互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代中立行為的可罰性分析

汪杜宇

摘 要：快播案的二審裁定維持一審中快播公司及王欣等直接責(zé)任人員犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪的判決，這引起了網(wǎng)絡(luò)上和學(xué)者間廣泛的討論?；ヂ?lián)網(wǎng)時(shí)代網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的中立幫助行為是當(dāng)今中立行為的主要表現(xiàn)形式。本文將從理論和實(shí)踐的角度從快播案切入，探究互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代中立行為的可罰性。

關(guān)鍵詞：快播案；中立行為；可罰性

網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的便捷快速為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了溫床，大量網(wǎng)絡(luò)犯罪滋生，如侵犯名譽(yù)權(quán)、詐騙、傳播淫穢信息等，具有犯罪主體數(shù)量多、犯罪內(nèi)容雜且犯罪行為不易監(jiān)管和控制的特點(diǎn)?？觳ボ浖鳛橐曨l播放技術(shù)軟件，中立幫助行為能否作為入罪的依據(jù)還值得探究。

一、中立行為限制入罪化

針對(duì)中立行為理論上有幾種不同的觀點(diǎn)，這些觀點(diǎn)努力的方向都在于限制中立行為的入罪化，避免全面入罪。畢竟一個(gè)中立行為之所以是中立的，就在于它的生活化、日?；?，對(duì)犯罪行為的幫助，到底應(yīng)該入罪還是作為這個(gè)社會(huì)發(fā)展的一個(gè)代價(jià)由社會(huì)自己消化，是要求立法者和學(xué)者們共同努力考慮的問題。根據(jù)2004年兩高對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者中立行為的規(guī)定，提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間等服務(wù)被認(rèn)定為是共犯，然而對(duì)于快播此類技術(shù)軟件沒有專門的規(guī)定。兩高做出的關(guān)于偽劣商品、偽劣煙草制品、知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件應(yīng)用等的司法解釋，共同點(diǎn)都在于行為客觀上對(duì)犯罪行為具有幫助作用，主觀上有放任（無所謂），則應(yīng)按幫助犯處理。按照這個(gè)定罪邏輯，快播公司是傳播淫穢視頻罪無疑，然而細(xì)細(xì)推敲可以發(fā)現(xiàn)，除了，不同于司法解釋規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)外，還存在定罪的不妥之處。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下中立行為的性質(zhì)與現(xiàn)實(shí)生活相同，只因?yàn)榕弦粚泳W(wǎng)絡(luò)環(huán)境的外衣，不應(yīng)該脫離中立行為的理論基礎(chǔ)而一味地為了打擊犯罪而進(jìn)行定罪。

二、從快播案看中立行為可罰性

從我國的立法來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的只是事后的刪除義務(wù)。法條中的“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”的表述以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者具備監(jiān)管控制能力為前提，衡量網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的中立行為是否具有刑法上的可罰性，與提供者對(duì)犯罪行為的直接控制能力息息相關(guān)。倘若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)于犯罪內(nèi)容的傳播沒有辦法決定和控制，則不具有這一安全管理義務(wù)。

實(shí)務(wù)中網(wǎng)絡(luò)中立行為的案件分為兩種情形，一種是正犯和被認(rèn)定為幫助犯的中立行為實(shí)施者一起打擊，還有一種是抓捕正犯不具有可行性，只對(duì)中立行為進(jìn)行定罪的情形。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境用戶數(shù)量之大，使得抓捕正犯很難具有可行性，匿名的身份、不同的地點(diǎn)都給打擊犯罪帶來了嚴(yán)重的困難，因此第二種情形往往是實(shí)踐中的大多數(shù)情形，并且在實(shí)務(wù)中常常為了將罪名強(qiáng)加于實(shí)施中立行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者身上，跳過把中立行為認(rèn)定為幫助犯這一步，因?yàn)橹辛⑿袨榭陀^上幫助了具有法益侵害性的行為，而直接將其認(rèn)定是正犯更是有些操之過急甚至是荒謬。

在快播案中，作為一個(gè)技術(shù)軟件，快播公司對(duì)其視頻播放軟件上分享的視頻并不處于直接控制的地位。軟件一旦開發(fā)出來，很難在客觀上對(duì)其中的信息做到實(shí)時(shí)監(jiān)控和甄別?？觳ス咀鳛榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者中的軟件接入提供者，根據(jù)檢察院的指控，也只是提供免費(fèi)的服務(wù)器安裝程序和快播播放器軟件為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻的發(fā)布、搜索、下載、播放服務(wù)，即分享傳播視頻的功能。用于播放的技術(shù)軟件與網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)應(yīng)該相區(qū)別開，軟件提供者在軟件發(fā)表后即喪失了對(duì)軟件和用戶的支配權(quán)，缺乏直接控制能力。快播公司為網(wǎng)絡(luò)用戶傳播淫穢視頻的行為充其量之時(shí)提供了一個(gè)工具，其行為與用戶的行為是相互獨(dú)立的，不應(yīng)為用戶的行為承擔(dān)刑法上的刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者則對(duì)在平臺(tái)上發(fā)生的犯罪行為有著較為直接的控制能力，但在現(xiàn)有的技術(shù)背景下，若賦予網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者較多的監(jiān)管義務(wù)，且不論在技術(shù)上能否做到，即使能夠做到，也必將承受很大的技術(shù)成本，這會(huì)很大程度上限制服務(wù)者的經(jīng)營(yíng)自由和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展。

三、結(jié)語

為了社會(huì)的穩(wěn)定和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，結(jié)合當(dāng)前的技術(shù)考量，筆者認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代中立行為的可罰性值得深入地探究，不能一味地入罪。我們的社會(huì)應(yīng)該是一個(gè)包容的社會(huì)，一個(gè)充滿創(chuàng)造力和想象力的社會(huì)，特別是在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，推動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)的蓬勃發(fā)展顯得尤為重要，減輕法律強(qiáng)加給中立行為的鐐銬和繩索，賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者較大的經(jīng)營(yíng)自由和保障用戶行使基本權(quán)利的自由，從長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度平衡社會(huì)發(fā)展和打擊犯罪的天平。

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