閻鐵毅

摘 要：海盜行為威脅世界海運秩序和我國航運安全，各國在實踐中發(fā)現(xiàn)借助軍隊護航有其局限性，因此很多航運主體更加青睞保安公司，實務中部分保安服務等級也升級至配備私人武裝，但配備私人武裝的合理性尚存質(zhì)疑。我國政府不允許國內(nèi)保安公司配備私人武裝，很多航運主體轉(zhuǎn)向雇傭配備私人武裝的外國保安公司，并根據(jù)保安公司與客戶之間的服務合同當中并無“配備武裝”字樣免責?？紤]到默示接受行業(yè)習慣和限制適用意思自治原則兩個問題，雇傭外國保安服務如果違反我國國內(nèi)法的強制規(guī)定，我國航運主體同樣應當承擔相應法律責任。

關鍵詞：私人武裝；默示條款效力；意思自治的限制；護航證明管理辦法

中圖分類號： D993.5 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2017）07-0090-08

呼吁和平、反對戰(zhàn)爭符合當代社會人類生存的基本需求，國際航運事業(yè)的自我決策、選擇結(jié)果也可以盡可能地避免局部動蕩的不利影響，現(xiàn)階段海上安全問題受到海盜行為的消極影響，威脅世界航運秩序和我國公民人身和財產(chǎn)安全。海盜罪被稱為“國際刑法第一罪”，1國際法、2比較法3與國內(nèi)學者4對海盜行為的定義不同，5也容易與販賣奴隸和戰(zhàn)爭行為混淆，6雖然具體定義海盜行為并非本文目的，但筆者認為只要在國際航運視域下，暴力威脅我國公民人身和財產(chǎn)安全的行為均應被視為海盜行為。7需要根據(jù)以海盜行為為主的、影響海上安全的問題所涉及的主體區(qū)分適用公法或者私法：若其他國家、政府或者國際組織行使公權(quán)力威脅我國海上安全，需要國家通過外交手段等解決問題；作為我國海上航運經(jīng)營主體，一般情況下應當選擇私行為性質(zhì)的手段來保護自身航運業(yè)務的安全，本文所指稱的海盜行為的特殊性表現(xiàn)在其本身屬于私法主體的個人行為。

一、國內(nèi)保安服務配備私人武裝的局限性

海上航運安全受到威脅之時，經(jīng)營國際航運業(yè)務的私法主體傾向于借助海上保安服務保障自身航運安全，1最方便、最經(jīng)濟的做法是我國很多航運企業(yè)期待的國內(nèi)保安服務公司能夠配備私人武裝。2015年中國海事局出臺《私人武裝保安在船護航證明簽發(fā)管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）未允許國內(nèi)保安公司提供配備私人武裝的服務，明確將可申請私人武裝保安在船護航證明的適用范圍限于航經(jīng)西印度洋以及索馬里海域等海盜行為頻發(fā)的海域。國內(nèi)保安公司提供配備私人武裝的服務有其局限性。

為了維護自身安全，國際航運過程中的船舶工作人員必須在面臨暴力威脅時采取自衛(wèi)措施。誠然，若因為遭遇他人主動非法攻擊而進行自衛(wèi)反擊是無罪的，2但接受保安服務、尤其是配備私人武裝保安服務的國際海上航運主體在自衛(wèi)反擊之時，極易出現(xiàn)假想防衛(wèi)、誤傷誤殺、甚至是他國包庇犯罪等行為，進而會產(chǎn)生侵權(quán)責任劃分問題：海上保安公司和作為被提供保安服務對象的國際海上航運主體之間，是否應當對過失犯罪或者其他觸犯國際法的行為承擔連帶責任或比例責任。按照船舶管理規(guī)范，船長行政指揮、技術(shù)管理、司法、公證、應變、代理等職能說明其職責最有主導性，3然而應對海盜行為的暴力威脅，船長會出現(xiàn)應變危險情況失職、指揮防衛(wèi)不能的情形。傳統(tǒng)海商法規(guī)定船長的應變職能僅局限于棄船、處置貨物、救助人命、保存證據(jù)等，船長無法組織有生力量抵御嚴重威脅人身安全的海盜行為，其能力很有可能達不到指揮配備私人武裝保安人員實施防衛(wèi)行為的高度。在現(xiàn)代航運環(huán)境下，船長的職能應當限于傳統(tǒng)理論既已確定的內(nèi)容，若保安公司配備人員和武裝同航，則船長和保安公司負責人員的責任應當分別認定。

訓練有素的保安隊伍，其組織、裝備、行為等客觀表現(xiàn)與代表國家主權(quán)的軍隊人員相似；部分保安人員為退伍軍人，因而部分保安公司的性質(zhì)與雇傭軍相似。保安公司與軍隊的最主要區(qū)別在于后者權(quán)源為國家所授，但其他主體從表象不易辨識二者的權(quán)源，很難保證保安行為不被誤解。鑒于行為表面的相似性，任何一個國家提高保安服務的武器裝備等級或放任其自我完善，在某種程度上也意味著管理私人武裝行為、杜絕私人暴力行為更加困難，容易導致實施私人武裝行為的主體以保安為借口規(guī)避國際公約和行使管轄權(quán)國家的強制性規(guī)范?？陀^上講，一旦雇傭配備私人武裝海上保安服務公司，將會直接導致的問題就是其自身的定性易產(chǎn)生混淆。從其組織上講，若保安在反抗威脅海上運輸安全行為的過程中沒有統(tǒng)一協(xié)調(diào)的組織則必然會導致失敗，規(guī)范、協(xié)調(diào)、高效、能動的組織性是必不可少的，恰恰是這種高效能動的組織模式對他國威脅較重；從其裝備上講，面對威脅海上運輸安全人員的殘忍與冷血、面對可能導致人命損傷的后果還依靠冷兵器的話未免以卵擊石，因此配備殺傷力較強的武器就成為必然的結(jié)果；從其行為結(jié)果上講，武器裝備的使用必然會導致人員傷亡，即使傷亡人員是威脅海上安全的人員，不僅威脅海上安全人員的生命權(quán)利不能由私行為的保安人員任意剝奪，而且保衛(wèi)安全過程中私人武裝的安全隱患對他人的誤傷也是一個極其嚴肅的問題。4

國家統(tǒng)一管制槍支彈藥等武器裝備是實現(xiàn)人民利益最大化的必然舉措，5我國對槍支彈藥的嚴格管制立足于國家安全、國際形象的考量。不可否認槍支彈藥在社會生活中有巨大的潛在危險，我國刑法、行政法嚴厲打擊私人持槍行為，堅決杜絕外來槍支可能非法入境的渠道，放寬對槍支彈藥的一項管制就會增加一份因為槍支彈藥對國家安全的威脅，國家安全是人民安居樂業(yè)的基本保障，我國不允許不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員在我國境內(nèi)以及我國國家主權(quán)管轄的范圍內(nèi)擅自違法持有槍支彈藥。目前我國除了公務用槍之外，僅有銀行武裝押運配備槍支為非公務用槍的特例。1

海上保安服務公司的性質(zhì)尚未確定，其難以把握自身提供服務時的行為限度與尺度。秩序、規(guī)范、高效、高能的組織模式有一定必要性，但同時容易出現(xiàn)與軍隊混淆的口實。國際社會對于海上安全的保護手段不同，有的國家將保護的領域延伸到公海，有的國家保護措施僅施展于某段危險高發(fā)地帶，不同的航行區(qū)域會實施不同力度的保護措施，不同的保護力度代表其他國家主權(quán)不同的干預程度，而在其他國家聲明的保護區(qū)范圍內(nèi)出現(xiàn)保護空白、威脅海上安全的事件頻發(fā)的現(xiàn)象時，未經(jīng)允許的外國武裝保安行為的實施，容易引起外交糾紛或違反他國主權(quán)的犯罪。配備私人武裝的船舶進入他國港口后對其他國家造成主權(quán)安全威脅，槍支彈藥任意入境會引起國防實力較弱的國家的恐慌。很多國家對于槍支彈藥的管制極其嚴格，不允許任意攜帶槍支彈藥入港、入境。

國際法的實施過程沒有居于國家之上的強制機關，也不存在強制管轄權(quán)，2更多的是國家立足于能對本國有利的動因而自我約束，3國際上極少數(shù)規(guī)則是國際一致同意的強制規(guī)則，4對于一個推進一帶一路戰(zhàn)略的重要國家，追求和平、發(fā)展、合作、共贏極其重要。我國在世界的舞臺上恰逢蓬勃發(fā)展之際，必須打破“國強必霸”大國崛起邏輯，在多元化、多極化的世界和平新秩序的演進過程中，中國要給世界帶來機遇、和平、經(jīng)濟騰飛、科技進步，絕不是披著保安維權(quán)外衣的實質(zhì)霸權(quán)行為，更不允許此類行為影響我國公民的安定生活。5考慮到以上幾個問題，國家便難以支持我國海上保安服務公司配備私人武裝參與到航運過程中的私行為。

二、替代性選擇：雇傭外國私人武裝保安服務

出于對保護國際航運安全的極大重視，很多國家出動軍隊護航，但該舉措也存在局限性。軍隊護航的性質(zhì)為國家公權(quán)力對商事法律關系的保護，軍隊在具體實施保護措施時需要接受本國統(tǒng)一調(diào)度、護航產(chǎn)生的國際糾紛需要外交途徑解決，6均會引起協(xié)調(diào)性、效率性的問題。對于分散、小股海盜危及公民人身權(quán)益時缺乏保障的及時能動性。軍隊護航的過程中，有時公權(quán)力行為性質(zhì)不明，會引起國際糾紛，不符合構(gòu)建和諧世界的偉大構(gòu)想，也不符合我國擁護和平的本質(zhì)。軍隊數(shù)量配備和布置不利于也不應當在所有國際通航區(qū)域，既容易泄露軍事秘密，又不符合國際間共同維護安全秩序的要求。由私法行為主體實施保障國際航運過程中的安全問題更具有能動性、協(xié)調(diào)性、及時性。

軍隊護航的最大特點是在國家公權(quán)力基礎上實現(xiàn)保障航運安全的最強力度，外國上部分私人海上保安公司配備私人武裝的保衛(wèi)力度可與之相媲美。英國業(yè)已出現(xiàn)合法的私人武裝保險公司，目前中國幾家較大的航運企業(yè)傾向與外國上配備私人武裝的保安公司合作，以求保障國際航運安全。實務中，部分國家和地區(qū)的私人武裝保安服務的實際服務提供者是該國或地區(qū)私人公司的雇傭兵。先拋開不合理的雇傭兵行為，與外國上配備私人武裝的海上保安公司合作的合理性也有待探討，但很多情況下，因為我國航運主體與其他國家或地區(qū)配備私人武裝的保安公司合作以保障航運安全是唯一可行的替代性措施，該行為可行與否影響我國航運主體的經(jīng)營安全，進而影響我國航運事業(yè)的繁榮程度。

近年來，我國很多航運主體強烈建議我國政府放開對海上私人武裝保安的管制卻未見成果，很多非國有航運主體將公司注冊于香港、澳門、臺灣地區(qū)以躲避我國法律規(guī)制。這些做法不能從根本上解決問題，真正涉及到分擔責任的問題時，根據(jù)我國刑法，假想防衛(wèi)、過失傷害等刑事事件均應當由我國實施屬人或?qū)俚毓茌牐悍亲杂谖覈箨懙貐^(qū)的公司的航運行為，是由具有我國國籍的航運人員經(jīng)營；當出現(xiàn)險情或假想的險情時，即使我國船舶處于公海，我國刑法將船舶等水上移動裝置視為我國國土。1配備私人武裝保護航運安全的我國船舶處于航運過程所涉及的國際犯罪行為，難以規(guī)避我國刑法的管轄。

以上種種做法相繼受到限制，部分經(jīng)營國際航運業(yè)務的主體轉(zhuǎn)向與外國上海上保安公司合作，部分外國上專業(yè)經(jīng)營海上保安服務的公司提供配備私人武裝的保安服務受其注冊地的法律保護。與外國上保安公司合作的行為應被定性為國內(nèi)航運主體與涉外主體簽訂私法合同的行為，所以，筆者歸納在與外國上保安公司合作存在的問題為：涉外合同與國內(nèi)強制性規(guī)范沖突時的效力問題，尤其在中國海事局頒布《管理辦法》以后，國際航運操作習慣有對應調(diào)整的做法，以往規(guī)避法律的經(jīng)營模式會被強制性規(guī)范禁止。

三、國際海上私人武裝保安合同中的“默示行業(yè)習慣”

根據(jù)筆者積累的對航運實踐的認識，我國經(jīng)營國際航運的私法主體最關心的問題是與配備私人武裝的保安公司合作以后如何實現(xiàn)免責，在《管理辦法》出臺之前，簽訂此類合同一旦出現(xiàn)問題，我國經(jīng)營國際航運的私法主體有理由拒絕承擔責任：按照保安公司的業(yè)務習慣是一般不會在保安服務合同當中明確約定“私人武裝”字樣，保安公司通常列明幾項不同保護效力的保安服務“套餐”供客戶選擇，保護效力層次較高的服務收費較高，暗示著保安人員將攜帶私人武裝登船，其登船時慣于將私人武裝藏匿于不受檢查的貨箱當中。按照一般的登船檢查習慣，為提高船舶運營效率，長期合作的經(jīng)營伙伴會配備登船時不受檢查的標簽箱，雙方亦達成責任自負的事先約定，配備私人武裝的保安公司與雇傭方的協(xié)定中必然不會說其不受檢查的貨箱中“藏”有武器，航運方根據(jù)行業(yè)習慣、保安等級的高低明知該箱中所“藏”物品，聲稱合同當中無明示約定意味著其對配備私人武裝不知情，“無明確約定、且不知情”則應當免責。筆者對此種行為的合法性表示懷疑。

針對保安公司配備私人武裝的行為，航運方無法通過合同無明示約定來免責。保安公司不會明示其提供武裝保安的服務，實務中的操作規(guī)則會是明示提供不同等級保安服務，不同等級僅指向收費差異，等級最高、收費最貴的服務只有借助私人武裝保護航運安全才能實現(xiàn)預期效果，標記免檢貨箱的航運習慣成為攜帶私人武裝上船的唯一途徑：一切的一切都處于雇傭方“明知”但未“明訂”的情況，依然不能免責，因為該意在規(guī)避禁止配備私人武裝的強制性規(guī)范的行為屬于默示行為。由常理可推斷，航運方默許保安公司提供配備私人武裝的服務，法理上認定默示行為的根據(jù)是習慣。從國際保安服務公司的管制出發(fā)，即使聯(lián)合國目前不反對私人武裝保安服務，即使部分國家和地區(qū)已經(jīng)允許保安公司配備私人武裝，國際上對配備私人武裝的保安服務的管制仍非常嚴格，確定能夠提供此類服務的公司均有公示或備案，屬于航運方應當知道或非重大過失則應當知道的內(nèi)容。與此類公司合作并簽訂合同的當事人雙方不相互考察追問清楚經(jīng)營范圍，會導致私人武裝非法入境，違反我國航運規(guī)則，也違反一般商事經(jīng)營原則。登船參加一個航次的保安人員，每一個船東、承運人、船長都有責任對其實施最全面的檢驗，了解其公司運營范圍屬于航運方應當知曉的內(nèi)容。

進而是司法的問題，查明默示條款、行業(yè)習慣需要專業(yè)的判斷標準，此類默示條款與傳統(tǒng)的一般默示條款的差距很大，該默示僅默示了行業(yè)習慣，沒有默示合同。英美法系與大陸法系關于合同的理念呈現(xiàn)融合趨勢：1康德認為，一方通過契約來獲得對方的允諾，因而得到了對方主動的責任，使得一方可以在要求承擔此種責任的前提下，對其施加合理的要求和壓力，因為這是一種對人權(quán)，其效力只能影響到具體的相對人，這是以意志的因果關系為基礎的；2阿蒂亞認為，“合同只是一個許諾，在達成許諾變成合同之前，需要有某種行為。且這些許諾都是對對方許諾的一種報答?！?柯賓認為“合同是當事人表示同意的一系列有效行為，以文件的形式存在，本身構(gòu)成一種發(fā)生效力的事實，構(gòu)成了表一行為的最后證據(jù)。在滿足我們需要的范圍內(nèi)，一種用法因為優(yōu)于另一種用法而被采用?！?麥克尼爾對契約的定義為：“契約是規(guī)劃將來交換過程的當事人之間的各種關系?！贝朔N契約的根源之一就是未來意識，也就是對未來專業(yè)化的交換有一定的自覺的選擇性。5《美國合同法重述》當中對合同的定義為：一種承諾，法律可以給予補救的承諾，承諾意味著合同的履行。6該定義更關注合同的結(jié)果，忽略了合同的初始。

麥克尼爾與阿蒂亞的論述可以歸納出合同的成立需要一種主觀的選擇、主觀的表達使得合同被訂立，此類內(nèi)容應當以康德提倡的主觀意志為原始動力，對此類合同宜被界定為明示合同，默示合同的原始動力需要另加界定。國內(nèi)學術(shù)著作幾無默示合同這一分類，學者一般將合同分為典型合同與非典型合同、雙務合同與單務合同、有償合同與無償合同、諾成合同與要物合同等，7相關理論的基礎均以債的發(fā)生應當以要約和承諾二者達到一致才能成立，要約與承諾均為一種主動的行為。在大陸法系之上，合同（或契約）屬于典型的雙務法律行為，法律行為是私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示，8意思表示作為法律行為的重要構(gòu)成要素，包含效果意思、表示意思、表示行為等相互連貫的三個方面，9其中都包含了主體內(nèi)心的期待以及主動將內(nèi)心的意思表達于外，且希望外在表示與內(nèi)在意思相一致的意思。從意思表示理論來考察法律行為，合同成立首先需要主觀、主動的意思表達。

通過默示行為成立的合同，一般借助法律行為的規(guī)范進行推斷、有償給付的利用、事后對需追認的法律行為的追認，以及通過起訴行為進行推定這幾個方面來認定。從其語義的角度考察意思表示，其屬于主動的表示行為，欲認定默示行為，既需要依照推定，也需要參照已經(jīng)發(fā)生的、需要同意的行為，只有此類行為得到同意以后才能形成法律行為的合意。10推定默示行為需要通過被推定方的具體行為，且此行為應當從推定方視角出發(fā)，完全滿足“有意識的設權(quán)行為”，而非僅僅被推定方無意識的可推斷舉動。11認定默示合同的本質(zhì)在于默示方的意思表示不是主動的言語表達，而是通過正常的設權(quán)行為將可推斷正常思維的暗示意思表達于外，保證一個具備正常理解能力的相對方可以正常推斷并知曉，同時，默示行為方也未表示反對相對方的接受行為。

默示地接受配備私人武裝保安的服務的過程中，航運方簽訂合同的行為應當被認定為默示合同。從簽訂合同來講，航運方應當是意思表示比較主動的一方，即使由保安公司提供保安服務條款，實務中也需要由雙方當中至少一方主動提出要約，另一方以簽字、付款等默示行為表示同意。此類“合同”的實務過程中，甚至可以被推測為雙方對攜帶私人武裝上船的行為均無意思表示而根據(jù)行業(yè)習慣達成了“一致”。此種情況雙方不能免責，尤其是航運方，根據(jù)法理，每種社會習慣的每個參與者都必須區(qū)別兩種情形：第一，設法判定他所處社會中其他成員認為習慣所要求的是什么，第二是設法為他本人斷定這個習慣真正要求的是什么。1前者需要當事人對于自身所為的行為后果有明確的法律意義上的判斷，該情形是接受習慣的法律后果，默示允許私人武裝被攜帶上船的行為，在我國的航運法下被明確禁止，我國刑法根據(jù)屬地和屬人主義管轄原則，對此均有管轄權(quán)。后者需要當事人對自身所接受的習慣的自身要求有一個明確的法律意義上的判斷，該情形要求航運方對自身接受的習慣要有定性認識。在國內(nèi)法律與國際習慣存在沖突的時候，航運方首先需要注意自身行為不能與國內(nèi)強制性規(guī)范相背；只有在準用國際私法的情形下，才能選用適當?shù)臏蕮?jù)法規(guī)避部分法律規(guī)范，我國不反對涉外合同適用他國法律作為準據(jù)法。雙方通過默示行為接受一個國際習慣，可以選擇外國法律作為準據(jù)法來調(diào)整私法行為，但針對雇傭私人武裝保安服務的問題，卻不能任意適用域外準據(jù)法，從前文對與配備私人武裝的保安公司合作的弊端的分析來看，這種行為在公法的層面不被我國接受，而自主選用準據(jù)法只能局限于私法領域，為維護國家主權(quán)、保護我國公民人身和財產(chǎn)安全，國家勢必嚴格控制使用私人武裝，該默示習慣會受到管制甚至是禁止。

在本文討論的默示環(huán)境條件下，其結(jié)果都是接受一種習慣，此種行為在私法領域不會引起過多責任，2一旦出現(xiàn)問題極易上升到公法高度，雙方會因此承擔連帶責任。侵權(quán)是法定之債產(chǎn)生的原因，3雙方因為共同接受的習慣這種事實上的關系可以被認定統(tǒng)一接受侵權(quán)的部門法的調(diào)整，即使航運方不知道保安公司最高等級的服務包含配備私人武裝，該默示行為引起的連帶責任出于法定而非當事人之間的約定。因此，即使雙方無明示約定，默示接受的習慣如果違反我國強制性法律規(guī)定，航運方仍然需要根據(jù)合同承擔連帶責任，法律禁止默示接受此類習慣的行為?！豆芾磙k法》一個積極的意義是為我國航運主體與其他國家或地區(qū)的保安公司合作提供了明確的操作規(guī)范，在面臨選擇多層次的服務項目時，航運方負有明確約定對方具體提供的服務方式的義務，并在約定以后去有關部門進行登記。

四、適用“意思自治原則”應當受限

登記的規(guī)范效果最大價值體現(xiàn)在國家正當管制私人武裝護航的保安服務，雖然合同雙方當事人出于自主自愿簽訂合同，適用意思自治原則應當受到一定限制，意思自治原則的受限直接奠定了合同簽訂方過失的基礎。意思自治原則受限的原因有三。

第一，私法自治是契約成立的基本邏輯，4航運公司有簽訂保安服務合同的自由。雖然與配備私人武裝的保安公司合作的初始目的不具備主觀的惡意，但契約自由在現(xiàn)代社會的適用已經(jīng)縮減。契約關系的本質(zhì)在于中介，即能夠使獨立的關系人的意志達到同一，5要約和承諾的雙方形成契約關系，交易原則斷言的這些要素是一個承諾需要履行的充分條件，6在雙方達成一致意思的前提下，共同承擔的責任便被確立。任由當事人簽訂協(xié)議的結(jié)果就是對社會秩序放松管制而導致絕對自由主義泛濫，私法的目的不排斥最大化地追求效率，其根本目的是保護當事人的合理期待，7其運作領域受到經(jīng)濟體制、技術(shù)水平、對立的階級力量、生產(chǎn)力的一般發(fā)展狀況的限制。1契約當中最主要的原則是公平，在公平的基礎上才能追求效率，公平勢必在一定程度上限制自由以追求價值最大化，該限制不僅來自雙方當事人，2還有行政權(quán)力對自由的合理控制，這符合正義基本結(jié)構(gòu)。3

第二，“人生而自由，卻無往不在枷鎖之中?！?一般理念將這種枷鎖視為法律，現(xiàn)代社會人類實現(xiàn)高度文明化，完全程度上的個人已經(jīng)退位于社會學意義上的個人，社會學意義上的個人更應當解釋為由個人組合成的有機綜合體。當一個群體需要接納一位個人時，個人往往意味著部分放棄自身利益來追求整體利益的最大化。法律要限制無限放棄個人利益的行為，也限制有損他人利益而無限擴張獨立個人利益的行為。合同雖然自由，如果沒有對法律的服從將會失去意義，合同的成立與生效是兩個問題，當雙方的主觀意思達成一致，則合同成立，而真正能夠生效的合同，必須滿足法律的規(guī)定，法律往往通過犧牲小的利益來公正地實現(xiàn)整體較大利益。5

第三，龐德早已預言到契約自由的觀念需要適度消失，6梁慧星也認為實質(zhì)正義才是時代契約理念轉(zhuǎn)變后的方向。7近現(xiàn)代契約自由的限制多局限于私法的領域，諸如勞動、消費等方面，8涉外合同的效力卻罕有規(guī)定。一般情況下，可能會因為私法領域當中當事人有適用準據(jù)法的自由，國內(nèi)法對其調(diào)整的力度較小。9但是，在航運方與配備私人武裝保安公司合作的情況下，該問題不僅僅是合同效力的問題，該合同的效力已經(jīng)由單純的民事合意上升到違反國內(nèi)強制性規(guī)定的程度。這里涉及的兩個問題是：一方面當事人的簽訂合同行為將會受到我國強制規(guī)范的限制，另一方面，當事人很有可能選擇外國法而排除適用我國私法規(guī)范，但根據(jù)我國《合同法》第52條，合同無效的情形只適用于我國法律為準據(jù)法?！豆芾磙k法》為此類合同的規(guī)范操作提供了極其有力的引導，契約自由所限定的基礎之一就是對自身所確需的秩序在社會公平正義的基礎之上，《管理辦法》之所以在行政法的高度上對契約自由的調(diào)整就是為了維護更值得保護的社會價值理念，無法通過我國合同法調(diào)整該合同的內(nèi)容，該簽訂合同的行為只有符合《管理辦法》的要求，才能夠在社會整體利益的高度上獲得高效、優(yōu)質(zhì)的社會秩序效果。

結(jié) 論

綜合以上對我國航運業(yè)簽訂配備私人武裝保安服務合同行為的研究和對《管理辦法》意義的探討，筆者認為：以往當事人之間，對于較高保安等級的服務達成合意之時，并未對其是否包含配備私人武裝、如何規(guī)避配備私人武裝的檢驗達成明示的合意，這樣的行為應當構(gòu)成默示接受行業(yè)習慣，這一行為違反我國強制性規(guī)范，在國際上出現(xiàn)動用私人武裝實施保安服務的結(jié)果會涉及國際犯罪和外交問題。當事人不選用我國法律作為此類合同的準據(jù)法，仍舊不能避免我國公權(quán)力否定其合同效力。在沒有理由否定私人武裝在國際航運過程中可能帶來的積極有效的保衛(wèi)作用時，出臺《管理辦法》是立足于我國對私人武裝的管制現(xiàn)狀，順應了國際航運的形勢。完全否定與其他國家或地區(qū)配備私人武裝的保安公司合作是每一個心系航運安全的人不愿意見到的，在離開私人武裝保安的情況下，會有更多乘客安全、船員安全會面臨潛在的危險，配備私人武裝的保安服務在保衛(wèi)航運安全的過程中發(fā)揮著不可替代的作用，一味禁止該服務最終將會演化成由其他國家或地區(qū)的航運公司承運我國國際貿(mào)易的貨物，只有將貨物交付與非我國國籍船舶、非我國營運方，才能實現(xiàn)配備私人武裝且完全規(guī)避我國公法管制的效果。以這種從根本上規(guī)避了私法行為與我國公法相違背的做法必然進而導致我國航運業(yè)的低迷，以及海上事業(yè)的難以振興。

《管理辦法》僅針對雇傭外國私人武裝保安服務的合法管制，不表明我國支持國內(nèi)海上保安服務公司開展配備私人武裝的保安業(yè)務，我國保安公司配備私人武裝缺乏相應的權(quán)源性文件，《管理辦法》僅僅規(guī)范了船舶所有人和船舶管理人的申請行為。國內(nèi)不應當放開對私人武裝的管制，不同國家有不同的國情，對于私人武裝的允許與限制不能世界各國同一而論。國外放開私人武裝相關管制的做法可以為我國航運提供方便，出現(xiàn)過失犯罪的情形，我國航運主體只需承擔因合同行為而形成的民事責任，不成立共同犯罪，不會引起我國外交糾紛。在國際航運競爭、國際政治關系中，國外放開私人武裝保安服務相關管制的做法也會成為一種新的國際航運、國際政治的影響、控制力量，在某個海域、某個期間國外相關管制的有無或松緊，將會產(chǎn)生外國私人武裝保安服務在某個海域、某個期間的有無或多寡，將會影響海盜威脅在某個海域、某個期間的有無或強弱，沒有本國私人武裝保安服務的船舶將會是“自由地”接受外國私人武裝保安服務的“市場調(diào)節(jié)”。

On the Validity of Contract of Personal Security with Arms in the Sight of International Marine Safety

Yan Tieyi

Abstract： Internationally， piracy has been threatening the international shipping seriously. For the reason of the limits of military escort， those shipping agents are more inclined to hire Security Companies. Meanwhile， the level of the security service also has to upgrade to the height of being armed. Because the rationality of private armed has being questioned， the Chinese government does not allow the domestic Security Companies to equip with private arms， leading to the main part of the shipping agents turn to hire foreign ones with private arms instead. In the past， there were no words like being armed according to the contract between the security company and the customer， the customer used to claim for taking no responsibilities. But to investigate the contract from accepting the implied clauses and the limitation of the principle of autonomy， if the action of hiring foreign security services violate the domestic compulsory regulations， the Chinese shipping agents should also bear corresponding responsibilities according to the contract. Recently， China MSA has issued Regulations on Signing the Proves of Escorts with Private Armed Securities on Board， which will serves as new operational standards and policy guarantees for those domestic shipping agents hiring foreign Security Companies.

Keywords：Private Arms；The Effect of Implied Clauses；The Limitation of Autonomy；Regulations on the Proves of Escorts