張洪麗??

摘要：

權力清單制度是我國全面深化改革的重要內容之一，對于規(guī)范、控制行政權力的行使具有重要意義。但是在權力清單制度的具體運行中，各地政府部門及學界的有些學者對于權力清單制度的認識存在諸如“依權力清單行政”、“清單之外無權力”等一些思想認識誤區(qū)，這些誤區(qū)是對權力清單制度的錯誤理解，即未能正確認識權力清單制度的法律性質。因此，本文從權力清單制度的法律性質界定入手，針對權力清單實施中的一些認識誤區(qū)提出自己的觀點，以期能夠有利于今后權力清單制度的實施。

關鍵詞：權力清單；法律性質；觀念誤區(qū)

中圖分類號： D63-3文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2017）03002406

黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《十八屆三中全會決定》）明確提出：“推行地方各級政府及其工作部門權力清單制度，依法公開權力運行流程?！秉h的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《十八屆四中全會決定》）中兩次提到了權力清單。于是，權力清單制度在我國中央及各省市地方政府相繼得以展開。在中央層面，2013年4月，國務院審改辦在中國機構編制網公開國務院各部門行政審批項目匯總清單；在地方層面，吉林省、武漢市、成都市、北京市東城區(qū)、北京市西城區(qū)等多個省、市、區(qū)公布了權力清單。同時為推進權力清單制度的有效實施，2015年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)了《關于推行地方各級政府工作部門權力清單制度的指導意見》。權力清單制度對于規(guī)范行政機關的行政行為，促進行政機關依法行政，更好地實現為民服務的政治理念具有重要作用，但是其在具體實踐中也存在不少問題。

一、權力清單制度

（一）權力清單制度的概念

所謂的權力清單制度，有的學者認為，權力清單是指政府及其部門或其他主體在對其所行使的公共權力進行全面梳理基礎上，將職權目錄、實施主體、相關法律依據、具體辦理流程等以清單方式進行列舉，并公之于眾[1]。有的學者認為，所謂地方政府權力清單，是指由有權主體通過一定的法律程序制定出來的關于權力數量、種類、運行程序、適用條件、行使邊界等具有法律約束力的文本或文件[2]。有的學者認為，行政權力清單制度是要求行政機關或者掌握行政權者將擁有的各項行政權力的性質、依據、權限、行使流程等加以全面梳理，并公之于眾的做法[3]。有的學者認為，所謂權力清單制度，一般是指政府及其職能部門把所掌握的各項公共權力進行全面統(tǒng)計，對每項權能進行細化后制成“清單”，并詳細說明每項行政權的職能定位、管理權限、操作流程等[4]。不同學者之間對于權力清單的概念雖然表述不同，但大都認同權力清單是政府機關將其所行使的行政權力以清單的方式予以列舉出來并公布于眾，類似于生活中商品的明細表，以便行政管理與行政執(zhí)法，方便公眾到政府機關辦事。筆者認為，權力清單制度是政府依法行政所采取的一種方式，體現了政府陽光行政，自愿接受公眾監(jiān)督。

（二）權力清單制度的法律定位

在對權力清單含義達成基本共識的基礎上，學者們對于權力清單的法律性質則有較大的分歧，主要可以分為以下幾種觀點：有學者認為，權力清單是地方行政機關制定的規(guī)范性法律文件，具有明顯的法律屬性，其理由有以下幾點：第一，權力清單的編制是項立法活動或準立法活動；第二，權力清單的內容涉及行政權力的配置；第三，權力清單的編制主體是地方政府機關；第四，權力清單可以普遍、反復適用[5]。有的學者認為，權力清單不宜定位為行政規(guī)范性文件，它只是向公眾公開的政府信息中的一種，其主要有三個方面的理由：一是將權力清單定位為行政規(guī)范性文件，將造成權力清單僭越法律的局面出現；二是從《政府信息公開條例》第 10條的規(guī)定來看，也不宜將權力清單定位為行政規(guī)范性文件；三是即使從目前已公開的權力清單來看，其中許多權力清單的發(fā)布僅是在網站予以公開，也沒有以行政規(guī)范性文件的形式發(fā)布[6]。也有學者認為，如果權力清單只是對原有行政執(zhí)法項目進行簡單地歸類列舉并予以公布出來，那么其所形成的清單目錄就是一般性資料，主要起到集中、便于查閱的性質，就如學理上的法律匯編一般，不具備任何法律上的效力。如果權力清單是由有立法權的行政機關在其立法權限內對行政權力進行清理、確認，那么其所形成的就是一個自成體系的、具備法律效力的新的法律文件[7]。

筆者認為，我國現有的權力清單一般是對現有的法律、法規(guī)、規(guī)章所規(guī)定的具體行政執(zhí)法項目進行梳理、清理、歸類，然后對這些類別進行集合形成一個目錄并公布出來，并不具有法的形式，只是一種文獻資料，類似于法律匯編，主要的目的及功能是推進行政權力的公開化、透明化，便于行政機關執(zhí)法、為相對人辦事提供便利條件。筆者以下將從權力清單的制定主體、制定程序、制定內容以及制定效力四個方面對權力清單的法律性質進行分析，以期能夠正確界定權力清單的法律性質。

（三）權力清單是一種文獻資料

首先，從權力清單的制定主體來看，根據目前各地方的具體實踐情況，大部分地方政府的權力清單均由地方政府自己負責制定，結合本地方審改辦以及法制辦的審核意見，同時召開專家聽證會或論證會，在聽取專家的意見基礎上對權力清單進行修改；也有的地方政府機關采取委托外包的方式，將權力清單的制定工作交給本地方的專家學者進行，由相關專家學者具體負責制定本地方的權力清單，這種情況下權力清單的實際制定主體甚至不是政府行政機關。而根據我國的《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》等對我國各類法律、法規(guī)、規(guī)章等的制定主體的相關規(guī)定來看，我國的立法活動應該由專門的國家立法機關進行，因此，地方政府機關對權力清單進行制定并非一種立法行為，其制定的主體并不符合法律的制定主體資格要求。

其次，從權力清單的制定程序上來看，由于沒有專門的法律規(guī)定對權力清單進行規(guī)范，因此權力清單的制定程序并沒有一個統(tǒng)一的程序，各地所采取的程序也相對各異。目前大多數地方政府采取的措施是臨時從地方的各個部門抽調一部分工作人員，然后由他們集中負責對相關法律進行梳理和清理，并沒有專門組織精通相關法律的專業(yè)人員負責對行政權力梳理、清理、歸類的工作；而且目前政府權力清單的制定程序也沒有統(tǒng)一的標準，但是基本上是按照“清權、減權、制權、曬權”的模式分階段進行的。其中，最普遍的就是由政府各部門選調的人員集中梳理匯總政府部門的權力清單，將保留的權力事項交由法制辦審核，編制辦聽取法制辦和專家的意見并進行調整和修改，最終通過審查后經確認簽章， 由法制辦公布各個政府部門的權力清單[8]。與權力清單制定既沒有統(tǒng)一的程序也沒有統(tǒng)一的標準相比較而言，我國的立法活動都是由專門的立法機關按照嚴格的法定程序進行的，一般都要遵循“立項——起草——審查——通過——公布”的嚴格程序，重要的法律一般都要經過多次審查修改才能通過，并且在程序的每個階段都有法律規(guī)定的專門機關負責。因此，權力清單的制定程序也不符合法律的制定程序要求。

再次，從權力清單的內容來看，根據各地公布的權力清單，其主要將地方政府所擁有的行政權力按照權力行使的內容及性質不同，劃分為不同的權力類型，主要包括行政許可權、行政強制權、行政處罰權、行政征收權、行政裁決權、行政確認權、行政檢查權等。然后再在每一項權力的清單中逐條列明了該項行政權力的類型、具體行使權力的主體、權限的內容、權力的設定依據以及行權力的運行流程等方面的內容。權力清單列舉的權力基本上是對現行職權的梳理，不可能創(chuàng)設新的權力，也不宜削減現行法授予的權力[9]。實際上，權力清單上的內容可以說是對具體法律條文的一種轉換，是對具體條文的闡釋，其本身并沒有產生一種新的行政權力，只是對行政權力的歸類概括。因此，從內容上看，權力清單也不符合法律的內容要求。

最后，從權力清單的效力來看，權力清單的主要目的是為了規(guī)范政府機關行政權力的行使，其效力主要是針對行政機關，重在規(guī)制行政執(zhí)法行為。政府權力清單最大的特點就是內部性，其只適用于該政府或部門本身，是用來約束自身的一個自律性文件，不像法律、行政法規(guī)或者規(guī)章一樣具有普遍適用性[8]46，其本身并不具有強制性，具有強制性的是權力清單上列舉的具體權力，并且在追究責任時也要具體根據原有的法律規(guī)定而并非權力清單。對于行政相對人而言，權力清單只是一種參考文獻資料，以便行政相對人能夠熟悉辦事流程，起著導向的作用，行政相對人在自身權益因為行政機關的行為受到損失時也只能依據原有的法律規(guī)定請求救濟而不能依據權力清單本身。而法律制定出來的目的主要是為了規(guī)范社會上的各種行為，其不僅對行政機關具有效力，同樣也適用于行政相對人，而且法律的重要作用就是為相對人提供權利救濟，而權力清單則不能作為行政相對人權利救濟的依據。因此，從效力上來看，權力清單也不具備法律效力。

因此，根據上述四個方面來判斷，權力清單并不是法律規(guī)范性文件，其只是行政機關做的一種資料匯編，類似于法律匯編，是一種文獻資料。

二、權力清單實施中的幾點認識誤區(qū)

權力清單制度是我國政府行政審批權力制度改革的重要內容，對權力清單制度的進一步推行與落實是政府法治建設的重要舉措，對于我國今后的法治發(fā)展具有重要作用。但從近幾年各地政府有關權力清單制度的實踐以及相關研究來看，人們對于權力清單制度的認識仍然存在一些誤區(qū)，這些誤區(qū)是對權力清單制度的錯誤理解，即未能正確認識權力清單制度的法律性質，忽視了權力清單制度的真正功能與作用，這些誤區(qū)會嚴重阻礙權力清單制度的進一步推行，亟待澄清。

（一）“依權力清單行政”

權力清單制度實施以來，我國不少行政機關及專家學者都提出了“依權力清單行政”的口號，這種口號初看起來很有宣傳效應，似乎對于規(guī)范行政機關行使行政權有著積極的作用，但是實際上這種“依權力清單行政”的口號卻隱含著一種潛在的危險，即將行政權力清單凌駕于法律之上。首先，我國建設法治政府首先必須要遵循“依法行政”的原則，而這里所提出的“依權力清單行政”明顯與“依法行政”所不同，甚至在某種程度上我們可以說“依權力清單行政”違背了“依法行政”的價值要求，因為根據我們上文所討論的最終結果來看，我們已經可以確定行政權力清單并非一種行政規(guī)范性法律文件，不具有法的形式，其本身也并不具有法律效力，也就是在嚴格意義上說，這里的“依權力清單行政”明顯與我們所提倡的“依法行政”相違背，是對“依法行政”價值要求的一種歪曲，不利于我們正確理解我國的“依法行政”。其次，“依權力清單行政”實際上也并非真的是依清單行政，行政機關在做出行政行為時依據的仍然是規(guī)定相關權力的具體法律規(guī)范而非權力清單本身，行政權力清單只是將行政機關的職權進行梳理并公布出來，其只是對行政權力的歸類，本身并不產生行政權力，行政權力仍然只能來源于法律規(guī)定，這也是“行政職權法定”原則的要求，而經常提出“依權力清單行政”的口號就可能容易導致行政機關及行政相對人忽視行政權力背后真正的法律依據，并不利于我國長期的法治政府建設。最后，經常提出“依權力清單行政”而非“依法行政”容易使人們產生行政權力清單高于法律的印象，而且這樣的話也會使得“依法行政”變成了“依權力清單行政”，讓人感覺行政權力清單似乎可以凌駕于法律之上，并且其效力等級還高于法律[6]127，這樣實際上就與我國的“依法行政”與“行政職權法定”原則相違背，不利于行政權力清單制度的進一步推進與落實，同時也不利于我國未來法治政府的建設。

（二）“清單之外無權力”

在權力清單制度推行中，“清單之外無權力”這樣的口號也得到了行政機關及專家學者們的推崇，再加上媒體的相關報道，社會上的普通公眾對于這個口號也是耳熟能詳。例如，《國務院辦公廳關于公開國務院各部門行政審批事項等相關工作的通知》（ 國辦發(fā)[2014]5號）中就明確規(guī)定：“各部門不得在公布的清單外實施其他行政審批”。但是這種“清單之外無權力”的說法也存在著自身不可避免的缺陷。首先，行政機關的機構龐大，分管的行政事務紛繁復雜，行政職權的種類及數量也相當龐大，很多行政機關自身也并不了解其所擁有的所有行政職權種類及數量，正如學者所說，在中國的行政管理實踐中，有不少權力擁有者不知道自己的“權力家底”，無法或者不能清晰確定本部門的權力邊界，行政機關之間的職權劃分不清、權力交叉沖突嚴重[3]21，這就導致在制定權力清單時行政機關很容易漏掉或者遺忘某些行政權力，也就意味著行政權力清單并沒有完全將行政機關所有的行政權力羅列上去，事實上由于行政權力清單制定人員及其他條件的限制也不可能將所有的行政權力都羅列完，而如果按照“清單之外無權力”的話就會發(fā)生行政機關無法依據清單之外的權力做出行政行為，行政相對人也無法要求行政機關依據清單之上未列舉的行政權力作出行政行為。其次，即使權力清單將行政機關現階段擁有的行政權力進行了完整列舉，但是基于社會事務眾多且現實生活變化萬千，行政機關的行政權力也不可能一直保持不變，而且行政權力清單的制定也存在滯后性，將新增的行政權力納入權力清單之內也同樣需要一定的時間，這也會導致清單之外仍然存在行政權力，而按照“清單之外無權力”的說法，這樣新增行政權力的定位及行使就存在問題，行政機關同樣不能行使新增的行政權力。最后，“清單之外無權力”的原意是為了規(guī)范控制行政機關行使行政權力，促使其認真對待權力清單，以達到更好地為民服務的目的。但是如果從嚴格意義上來講，“清單之外無權力”的這種說法并不準確，而且還容易產生以上所指出的一些問題，實際上也并不利于行政機關行使行政權力，同時也未能為行政相對人辦理行政事務提供便利條件，這樣就會與權力清單制度建設的原意相違背，不能充分發(fā)揮權力清單制度的真正價值與功能。

（三）“清單之內必為，清單之外不可為”

與前面兩種說法相并列的還有“清單之內必為，清單之外不可為”，這種說法是對“法無授權不可為”一種誤讀，在行政執(zhí)法中真正應當遵循的是“法無授權不可為”，而非“清單之內必為，清單之外不可為”。首先，只要行政權力清單內列舉的行政權力屬于行政機關的職權范圍，并且有相應的法律依據，行政機關對于這些清單內已列舉的行政權力，就必須行使而不能隨意放棄，但是行政機關的這種義務并非來源于行政權力清單，而是來源于相關法律的規(guī)定，行政機關執(zhí)掌的權能與權限最終由法律規(guī)范確定，而非權力清單[9]80。因此，“清單之內必為”的說法并不十分準確，應該是“清單之內合法的行政權力必為”，對于那些清單之內雖然有所列舉但是并不屬于行政機關的行政權力且沒有相應的法律依據，行政機關并不能行使，如果行政機關行使的話，還可能需要承擔相應的法律責任。其次，正如“清單之外無權力”一樣，“清單之外不可為”也存在例外情形，不能一概否定清單之外的行政權力。對于權力清單之外的行政權力，只要其存在有效的法律依據，對于行政機關而言，其同樣可以依據行政權力作出行政行為，對此種行政行為，行政相對人則同樣具有服從的義務；而對于行政相對人而言，其同樣可以請求行政機關為相應的行政行為，行政機關則具有履行相應行政職權的義務，因此，對于“清單之外不可為”也具有一定的片面性。最后，對于“清單之內必為，清單之外不可為”的過分宣揚，是未能正確認識法律與行政權力清單之間關系的表現。在真正的法治國家，得到宣揚的應該是“法無授權不可為”而非“清單之內必為，清單之外不可為”。雖然行政權力清單之內的行政權力來源于法律，但是行政權力清單本身畢竟不是一個規(guī)范性法律文件，而且在目前，行政權力清單制度只有國家政策的指導，并沒有相應的法律對它進行明確的規(guī)定。因此，對于行政權力清單制度的實施與推進還是應該持謹慎態(tài)度，在實施的過程中應該遵循“法無授權不可為”，注重權力清單之內的行政權力，而非權力清單本身，而且應該是在有相應法律設施與此相配套的情況下推行。

三、完善權力清單制度的幾點設想

（一）正確界定權力清單制度的法律性質

上述對于權力清單制度的幾個認識誤區(qū)，實際上都是源于未能正確界定權力清單制度的法律性質，認為權力清單制度是一種規(guī)范性法律文件。權力清單只是對于行政機關所擁有的行政權力進行梳理、歸類所形成的文獻資料，其本身并不具有強制的法律效力，真正具有法律效力的是權力清單之內的行政權力，行政機關所必須遵循的是清單之內權力的行使，而非權力清單本身。無論是認為“依權力清單行政”、“清單之外無權力”還是“清單之內必為，清單之外不可為”，這些觀念本身就是對于權力清單法律性質的一種誤讀，將權力清單等同于法，這些觀念的本意是為更好地推行權力清單制度，控制行政權力的行使，但是過度宣揚這些觀念實際上并不利于權力清單制度的完善與發(fā)展，甚至有可能阻礙權力清單制度進一步推行。正確界定權力清單制度的法律性質是推進權力清單制度實施中不可回避的話題，在界定清楚權力清單制度的基礎上在全國各地大力推行權力清單制度，才能保證權力清單制度的實施少走彎路，更好地推行權力清單制度，努力讓其朝著法治政府的目標邁進。權力清單制度本身是對政府行政權力的一場改革，在其推行中不可避免地會遇到各種誤區(qū)，只有排除這些誤區(qū)的干擾，將權力清單制度的法律性質界定清楚，才能進一步推進權力清單制度的落實。

（二）明確權力清單與法律的關系

權力清單不可能將行政機關所擁有的所有行政權力都公布出來，因此需要在公布行政權力清單時予以明確注明，當行政權力清單與法律規(guī)定的行政權力相沖突時，以法律規(guī)定為準。這樣，既可以使權力清單與法律規(guī)范的可能沖突得以化解，也可以使行政執(zhí)法人員和公眾對權力清單的性質有一個準確的認識，避免行政執(zhí)法人員置權力清單于法律之上，避免公眾對權力清單產生不必要的預期[6]131。行政機關在做出行政行為時首先需遵循的原則是“依法行政”，只有在法律有明確規(guī)定的前提下才能做出行政行為，沒有相應的法律規(guī)定，行政機關不能做出行政行為，即“法無授權不可為”，而不能僅僅遵循“依權力清單行政”、“清單之內必為，清單之外不可為”。權力清單不可避免地與法律可能存在不一致的情況，這時候必須明確以法律規(guī)定為準，因為權力清單并不是法律文件，其只能算是對法律規(guī)定的一種解讀，當兩者存在不一致的情況時，只有回歸到法律規(guī)定中，才能找到解決的方式。有學者就認為，“行政權力只能源于有立法權的國家機關（包括人民代表機關和行政機關）制定的法律規(guī)范，清單的內容不過是對現行法律、法規(guī)和規(guī)章中規(guī)定的行政權力的復制和粘貼?！盵9]80對于行政機關而言，權力清單是其行政職權的一種歸類總結，對于其更好地行使職權，熟悉自身所擁有的行政權力，更好地為民服務具有重要作用，其可以作為行政機關內部的自律性文件，卻不可以作為懲戒行政機關的依據；對于行政相對人而言，權力清單是其到行政機關辦理行政事務的流程導向，為其提供行政機關的有關信息，方便其辦事，但也不能作為其請求救濟的依據，其請求的依據仍然是相關法律規(guī)定。因此，在權力清單制度的推行與落實的過程中，明確權力清單與法律的關系不僅有利于行政機關更好地行使其行政職權，而且有利于行政相對人更好地維護其合法權益。

（三）統(tǒng)一權力清單的制定標準

對于權力清單制度法律性質的誤讀以及對于權力清單制度存在的這幾種認識誤區(qū)，與權力清單的制定標準不統(tǒng)一也有關系。目前，我國雖然在國家治理層面明確要推行權力清單制度建設，但是對于權力清單的制定標準并沒有形成全國統(tǒng)一的形式和要求，各地政府所具體采取的制定標準也不一致，因此就導致權力清單制定的主體、內容、程序等都有所不同。對于各地權力清單制定的主體，正如上文中所敘述的一樣，有的由發(fā)展改革委員會具體負責，有的由編制辦公室具體負責，有的由法制辦公室具體負責，有的則委托給行政機關外的專家學者負責制定，等等；各個地方政府制定出來的權力清單所包含的內容也各異，由于行政權的清單一般由權力行使者自己公布，內容的確定在政府權力清單的制定中，其主導權掌握在政府手里，是由政府決定“哪些權力是我的”[4]30。例如，在安徽省皖政2014年29號《安徽省人民政府關于推行省級行政權力清單制度的通知》中，要求編制的行政權力清單包括行政規(guī)劃，而《浙江省人民政府關于全面開展政府職權清理推行權力清單制度的通知》中要求編制權力清單就不包括此項內容，但多了一項非行政許可審批；對于權力清單制定的程序，有的地方采取“清權、減權、制權、曬權”的程序步驟進行，不少地方政府的權力清單只是簡單羅列所行使的審批權，至于列入清單的審批事項和審批權力是否合法不去判斷[17]，有的地方政府根本就不公布其制定的權力清單，等等。這些形式各異的地方權力清單不僅不利于權力清單制度的落實，而且對于行政相對人的權利保護也存在缺陷。權力清單制度作為國家治理方面的重要制度建設，必須在國家層面制定統(tǒng)一的標準，規(guī)范權力清單的制定主體、內容、程序等，同時也允許結合本地方的具體實踐對國家的統(tǒng)一標準進行適當的改進和完善，但必須符合國家規(guī)定的最低標準。在統(tǒng)一權力清單制定標準的同時，必須對權力清單制度輔以相應的法律配套設施，目前權力清單制度之所以存在很多問題，與權力清單制度尚沒有相應的法律配套設施也有關。雖然目前權力清單制度有國家政策的導向，但對于權力清單制度進行專門規(guī)定的立法卻尚未出臺，這對于權力清單制度的進一步推行及落實存在不利影響。只有在國家層面建立統(tǒng)一的權力清單制定標準，并輔以相應的法律配套設施，才能更好地為我國權力清單制度的建設保駕護航，實現政府部門權力制度的改革。

四、結語

權力清單制度建設作為我國全面深化行政審批制度改革的重要內容，主要目的是為了規(guī)范和控制行政權力的行使，其本身是對政府行政權力的一次改革。權力清單制度的建設與落實應該在法律的框架下進行，保證制度實踐的過程與結果符合法治的要求。正確界定權力清單制度的法律性質，明確權力清單與法律的關系，統(tǒng)一權力清單的制定標準對于更好地建設權力清單制度有著重要的作用。與此同時，我們還應該注重對于權力清單制度的相關配套法律設施的建設，促使權力清單制度在法治的軌道上更好地運行。

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