸吸存或從吸收的存款中先行支付承諾的高額回報等。同時，也應(yīng)該注意到該罪的法益對象是國家的金融管理秩序，如果能折合成資金的實(shí)物雖然能市場流通過程中最終兌現(xiàn)為資金，但其本身與貨幣流通或信用活動沒有太大關(guān)聯(lián)度，也不會對我國的金融管理秩序造成破壞，因此，筆者認(rèn)為，不能將該罪中的“存款”擴(kuò)大解釋為實(shí)物，否則即屬于類推解釋，違反刑法基本的罪行法定原則。

三、認(rèn)定難題三：如何理解“擾亂經(jīng)濟(jì)秩序”

對于“擾亂經(jīng)濟(jì)秩序”的認(rèn)定，在實(shí)踐中有行為屬性說和結(jié)果屬性說兩種觀點(diǎn)。前者認(rèn)為，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序是對犯罪行為性質(zhì)的闡釋，無關(guān)乎于行為產(chǎn)生的結(jié)果，因?yàn)樾袨楸旧砭蜁?dǎo)致經(jīng)濟(jì)秩序的破壞。而后者認(rèn)為，實(shí)施非法吸收或變相吸收公眾存款的行為且行為最終造成了擾亂經(jīng)濟(jì)秩序的結(jié)果才構(gòu)成該罪。倘若未產(chǎn)生實(shí)際的危害結(jié)果，則以一般違法行為論處。對于擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，主要有以下兩種表現(xiàn)：一是行為造成了國家儲蓄來源的減少，致使銀行資金緊張；二是行為造成了社會公眾財產(chǎn)利益的損失，擾亂了社會金融秩序。還有人認(rèn)為只要行為人將吸收的資金用于貨幣資本經(jīng)營，則可直接將該行為認(rèn)定為擾亂金融秩序。

對于以上的兩種觀點(diǎn)，筆者更贊同后一種即結(jié)果屬性說。 第一，從對法條的分析來看，“擾亂金融秩序的”是該條文中的第一檔法定刑，“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”是第二檔法定刑。從數(shù)額巨大即可看出這是對行為結(jié)果的認(rèn)定，由此可推，與之相對應(yīng)的第一檔法定刑也屬于對結(jié)果的認(rèn)定。其次，從該罪的隸屬關(guān)系來看，《刑法》將該罪置于“破壞金融管理秩序罪”一章，這就意味著該行為本身會造成金融管理秩序的破壞，而在該條文中的“擾亂經(jīng)濟(jì)秩序”就不再是強(qiáng)調(diào)其行為屬性，而更傾向于強(qiáng)調(diào)行為的結(jié)果屬性，即在對該罪的認(rèn)定中應(yīng)當(dāng)考慮危害結(jié)果的嚴(yán)重程度，當(dāng)危害結(jié)果達(dá)到一定程度，應(yīng)當(dāng)由刑法規(guī)制時，才予以規(guī)制。第三。從司法解釋對該罪的要求來看，要以該罪來定罪處罰必須考慮存款的數(shù)額、范圍大小以及給公眾帶來了多大損失。因此，最高法對該問題采取的是結(jié)果屬性說。

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