隨著“斗魚”、“YY”等各大網(wǎng)絡(luò)直播平臺的興起，作為第一大直播熱門的“游戲直播”出現(xiàn)的問題也越來越多，但是立法的滯后卻導(dǎo)致了一系列著作權(quán)相關(guān)問題的糾紛。

1 游戲直播是否侵犯游戲的著作權(quán)

學(xué)術(shù)界中，多數(shù)討論到游戲直播的論文普遍認為游戲直播的主體分為兩種：第一、游戲主播自行錄制的網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目，第二、大型電子競賽直播節(jié)目。①前者主體簡單，后者主體復(fù)雜涉及更多的權(quán)利。學(xué)者的觀點分兩派，一派認為游戲直播構(gòu)成侵權(quán)，另一派認為游戲直播是合理使用。侵權(quán)派的認為：網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)歸開發(fā)運營商即游戲版權(quán)所有者所有，游戲玩家在直播的過程中要得到游戲開發(fā)運營商的授權(quán)。⑴是大多數(shù)游戲主播都沒有得到授權(quán)，所以是構(gòu)成侵權(quán)的。② 其中學(xué)者認為侵權(quán)的內(nèi)容是游戲直播侵犯了著作權(quán)中的網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)，但是游戲直播的定時性與網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)不符，學(xué)者認為直播是一種非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播，根據(jù)《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》認為直播這種非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播也屬于網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)的一種。③ 合理使用派認為：該派別借用了美國司法實踐中的轉(zhuǎn)換性使用，認為游戲運營商不會因為玩家直播了游戲就喪失了目標(biāo)受眾，從而影響作者對作品的正常的收益，反而會增加游戲的受眾面。所以在游戲直播構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的前提下并且不會影響游戲市場游戲直播就被認為是合理使用。④

通過以往的司法案例中可以發(fā)現(xiàn)，主流觀點認為游戲直播沒有經(jīng)過游戲開發(fā)商授權(quán)是侵犯游戲著作權(quán)的。在《網(wǎng)易訴YY直播案》⑵中，法院認為歡聚時代的YY直播平臺沒有經(jīng)過網(wǎng)易公司的授權(quán)就擅自進行《夢幻西游2》的游戲直播，侵犯了網(wǎng)易公司的著作權(quán)?！稅叟墓驹V酷溜公司案》⑶的法院判決同樣認為這一類在特定的范圍內(nèi)，表現(xiàn)玩家或使用者自身技巧或創(chuàng)作的行為沒有經(jīng)過授權(quán)轉(zhuǎn)播的是侵犯著作權(quán)。在與游戲直播極為相似的體育賽事直播的案件⑷中，雖然法院不認為體育賽事是一個作品，但是判決未經(jīng)過授權(quán)轉(zhuǎn)播體育賽事，侵犯轉(zhuǎn)播權(quán)，屬于不正當(dāng)競爭。但也有一些觀點認為游戲畫面不構(gòu)成作品，所以游戲直播不屬于侵犯著作權(quán)，但即使存在游戲廠商鼓勵視頻平臺播報游戲比賽亦屬于其免費許可的情況，并不表明游戲客戶端的參與者、旁觀者可以未經(jīng)許可即有權(quán)將客戶端的比賽畫面進行直播、轉(zhuǎn)播并商業(yè)利用。所以通過反不正當(dāng)競爭來規(guī)避與懲罰。⑸

游戲直播屬于侵犯游戲開發(fā)商和經(jīng)銷商的著作權(quán)。無論是大型的電競節(jié)目還是個人游戲主播直播的游戲比賽，都是由原游戲的畫面組成的，雖然直播的游戲都是由玩家自己操控電腦而生成的畫面，但是由于畫面和音樂都是開發(fā)商預(yù)先設(shè)計好的，不會因為玩家自己的玩法而創(chuàng)造出新的、超出開發(fā)商預(yù)設(shè)的畫面，而游戲直播百分之九十的內(nèi)容都是游戲畫面，剩下的就是玩家自己的講解或者是其他人的講解，以及中場的一些娛樂性或商業(yè)性活動。所以如果玩家或者大型電競活動主辦方?jīng)]有經(jīng)過游戲開發(fā)商和運營商的授權(quán)就直接進行游戲的直播的行為是侵犯了游戲開發(fā)商運營商對該游戲享有的著作權(quán)的?？梢砸罁?jù)《著作權(quán)法》或《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，視情況對該侵權(quán)行為承擔(dān)以下責(zé)任：停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失。⑹

但是就游戲授權(quán)這方面的實踐，筆者仍有一點建議：首先大型的直播平臺，需要經(jīng)過游戲開發(fā)商的授權(quán)，可以直接通過請求授權(quán)的模式；但是個人游戲主播，在網(wǎng)絡(luò)中成千上萬，讓主播們自己去找游戲公司授權(quán)，實踐中實在是難以實現(xiàn)；并且如果真的要追責(zé)那些沒有經(jīng)過授權(quán)的直播，那么游戲開發(fā)商和運營商一方就要逐一追責(zé)，這樣不僅成本高且不實際，還有可能出現(xiàn)名人主播在網(wǎng)絡(luò)中大倒苦水，使得游戲本身被玩家所厭惡，從而影響游戲的銷量，得不償失。所以實踐中可以通過約束千萬主播的直播平臺來間接約束主播，平臺取得游戲直播授權(quán)再向游戲主播授權(quán)，這樣相比起前述的方法就能更快捷并且有效的防治游戲直播侵權(quán)。

2 游戲直播是否擁有著作權(quán)

在學(xué)術(shù)界，學(xué)者認為游戲直播是否擁有著作權(quán)的關(guān)鍵點就是游戲直播是否構(gòu)成作品，同樣分成兩種觀點，第一種觀點認為游戲直播不構(gòu)成作品，另一種認為游戲直播構(gòu)成作品。第一種觀點主要認為：游戲直播是在游戲原本的設(shè)定下體現(xiàn)玩家技巧的畫面，無論是畫面、音樂還是玩家操控的人物都是程序設(shè)定的，獨創(chuàng)性不足，沒有創(chuàng)作出有別于原游戲的作品。⑤ 另一種觀點認為：游戲直播有足夠的獨創(chuàng)性，能夠構(gòu)成作品。游戲直播中玩家的技巧以及在直播過程中的點評、即興表演都能歸于藝術(shù)領(lǐng)域，通過直播過程表達出來。其中玩家的技巧是智力創(chuàng)作，獨創(chuàng)性應(yīng)受到保護。⑥ 有些學(xué)者將這類通過玩家直播所形成的作品認為是視聽作品，⑦ 有的則認為是藝術(shù)作品，⑧ 還有的認為在特定的條件下是演繹作品即保持在原作品的表達基礎(chǔ)上，對原表達加以發(fā)展，并使新表達與舊表達融為一體的作品。 ⑨ 是游戲玩家的二次創(chuàng)作，⑩ 玩家在得到游戲開發(fā)商的允許玩游戲的同時就獲得了演繹的權(quán)利。⑾但當(dāng)游戲玩家的獨創(chuàng)性不足，而無法得到狹義鄰接權(quán) 的保護時，那些通過游戲作者勞動獲得的非物質(zhì)性勞動成果就由表演者權(quán) ⑻保護，即把游戲玩家視為表演者。表演者權(quán)是廣義上鄰接權(quán)。

在司法案例而言，全國第一起因游戲直播引起的訴訟案⑺的法院判決可以體現(xiàn)出出司法界認為游戲直播的內(nèi)容對游戲玩家的創(chuàng)作有著直接的約束，玩家僅僅通過操控游戲就形成的游戲視頻缺乏獨創(chuàng)性而不能構(gòu)成作品。

但是由于這些案件相比起發(fā)展迅速的互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)是老調(diào)陳詞了，網(wǎng)絡(luò)直播的花樣繁多已經(jīng)不是當(dāng)時所下的定義能概括的，所以筆者認為豐富多樣的游戲直播充分的體現(xiàn)了玩家的技巧以及才藝，能夠有足夠的獨創(chuàng)性，而這種獨創(chuàng)性并不是以游戲的內(nèi)容為主，它是對玩家獨特的游戲技巧的一種表達，不同的玩家就會有不同的游戲技巧，觀看游戲直播的人也不僅僅只是在看游戲畫面，更多的是學(xué)習(xí)玩家高超新穎的游戲技巧，也同時享受玩家在直播過程中的一些娛樂性的互動，并且這些獨創(chuàng)性也能通過玩家游戲表演的形式表達出來，所以游戲直播可以構(gòu)成一個作品。

參考文獻

①周高見.網(wǎng)絡(luò)游戲直播的版權(quán)法律保護探討.[J].中國版權(quán)，2016（1）：53.

②周高見.網(wǎng)絡(luò)游戲直播的版權(quán)法律保護探討.[J].中國版權(quán)，2016（1）：55-56

夏佳明.電子游戲直播中知識產(chǎn)權(quán)保護研究.[J].電子知識產(chǎn)權(quán).2016（2）：21

③潘濱.論游戲直播的著作權(quán)侵權(quán)行為.[J].法制博覽，2016（8）：13

④王遷.電子游戲直播的著作權(quán)問題研究.[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2016（2）：14-15

⑤孟瑪.盜播游戲比賽畫面侵犯版權(quán)嗎.[N].中國新聞出版社，2015-3-18（008）

周高見.網(wǎng)絡(luò)游戲直播的版權(quán)法律保護探討.[J].中國版權(quán)，2016（1）：55

王遷.電子游戲直播的著作權(quán)問題研究.[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2016（2）：14

⑥夏佳明.電子游戲直播中知識產(chǎn)權(quán)保護研究.[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2016（2）：21

崔智偉.電子游戲競技網(wǎng)絡(luò)直播相關(guān)著作權(quán)問題研究.[J].公民與法，2016（4）：51

王麗娜.網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是否構(gòu)成作品之辨析——兼評耀宇訴斗魚案一審判決.[J].中國版權(quán)，2016（2）：47

⑦王麗娜.網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是否構(gòu)成作品之辨析——兼評耀宇訴斗魚案一審判決.[J].中國版權(quán)，2016（2）：47-48

⑧崔智偉.電子游戲競技網(wǎng)絡(luò)直播相關(guān)著作權(quán)問題研究.[J].公民與法，2016（4）：51

⑨王遷.著作權(quán)法.中國人民大學(xué)出版社.[M].2015.第123-124頁

⑩宋頌.表演者權(quán)的迷失與回歸——兼評《著作權(quán)法》送審稿相關(guān)條款.電子知識產(chǎn)權(quán)，2015（7）

⑾夏佳明.電子游戲直播中知識產(chǎn)權(quán)保護研究.[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2016（2）：22-23

注釋

⑴《著作權(quán)法》第40條，第一款；

⑵“YY擅自直播<夢幻西游2>網(wǎng)易公司公告收回直播權(quán)案”；http：//tech.sina.com.cn/i/2014-11-14/doc-icczmvum9871344.shtml

⑶“愛拍公司與酷溜公司著作權(quán)糾紛案”；http：//pkulaw.cn/case/pfnl_1970324853257917.html？match=Exact

⑷“新浪訴鳳凰網(wǎng)中超賽事轉(zhuǎn)播案”；

http：//www.aiweibang.com/yuedu/35035568.html

⑸“耀宇訴斗魚游戲直播侵權(quán)案”；

http：//games.qq.com/a/20160516/028189.htm

⑹《著作權(quán)法》第45條，《侵權(quán)責(zé)任法》第15條；

⑺《著作權(quán)法》第38條；

⑻同⑸；

作者簡介

譚雅文，大學(xué)本科，南昌大學(xué)，學(xué)生，研究方向：民商法方向。