論刑法的謙抑性與保障社會(huì)秩序的關(guān)系平衡

【摘 要】 本文從德國(guó)納粹時(shí)期的刑法出發(fā)，從自然法和實(shí)定法角度探討了刑法制定中滿足國(guó)民欲求的性質(zhì)。思考引入比例原則使刑法罪名的刪減更加符合刑法的謙抑性，并以醉駕入刑作為例子進(jìn)行了合理性分析。通過(guò)對(duì)“酷刑”鞭刑下的新加坡法治社會(huì)進(jìn)行探討，表達(dá)了對(duì)刑罰的嚴(yán)酷與刑法本身帶有的保障性之間關(guān)系的反思。

【關(guān)鍵詞】 謙抑性；保障性；比例原則；鞭刑

一、自然法、實(shí)定法和國(guó)民欲求

1、自然法和實(shí)定法的定義及關(guān)系

實(shí)定法就是現(xiàn)實(shí)中以條文形式存在而又有效的法規(guī)范，而相比之下，自然法就是不為人的行動(dòng)所左右的，接近人類(lèi)自然本性的理想。[1]在關(guān)系上，認(rèn)為自然法存在于實(shí)定法之外，是具有獨(dú)立約束力的法律，[2]由此可以自然而然地得出“惡法不是法”的結(jié)論，此時(shí)自然法應(yīng)該以整個(gè)時(shí)代所認(rèn)可的一般法意識(shí)為內(nèi)容，但作為國(guó)家所承認(rèn)的，則表現(xiàn)為實(shí)定法。而實(shí)定法受自然法制約的表現(xiàn)可在于當(dāng)有新的犯罪形式A出現(xiàn)，實(shí)定法沒(méi)有規(guī)定，但與某些條款所規(guī)定的行為B具有同等的價(jià)值，把A列入處罰B的法規(guī)范，便屬于自然法范疇，[3]如此描述，類(lèi)似于把類(lèi)推、擴(kuò)大解釋也劃入了自然法的范疇，簡(jiǎn)單地來(lái)說(shuō)，只要實(shí)定法表述的文本文字和依據(jù)實(shí)定法的解釋之外的，都劃入了自然法的范疇。

2、德國(guó)納粹的法律實(shí)例

1933年，納粹政府在執(zhí)政時(shí)期，在提交給國(guó)會(huì)討論后強(qiáng)行通過(guò)了《消除人民和國(guó)家痛苦法》，旨在把制定刑法的權(quán)力移交于政府，政府并借此權(quán)力頒布了一系列侵害人權(quán)的法律。在二戰(zhàn)結(jié)束后，對(duì)一部分政府官員進(jìn)行審判時(shí)，就出現(xiàn)了自然法和實(shí)定法的矛盾。對(duì)政府官員判刑是鑒于他們犯下了侵害他人基本人權(quán)和生命權(quán)的不可饒恕的罪行。而這些政府官員又是實(shí)實(shí)在在地依據(jù)法律行事，符合當(dāng)時(shí)的實(shí)定法。如果單純地認(rèn)為是實(shí)定法的錯(cuò)誤，預(yù)設(shè)官員應(yīng)有基本善的判定而決定是否依法行事，那么從效果來(lái)看，實(shí)定法的權(quán)威會(huì)大大下降而導(dǎo)致無(wú)法正常應(yīng)用的結(jié)果。而事實(shí)上，即使在當(dāng)年法官選擇了不對(duì)政府官員處以刑罰，二戰(zhàn)后的德國(guó)還是出現(xiàn)了人們對(duì)實(shí)定法的大量不信任的現(xiàn)象，以至于實(shí)定法經(jīng)常會(huì)被懷疑因與自然法不一致而無(wú)效。這對(duì)于正常的法治社會(huì)建設(shè)算是一個(gè)大危機(jī)。

3、從欲求角度的解釋

西原春夫曾提出：“如果一般的平均水平的國(guó)民對(duì)不良行為的狀況和對(duì)此而制定刑法的意義有了正確的認(rèn)識(shí)，那就可以算具備這種國(guó)民的欲求。”[4]國(guó)民的欲求代表著社會(huì)的基本正確觀點(diǎn)，可能在程度上不及自然法的效力，但其方向應(yīng)該是一致的，所以刑法的重要性質(zhì)就是符合國(guó)民欲求性，而這一性質(zhì)在制定法律時(shí)就要嚴(yán)格的遵循。一種不良行為在入罪和不入罪時(shí)要進(jìn)行慎重斟酌，既要能滿足非受害者國(guó)民的帶有一定報(bào)復(fù)和擔(dān)心心理的欲求，又要滿足作為受害者國(guó)民的保障機(jī)能。而從德國(guó)納粹的法律實(shí)例中可得知，一開(kāi)始走偏的便是立法者以自己的欲求為主，而忽視了國(guó)民欲求的存在，甚至在有時(shí)會(huì)出現(xiàn)民主選舉之后打著國(guó)民大旗明目張膽的滿足執(zhí)政者自己欲求的現(xiàn)象。為了達(dá)到這樣的國(guó)民性目標(biāo)，是否可以引入比例原則對(duì)條文條款進(jìn)行合理的審查呢？

二、比例原則的引入與刑法的謙抑性

1、異想天開(kāi)的設(shè)想

法律很多時(shí)候被當(dāng)作一種維護(hù)統(tǒng)治穩(wěn)定的工具而被任意使用。可以像《1984》中的真理部把寫(xiě)日記等看似平常的行為列為重罪一樣進(jìn)行想象：潘安貌美，每次乘馬車(chē)出行，男女老少皆爭(zhēng)先恐后地探看，潘安所到之地，便會(huì)出現(xiàn)踩踏和交通擁堵事故，且多有因口頭爭(zhēng)搶而出現(xiàn)的斗毆和兇殺，立法者為了維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，便立貌美罪，從此禁止潘安出行時(shí)掀開(kāi)車(chē)簾，從而露出面容，而且每年的出行有規(guī)定的次數(shù)。[5]此段的定罪看似有些荒唐，但如果有系統(tǒng)的原因論述作為理由，自成一套法律的邏輯體系，完全可以在社會(huì)意識(shí)到一定階段的時(shí)候成立。刑法作為最后一道防線，其強(qiáng)制性和懲罰性都不可小覷，而列入刑法的罪名更是要慎重。

2、比例原則的引入

比例原則在具體罪名的審查中，應(yīng)該遵循：（1）妥當(dāng)性原則：設(shè)立這樣的罪名可否達(dá)到預(yù)期的目的，且包括對(duì)目的是否正當(dāng)?shù)膶彶椋唬?）必要性原則：把這種不良行為列入刑法是否在所有能夠達(dá)成立法目的的方式中，對(duì)基本權(quán)利的侵害最??；（3）比例性原則：達(dá)成的抑制這種行為的目的與對(duì)公民造成的損失之間的比例關(guān)系是否得當(dāng)。而國(guó)家立法的出發(fā)點(diǎn)，通常都是把預(yù)防這類(lèi)不良行為作為目的，妥當(dāng)性原則下是符合的，具體的爭(zhēng)議常常出現(xiàn)在第二步和第三步。

以醉酒入刑為例，法條規(guī)定《中華人民共和國(guó)刑法修正案九》中：八、將刑法第一百三十三條之一修改為：“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)，有下列情形之一的，處拘役，并處罰金：（二）醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的，而在《道路交通安全法》第九十一條中規(guī)定，醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)約束至酒醒，吊銷(xiāo)機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證，依法追究刑事責(zé)任；五年內(nèi)不得重新取得機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證。[6]可以看到這里的醉酒駕駛?cè)思冗`反了行政法也違反了刑法?！白眈{入刑”主要考慮了我國(guó)酒駕、醉駕肇事案件多發(fā)頻發(fā)的背景和其他國(guó)家例如日本、韓國(guó)、烏克蘭等國(guó)家的比較法研究。在《刑法》第十三條中有但書(shū)：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”[7]有這樣一種情況，A只是醉酒駕駛被警察查出，但并沒(méi)有造成公共交通事故，通常在地方判例中被歸于顯著輕微的一類(lèi)。

據(jù)有關(guān)報(bào)道，在安徽某地方法院25起“醉駕”案件中，被告適用緩刑的比例為100%，部分城市人民法院緩刑判決比例高達(dá)73%，[8]對(duì)“醉駕”行為的審判出現(xiàn)了不一律入刑的現(xiàn)象。我們所熟知的高曉松案件就是造成了多輛機(jī)動(dòng)車(chē)追尾事故的事實(shí)，直接牽涉到交通肇事罪，從而數(shù)罪并罰。單獨(dú)的罪行下是進(jìn)行緩刑和吊銷(xiāo)駕駛證相加的處罰方法，同時(shí)留下案底。對(duì)于醉酒駕駛者回歸社會(huì)的后果斟酌，我們應(yīng)該考慮是否只有《道路交通安全法》就足夠了呢？從必要性原則考慮，是有侵害更小的方式，所以對(duì)這一罪名的列入更要謹(jǐn)慎，更多應(yīng)該要有人們的心理和預(yù)期調(diào)查作為支撐，入刑是否能減少這樣的醉駕的意識(shí)，而現(xiàn)行的《道路交通安全法》沒(méi)有起到作用是因?yàn)閼土P措施不得當(dāng)還是行政法沒(méi)有更大的威懾作用，在調(diào)查中都要具體設(shè)計(jì)這樣的問(wèn)題。對(duì)司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)也要加以考慮，入刑之后是否達(dá)到了預(yù)期的效果。

3、刑法的謙抑性

比例原則可以更好地起到限制立法的作用，有時(shí)更可以在一定程度上減少不必要的司法成本。刑法罪名大量增加從側(cè)面可以體現(xiàn)社會(huì)的不穩(wěn)定性越來(lái)越大，會(huì)給民眾帶來(lái)恐慌的印象，刑法初衷在于保護(hù)國(guó)民欲求，怎樣可以以最小程度侵害達(dá)到預(yù)防警示的目的為先。意識(shí)到現(xiàn)行的法律已無(wú)法預(yù)防犯罪，從必要性上思考罪名的增減。即使要耗費(fèi)大量的智慧、勞力和費(fèi)用，國(guó)家也首先要把圣明政治政策放在前面，企圖多利用刑罰抑制不良行為的政權(quán)是虛弱的政權(quán)，對(duì)于刑法罪名的修改應(yīng)該更加慎重。[9]

三、鞭刑與刑法社會(huì)秩序保障

1、新加坡鞭刑的背景

根據(jù)新加坡《刑事訴訟法》第231條的規(guī)定，鞭刑的對(duì)象為50歲以下的男性罪犯。成年犯最多可判處24鞭，青少年犯（7歲以上，未滿16周歲）以10鞭為限，而鞭刑至少有40種罪名且是強(qiáng)制刑。[10]很多犯人會(huì)申請(qǐng)延長(zhǎng)刑期來(lái)代替鞭刑，通常這種理由是不會(huì)被法官考慮的，因?yàn)楸扌滩粌H疼痛難忍，而且會(huì)留下永遠(yuǎn)的疤痕，成為一生的恥辱。鞭刑在新加坡的一視同仁性和強(qiáng)制執(zhí)行力也是很驚人的，最著名的例子就是美國(guó)少年邁克菲和朋友破壞公路交通指示牌，在20多輛轎車(chē)上涂鴉噴漆，法官判處鞭打六下、監(jiān)禁四個(gè)月，即使美國(guó)總統(tǒng)克林頓出面，也只是把六下減到了四下而已。李光耀曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“不僅亂世要用重典，盛世同樣要用重典?！边@樣重點(diǎn)治理下的新加坡確實(shí)從一個(gè)破舊的殖民地迅速崛起成為文明典范的花園城市，很多網(wǎng)民就在網(wǎng)上發(fā)帖感嘆：“看看人家新加坡！法治提高人的素質(zhì)！我們也要這樣嚴(yán)懲！”從漢代開(kāi)始由肉刑向笞刑轉(zhuǎn)變，對(duì)肉體刑罰漸漸變輕的中國(guó)是否有必要增加這樣的帶有體罰性質(zhì)的刑罰呢？

2、鞭刑對(duì)刑法保障社會(huì)秩序的啟示

不得不承認(rèn)，鞭刑讓接受過(guò)此種刑罰的犯人心有余悸，起到了良好的預(yù)防犯罪的功效。犯罪的高昂成本使人們望而卻步，達(dá)到了犯罪率降低的目的。官方堅(jiān)決支持鞭刑的國(guó)家立法者欲求滿足的同時(shí)，這樣一種酷刑也滿足了普遍的國(guó)民欲求：生活更加地安全和平。但不能不考慮的一點(diǎn)是，鞭刑對(duì)犯人所造成的身體和心理傷害是否與罪行近似等值呢？在保障性中，有一條很重要的觀點(diǎn)是“刑法是無(wú)用的，是一種為不處罰人而設(shè)立的規(guī)范”，這個(gè)意義來(lái)說(shuō)，刑法可以看作是犯人的“大憲章”。[11]在預(yù)防犯罪的同時(shí)，應(yīng)該考慮輕罪犯人的社會(huì)回歸問(wèn)題：怎樣消除罪犯的羞恥心，與過(guò)去決裂重新開(kāi)始？鞭刑造成了犯人身體素質(zhì)下降，且有類(lèi)似與古代刺字于面的終身恥辱，目前對(duì)這一問(wèn)題采取了忽視態(tài)度。把法律作為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的保障工具，是否可以真正達(dá)到規(guī)范的目的，還是人們只是因?yàn)閼峙露鴷簳r(shí)隱藏內(nèi)心的個(gè)人不合理欲求？對(duì)于鞭刑的批評(píng)常常集中在人權(quán)和人道上，而更應(yīng)關(guān)注的是糾正后的重新適應(yīng)社會(huì)。這已經(jīng)不單單是新加坡的問(wèn)題，而是大部分國(guó)家都面臨的問(wèn)題。在電影《肖申克的救贖》中，管理監(jiān)獄圖書(shū)館的老布，面對(duì)可以假釋的機(jī)會(huì)卻要以身試法再次入獄，當(dāng)他終于走出監(jiān)獄時(shí)，卻因?yàn)闊o(wú)法適應(yīng)，而在家里絕望自殺。服刑人員結(jié)束刑期后若無(wú)家可歸應(yīng)該去哪個(gè)地方，哪里工作，都是管理者應(yīng)該考慮的問(wèn)題，同時(shí)立法者在立法時(shí)也應(yīng)注意這樣的保障性，畢竟不能懷著讓這個(gè)社會(huì)罪犯越來(lái)越多而且無(wú)法拯救的荒唐目的來(lái)立法。

【注 釋】

[1] [日]西原春夫著顧肖榮，陸一心，談春蘭譯.刑法的根基與哲學(xué)[m].上海三聯(lián)書(shū)店，1991.5.21.

[2] [日]加藤新平著.法哲學(xué)概論，1976.269.

[3] [日]西原春夫著顧肖榮，陸一心，談春蘭譯.刑法的根基與哲學(xué)[m].上海三聯(lián)書(shū)店，1991.5.27.

[4] [日]西原春夫著顧肖榮，陸一心，談春蘭譯.刑法的根基與哲學(xué)[m].上海三聯(lián)書(shū)店，1991.5.88.

[5] 原型來(lái)自RUNNINGMAN2013年12月8日嫌疑人特輯，演員孔劉的罪名是燃燒女心罪，罪行是由于電影電視劇的造型吸引了10-50代女性觀眾的關(guān)注.

[6] 刑法修正案九：第八條；道路交通安全法：第九十一條.

[7] 趙秉志 袁彬.醉駕入刑熱點(diǎn)問(wèn)題探討.刑法從論，2011-9-30.

[8] 趙秉志 袁彬.醉駕入刑諸問(wèn)題新探討.法學(xué)雜志，2012.8.

[9] [日]西原春夫著顧肖榮，陸一心，談春蘭譯.刑法的根基與哲學(xué)[m].上海三聯(lián)書(shū)店，1991.5.33.

[10] 潘光政編著.新加坡法治社會(huì)的透視與思考[m].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2014.3.5.

[11] [日]西原春夫著顧肖榮，陸一心，談春蘭譯.刑法的根基與哲學(xué)[m].上海三聯(lián)書(shū)店，1991.5.32.

【參考文獻(xiàn)】

[1] [日]西原春夫著顧肖榮，陸一心，談春蘭譯.刑法的根基與哲學(xué)[m].上海三聯(lián)書(shū)店，1991.5.

[2] [日]加藤新平著.法哲學(xué)概論，1976.

[3] 刑法修正案九：第八條；道路交通安全法：第九十一條.

[4] 趙秉志 袁彬.醉駕入刑熱點(diǎn)問(wèn)題探討.刑法從論，2011-9-30.

[5] 趙秉志 袁彬.醉駕入刑諸問(wèn)題新探討.法學(xué)雜志，2012.8.

[6] 潘光政編著.新加坡法治社會(huì)的透視與思考[m].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2014.3.

【作者簡(jiǎn)介】

強(qiáng)新瑜（1998.5-）女，陜西淳化人，任職于南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院，研究方向：法律.