田金龍

（471009 中鐵隧道集團有限公司 河南 洛陽）

摘 要：近年來，國家在鐵路、公路、城市軌道交通等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面的投資逐漸加大，建設(shè)工程市場一片興旺。然而，由于企業(yè)資質(zhì)等問題及招標時人為設(shè)置的限制，眾多企業(yè)，包括許多以建筑施工為主業(yè)的大型國有企業(yè)集團，都不同程度地存在將中標后的工程交給內(nèi)部單位施工的狀況。這種行為是否合法？如何進行風(fēng)險防范？本文將對這些問題進行分析，并提出相關(guān)建議。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程合同；內(nèi)部承包；效力；風(fēng)險防范

一、建設(shè)工程內(nèi)部承包的定義和現(xiàn)狀

近年來，隨著建設(shè)工程市場的興旺，從事建筑工程施工的企業(yè)也越來越多。然而，隨著國家在建筑工程領(lǐng)域法律法規(guī)的完善和對招標投標的規(guī)范，許多資質(zhì)較低的建筑企業(yè)無法獲得大型建設(shè)工程項目的中標資格；而資質(zhì)較高企業(yè)的資質(zhì)一般都在總部一級，但總部又沒有施工隊伍，只能在中標以后將工程交給下屬單位或職工進行施工。內(nèi)部承包并不是一個法律術(shù)語，但筆者認為，建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機構(gòu)或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構(gòu)或職工施工的情況就是內(nèi)部承包。

通過對國內(nèi)建筑行業(yè)，尤其是以建筑工程為主業(yè)的特大型建筑企業(yè)的了解我們不難發(fā)現(xiàn)，內(nèi)部承包的行為非常普遍，特別是在鐵路、軌道交通等資質(zhì)需求高、標的金額大的工程領(lǐng)域，內(nèi)部承包幾乎已經(jīng)形成慣例。

導(dǎo)致內(nèi)部承包泛濫的原因比較復(fù)雜，跟企業(yè)改制、國家政策等都有很大關(guān)系。但要區(qū)分其效力，則要先對其主體進行劃分。大體上，內(nèi)部承包的主體可以分為法人、非法人的分支機構(gòu)、自然人幾種類型。

二、建設(shè)工程內(nèi)部承包合同的效力淺析

（一）內(nèi)部承包主體為法人

內(nèi)部承包主體為法人的情況，主要表現(xiàn)為部分施工企業(yè)將應(yīng)當由自己施工的工程交給下屬子公司來進行施工的情況。這種內(nèi)部承包合同的主體均為法律上獨立的法人主體，因此其合法性應(yīng)當根據(jù)轉(zhuǎn)包和違法分包的標準進行判斷：

一是轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包是指建筑工程的（總）承包人違反法律、法規(guī)規(guī)定，將其承包的工程變更合同主體或雖不變更合同主體，但以包代管，不參加現(xiàn)場管理的行為。這種行為在鐵路工程領(lǐng)域尤為突出，這種情況下簽訂的合同應(yīng)當認定為無效合同。

二是違法分包。所謂違法分包是指建筑工程總承包人違反合同約定和未經(jīng)建設(shè)單位認可，或者將工程分包給沒有資質(zhì)的分包人，或者將工程分包后不參加現(xiàn)場管理的行為。根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，違法分包合同也應(yīng)當認定為無效。

三是合法分包，即按照法律法規(guī)的規(guī)定及工程施工合同的約定，將部分工程分包給下屬企業(yè)，并且獲得發(fā)包方的同意。這種情況下的內(nèi)部承包合同合法有效。

（二）內(nèi)部承包主體為非法人的分支機構(gòu)

如果內(nèi)部承包合同的主體為分支機構(gòu)，比如分公司等，內(nèi)部合同應(yīng)當歸屬于有效。其依據(jù)是：根據(jù)《中華人民共和國公司法》第十四條的規(guī)定：“分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔?！币虼?，在這種情況下承包人與內(nèi)部承包主體簽訂的施工合同應(yīng)當認定為有效。

（三）內(nèi)部承包主體為自然人

內(nèi)部承包主體為自然人的情況并不少見，但要論證其效力則比較復(fù)雜，且標準難以把握。筆者認為，應(yīng)當依據(jù)以下標準判斷這種內(nèi)部承包合同的效力：

一是勞動關(guān)系。內(nèi)部承包人與工程承包人存在勞動關(guān)系是內(nèi)部承包合同合法有效的前提。如果內(nèi)部承包人與工程承包人不存在勞動關(guān)系，內(nèi)部承包人又無法獲得相關(guān)資質(zhì)，則其承包行為就違法無疑，應(yīng)當認定為無效。

二是工作內(nèi)容。如果內(nèi)部承包人的工作內(nèi)容屬于勞動合同約定的內(nèi)容，比如提供勞務(wù)等，那么其行為應(yīng)當認定為有效；如果內(nèi)部承包人的工作內(nèi)容包括“自主負責施工、自負盈虧、自負風(fēng)險”等內(nèi)容，則明顯表明該合同屬于違法分包，應(yīng)當認定為無效。

三、建設(shè)工程內(nèi)部承包的法律風(fēng)險防范

要防止建設(shè)工程內(nèi)部承包合同歸于無效，并避免由此帶來的不利影響，筆者認為可以從以下方面來采取措施，防范法律風(fēng)險：

一是盡量避免分包。在分支機構(gòu)的設(shè)置上，要多考慮采用分公司的形式；同時，在施工中，應(yīng)當盡量將所屬工程交由非法人的分支機構(gòu)，比如分公司等來進行施工，避免因違法分包而帶來的法律風(fēng)險，

二是一定要堅持合法分包。在施工中如果要將部分工程分包，應(yīng)當根據(jù)法律法規(guī)的要求和建筑工程施工合同的約定，在取得發(fā)包人同意的情況下進行。同時，分包必須簽訂完善的內(nèi)部合同，明確約定各自的權(quán)利義務(wù)，并完善管理，堅決杜絕以收取“管理費”的形式只收費而不管理的情況。此外，主要管理人員的配置、主體工程的施工均要以工程承包人的名義進行，從形式上做到依法合規(guī)。

三是堅決避免轉(zhuǎn)包、掛靠、出借資質(zhì)等違法行為。轉(zhuǎn)包、掛靠、出借資質(zhì)等行為對于建立正常的建筑市場秩序、保證建筑工程質(zhì)量危害極大，是國家嚴厲打擊的對象。這些行為不僅可能導(dǎo)致被罰款、責令停業(yè)整頓、沒收違法所得、吊銷資質(zhì)等處罰，情節(jié)嚴重、造成事故的還涉嫌犯罪，可能受到刑事處罰。因此，應(yīng)堅決避免類似行為。

四是適當選擇勞務(wù)分包。勞務(wù)分包是指工程承包人將建筑工程施工中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)承包資質(zhì)的其他施工企業(yè)的行為。勞務(wù)分包不同于專業(yè)分包，其不需通過發(fā)包人同意即可實施。但需要特別注意，勞務(wù)分包的范圍僅限于勞務(wù)作業(yè)，以勞務(wù)分包的名義將專業(yè)工程分包是違法的。

五是靈活選擇投標形式。在母公司資質(zhì)較高但無施工人員、子公司資質(zhì)不足的情況下，可以靈活選擇投標形式。比如，在招標方許可的情況下，可以母公司和子公司共同組成聯(lián)合體的形式來進行投標。同時，在聯(lián)合體協(xié)議中明確約定各方的權(quán)利義務(wù)、職能劃分、施工任務(wù)分配等內(nèi)容。中標后，即使由子公司負責大部分或者全部的施工任務(wù)，只要不違反發(fā)包方的要求和建筑工程施工合同的約定，都不不會導(dǎo)致施工合同的無效。這樣一來，既結(jié)合了各自優(yōu)勢，又不違反法律的禁止性規(guī)定，可有效防范法律風(fēng)險。

參考文獻：

[1]徐建民.建設(shè)工程內(nèi)部承包的法律性質(zhì)及風(fēng)險防范[D].浙江萬里學(xué)院學(xué)報，2014（02）.

[2]劉波.施工企業(yè)內(nèi)部承包責任制法律問題研究[D].寧波大學(xué)學(xué)報（人文科學(xué)版），2012（05）.

[3]周偉.淺析建設(shè)工程內(nèi)部承包的風(fēng)險防范[J].四川水利，2012（06）.

[4]徐建明.建筑企業(yè)內(nèi)部承包的法律思考[J].法律研究，2012（10）.

[5]郭丁銘，肖芳.建設(shè)工程施工合同法律實務(wù)精解與百案評析[M].北京：中國法制出版社，2012：407.