孫海波

內(nèi)容摘要：中國(guó)司法語(yǔ)境中的疑難案件有其特殊性，除了嚴(yán)格意義上的由法律自身因素所引發(fā)的疑難案件之外，還包括事實(shí)、社會(huì)影響、關(guān)系等諸種因素所導(dǎo)致的難辦案件。與此相應(yīng)，中國(guó)司法在應(yīng)對(duì)這些疑難案件的過程中也發(fā)展出了一些獨(dú)特的方法，其中包括審委會(huì)集體討論、司法批復(fù)、案例指導(dǎo)等正式制度，以及個(gè)案請(qǐng)示、審判長(zhǎng)聯(lián)席會(huì)議、尋找和參照類似案件、向他人學(xué)習(xí)請(qǐng)教等非正式制度。這些制度的產(chǎn)生和運(yùn)行有其深刻、復(fù)雜的原因，從而使得中國(guó)司法在疑難案件裁判的問題上展現(xiàn)出了一種自上而下的制度建構(gòu)，與自下而上的經(jīng)驗(yàn)探索并存、由科層權(quán)威與集體智慧共同保證裁決正確的特點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：審判委員會(huì) 司法批復(fù) 個(gè)案請(qǐng)示 科層權(quán)威 集體智慧

疑難案件是司法實(shí)踐中的一種客觀現(xiàn)象，也是法官們?cè)诓门羞^程中經(jīng)常遭遇的普遍難題。就目前對(duì)這一現(xiàn)象的理論化研究來看，學(xué)者們將過多的眼光停留在對(duì)疑難案件相關(guān)問題的一般化研究上，而鮮有人專門論及中國(guó)司法語(yǔ)境下疑難案件的特殊情況。易言之，人們對(duì)于疑難案件的共性關(guān)注過多，而對(duì)于疑難案件的個(gè)性差異則未能給予應(yīng)有的注意。一旦我們將討論的視角從一般法理學(xué)拉回至中國(guó)的特殊語(yǔ)境，便發(fā)現(xiàn)很快就會(huì)被以下問題所困擾：對(duì)于中國(guó)的疑難案件應(yīng)作何理解？除了單純法律適用疑難的案件之外，是否還存在其他種類的疑難案件？中國(guó)法官對(duì)待疑難案件有著什么樣的態(tài)度？中國(guó)司法在應(yīng)對(duì)疑難案件難題方面孕育出了何種獨(dú)特的制度與方法？等等。筆者將從一種經(jīng)驗(yàn)主義視角，結(jié)合實(shí)證調(diào)研材料，嘗試發(fā)掘疑難案件這個(gè)問題的地方性色彩。具體來說，首先描述中國(guó)司法語(yǔ)境中疑難案件的常見類型，同時(shí)揭示中國(guó)法官對(duì)待疑難案件的基本態(tài)度；其次將轉(zhuǎn)向?qū)χ袊?guó)司法中裁判疑難案件的制度進(jìn)行分析，包括正式的與非正式的，討論這些制度之于疑難案件的裁決所可能發(fā)揮的重要意義；最后重點(diǎn)選取審判委員會(huì)集體討論與個(gè)案請(qǐng)示的制度，分析其歷史成因及其未來的改革走向。

一、疑難案件在中國(guó)

（一）何種疑難案件

我們可以從“疑”和“難”這兩個(gè)方面來理解疑難案件，前者是指對(duì)于法律的內(nèi)容在理解上存在疑惑或不解，后者指在法律推理過程中的適用疑難，總體而言，一般意義上的疑難案件通常僅限于那些由于法律自身因素所導(dǎo)致的疑難案件。〔1 〕如此來界定的話，那些由法律自身之外的因素所導(dǎo)致的疑難，將會(huì)被排除于真正法律意義上的疑難案件之外。與此同時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)在討論中國(guó)司法實(shí)踐中的疑難案件時(shí)總會(huì)面對(duì)一些特殊的案件，它們?cè)诜傻睦斫馀c適用上并不疑難，只是由于一些法律之外的因素的介入使案件變得難辦。為了兼顧這類案件，一些學(xué)者提出了“難辦案件”的概念，并意圖取代疑難案件的一般提法。如侯猛認(rèn)為難辦案件包括事實(shí)難辦案件（案件事實(shí)認(rèn)定或確定存在困難）、法律難辦案件（法律不清晰、不確定或有漏洞）、影響難辦案件（社會(huì)影響重大，以刑事案件居多）以及關(guān)系難辦案件（當(dāng)事人一方或雙方托關(guān)系來影響案件的辦理）這四類，〔2 〕依此將法律自身所導(dǎo)致的疑難案件僅僅視為難辦案件的一部分。很有意思的一點(diǎn)是，有學(xué)者戲劇化地顛倒了疑難案件與難辦案件之間的關(guān)系，比如，蘇力就主張“難辦案件”僅僅是指那些“有別于案情復(fù)雜、事實(shí)不清的‘疑難案件或影響巨大的‘重大案件，事實(shí)清楚卻沒有明確的法律可以適用，或適用的結(jié)果不合情理甚或有?！炖恚ㄋ^自然法），法官因此面臨艱難抉擇，需要‘造法或通過解釋‘造法” 〔3 〕的案件。

不難看出，以上兩種對(duì)于難辦案件的界定存在著極大的反差。前一種對(duì)難辦案件之外延的界定更廣，其不僅包括法律上的疑難案件，也包括事實(shí)、社會(huì)影響等因素所導(dǎo)致的棘手案件。相比之下，后一種界定實(shí)際上將疑難案件與難辦案件看作是一種并列的關(guān)系。更有意思的是，它認(rèn)為疑難案件“疑難”在事實(shí)和信息方面的不對(duì)稱，而難辦案件則“難”在法律的理解與適用方面，這里的難辦案件實(shí)際上是指一般意義上由法律自身所導(dǎo)致的疑難案件。由此可見，即便是在同意引入“難辦案件”這個(gè)稱謂的論者之間，在應(yīng)賦予該指稱以何種意義的問題上仍然存在著不同的見解。此外，當(dāng)一些學(xué)者指責(zé)“疑難案件”這個(gè)術(shù)語(yǔ)指代過于狹窄時(shí)，另一些學(xué)者則主張“疑難案件”這個(gè)指稱在漢語(yǔ)中已被濫用，繼而用“非典型案件”的稱謂取而代之?！? 〕以上種種界說雖不盡一致，但都看似有理，這向我們折射出了一條基本的信息，即選擇一個(gè)什么樣的指稱并不是最重要的，問題的關(guān)鍵在于應(yīng)賦予該指稱以何種意義。就像我們所看到的那樣，即便是在難辦案件的倡導(dǎo)者眼中，其具體含義也不盡相同。

由于筆者討論的是中國(guó)司法語(yǔ)境中的特殊案件，所以，有必要在概念的選擇和使用上作一個(gè)清楚的交代。鑒于學(xué)界已經(jīng)習(xí)慣將“疑難案件”作為簡(jiǎn)單案件的對(duì)立項(xiàng)來使用，而引入新的概念、指稱又有可能制造新的混亂，比如，前述對(duì)“難辦案件”的界定所呈現(xiàn)出的某種含混性，筆者仍然選擇使用“疑難案件”這個(gè)稱謂，意指所有那些由法律自身因素以及法律之外的其他社會(huì)因素所導(dǎo)致的非簡(jiǎn)單案件。也就是說，如無特別說明，下文所稱的疑難案件不僅包括法律上的疑難案件，也包括事實(shí)疑難、影響疑難、關(guān)系疑難等諸多類型的特殊案件。通過實(shí)證調(diào)研，〔5 〕筆者也發(fā)現(xiàn)以上這種界定和在調(diào)研中的發(fā)現(xiàn)基本上是一致的，當(dāng)被問及“您認(rèn)為什么樣的案件才是真正的疑難案件”時(shí)，許多法官將焦點(diǎn)集中在了“法律上疑難的案件”。另外，按照票數(shù)高低依次還有事實(shí)疑難案件、證據(jù)調(diào)查困難案件、新型案件、民意比較大（公眾關(guān)注度高）的案件、領(lǐng)導(dǎo)批示的案件、當(dāng)事人托關(guān)系的案件等。顯然，在他們的眼中后一類案件也是疑難案件。依照他們的理解，凡是在裁判中遭遇疑難和困惑的案件都可以歸于疑難案件之列，無論是這種困難是來自于法律的理解與適用方面，還是來自于法律之外的其他方面的因素。

與此相關(guān)，從中國(guó)基層法院的審判實(shí)踐來看，疑難案件所呈現(xiàn)出來的種類也極其繁多。按照其出現(xiàn)頻次的高低，主要有：（1）出現(xiàn)法律漏洞的案件，這類案件在實(shí)踐中較為普遍，當(dāng)沒有現(xiàn)成的法律條文可供法官直接適用時(shí)案件就會(huì)變得疑難，比如農(nóng)村的房屋是否可以買賣的問題?！? 〕（2）當(dāng)事人“胡攪蠻纏”、以上訪相威脅的案件，不少法官在問卷中提供了一些他們?cè)诓门羞^程中所遇到過的這類案件，多數(shù)時(shí)候這些案件并不直接涉及在法律適用上疑難的問題，而只是當(dāng)事人對(duì)于案件結(jié)果不滿意，試圖以上訪來給裁判者施加壓力，從而迫使法官作出對(duì)己方有利的判決。〔7 〕（3）存在著數(shù)條可供法官選擇的法律規(guī)則，如此一來裁判結(jié)論并不具有唯一性。〔8 〕（4）新型案件，主要是指事實(shí)構(gòu)造獨(dú)特、新穎的案件，它與法律漏洞型疑難案件之間有一定的交叉。〔9 〕（5）當(dāng)事人一方或雙方請(qǐng)托關(guān)系，本級(jí)或上級(jí)法院的領(lǐng)導(dǎo)、政法委或其他政府官員介入并干涉案件的裁判?！?0 〕基層社會(huì)更多地是一種熟人社會(huì)，關(guān)系網(wǎng)絡(luò)在其中的作用更加明顯、有效，“打官司就是打關(guān)系”這種觀念是造成當(dāng)事人厭訟、懼訟的一個(gè)重要原因。（6）在當(dāng)?shù)赜绊戄^大或民意較大的案件，這類案件可能影響社會(huì)的穩(wěn)定，因而變得很“難辦”，比較具有代表性的是非法集資的案件?！?1 〕此外，還有其他一些案件，比如說存在著法律規(guī)則與法律原則相沖突的案件。

（二）中國(guó)基層法官對(duì)待疑難案件的態(tài)度

前文指出疑難案件不僅是理論問題，同時(shí)也是一個(gè)實(shí)踐問題。對(duì)此，最具有發(fā)言權(quán)就是投身于審判一線的法官，他們?cè)陂L(zhǎng)年累月的審判實(shí)踐中會(huì)遇到各種各樣的案件，在處理這些案件的過程中積累了豐富的裁判經(jīng)驗(yàn)。因此，對(duì)中國(guó)基層法官對(duì)待疑難案件的基本態(tài)度進(jìn)行考察，不僅是必要的而且是十分有益的。在接下來這一部分中，筆者通過對(duì)實(shí)證調(diào)研材料的統(tǒng)計(jì)和分析，來客觀描述基層法官對(duì)待疑難案件所秉持的基本看法。從疑難案件產(chǎn)生的數(shù)量來看，存在逐年不斷增長(zhǎng)的趨勢(shì)，各類新型案件的出現(xiàn)就是一個(gè)很好的例證，比如網(wǎng)絡(luò)遺產(chǎn)的繼承、受精胚胎的處理、虛擬財(cái)產(chǎn)的盜竊等，在某種程度上說“司法變得越來越復(fù)雜了”?！?2 〕我們?cè)賮砜纯匆呻y案件的分布情況，根據(jù)調(diào)研統(tǒng)計(jì)，疑難案件主要發(fā)生在民商事領(lǐng)域，其中合同和侵權(quán)是疑難案件的高發(fā)領(lǐng)域，這或多或少是因?yàn)樵诨鶎臃ㄔ菏芾淼陌讣忻袷掳讣冀^對(duì)數(shù)量，而在民事案件中又以合同和侵權(quán)類型的案件居多。此外，在刑事和行政領(lǐng)域也難以避開疑難案件的產(chǎn)生。對(duì)于實(shí)踐中為何會(huì)產(chǎn)生疑難案件，法官們的看法也不盡一致，有的認(rèn)為“社會(huì)生活事實(shí)變幻多端，法律是相對(duì)穩(wěn)定、靜止和滯后的”；也有的認(rèn)為“立法過于原則化，實(shí)踐中不太好操作”。此外，還有的認(rèn)為“法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)差、當(dāng)事人胡攪蠻纏或國(guó)家法與民間法存在沖突”等。歸納起來，案件疑難的產(chǎn)生既有法律自身的原因，也有法律之外的因素。

從理論上看，劃分簡(jiǎn)單案件與疑難案件是必要的、有意義的。然而在實(shí)踐中，法官是否需要有意識(shí)地區(qū)分簡(jiǎn)單案件和疑難案件？調(diào)研顯示，除了個(gè)別沒有作答的之外，30%的人認(rèn)為自己會(huì)有意識(shí)地作這種區(qū)分，42%的人認(rèn)為自己不會(huì)有意識(shí)地進(jìn)行區(qū)分，此外還有27%的人主張“只有在不知道怎么處理時(shí)，才會(huì)下意識(shí)地考慮它是不是一個(gè)疑難案件”?？梢?，大多數(shù)法官在裁判一開始時(shí)并不會(huì)有意識(shí)地去判定案件疑難與否，而只有在后續(xù)的裁判過程中遭遇困難或阻力時(shí)這一區(qū)分才變得必要。緊接著，對(duì)于“您認(rèn)為是否需要學(xué)界提供一套區(qū)分簡(jiǎn)單和疑難案件的標(biāo)準(zhǔn)/指南”這個(gè)問題，除去未作答的數(shù)位法官，認(rèn)為需要和不需要這樣一套標(biāo)準(zhǔn)的各占21%，另有6%的人認(rèn)為要不要這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)都無所謂，此外還有49%的人認(rèn)為“實(shí)踐中的情形太復(fù)雜，以至于根本無法提供一套普遍適用的判別標(biāo)準(zhǔn)”。法律的規(guī)定是相對(duì)穩(wěn)定（固定或確定）的，而案件的事實(shí)則是變幻萬千、紛繁復(fù)雜的，大多數(shù)法官并不期待（也沒有信心相信）學(xué)界能夠?yàn)閷?shí)踐中劃分簡(jiǎn)單案件與疑難案件提供一個(gè)普適性的標(biāo)準(zhǔn)。最后，離開了這樣一種通用的判別指南，法官憑借什么來判定一個(gè)案件究竟是否疑難呢？大部分人認(rèn)為是憑借經(jīng)驗(yàn)和法學(xué)理論知識(shí)，還有一部分人認(rèn)為是要靠直覺和法感。其實(shí)，在實(shí)踐中這四種要素很多時(shí)候在共同發(fā)揮作用，當(dāng)然，我們也可以使用一個(gè)更專業(yè)的表述，即憑借價(jià)值判斷 〔13 〕來探知一個(gè)案件究竟是簡(jiǎn)單案件還是疑難案件。

二、裁判疑難案件的正式制度

疑難案件是司法實(shí)踐中無法避免的客觀現(xiàn)象，當(dāng)法官遇到疑難案件時(shí)不得以法律沒有規(guī)定為由拒絕裁判，它必須給案件當(dāng)事人一個(gè)“說法”，那么怎么得出這樣一個(gè)“說法”是需要裁判智慧的。接下來，我們就進(jìn)入對(duì)“中國(guó)法官如何在實(shí)踐中處理疑難案件”這個(gè)問題的討論。通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中法官最先想到的是尋找類似的判決來參照和學(xué)習(xí)，其次是將案件提交審判委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“審委會(huì)”）討論，再次是請(qǐng)求庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)等領(lǐng)導(dǎo)的指示，然后是請(qǐng)求上級(jí)法院的批復(fù)，最后是訴諸于一般性的法律原則（比如公平或正義原則）來裁判。除此之外，還有一些法官提出要向老同志或經(jīng)驗(yàn)豐富的法官請(qǐng)教，或者同其他人一起進(jìn)行討論、學(xué)習(xí)和研究等。仔細(xì)研究不難發(fā)現(xiàn)，這些經(jīng)驗(yàn)或方法在一定程度上展現(xiàn)出了中國(guó)司法在應(yīng)對(duì)疑難案件時(shí)一些獨(dú)特的特點(diǎn)。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，筆者將它們分別歸納為“正式制度”和“非正式制度”兩類，本部分將著重探討審委會(huì)集體討論、最高人民法院司法批復(fù)以及案例指導(dǎo)這三種正式的制度，后一部分將繼續(xù)來檢討中國(guó)司法應(yīng)對(duì)疑難案件的幾種非正式制度。

（一）審判委員會(huì)集體討論

審委會(huì)一直是學(xué)界討論的熱點(diǎn)話題，對(duì)于審委會(huì)的設(shè)置及運(yùn)行有不少批評(píng)。筆者主要關(guān)注審委會(huì)在疑難案件裁判方面所可能發(fā)揮的作用及限度。從起源與功能上來看，它有點(diǎn)類似于醫(yī)學(xué)實(shí)踐中的會(huì)診，即數(shù)個(gè)醫(yī)生集中在一起共同討論疑難病癥的治療方案，包括同一科室內(nèi)部、各個(gè)科室之間、同級(jí)法院之間以及上下級(jí)法院之間的會(huì)診?！?4 〕在法律體制中設(shè)置審委會(huì)的一個(gè)重要初衷，就是為了應(yīng)對(duì)一些重大、復(fù)雜的案件，它試圖運(yùn)用集體的智慧、平等的商討來解決疑難法律問題。就其本質(zhì)而言，它是一種建立在個(gè)人決策基礎(chǔ)之上的群體決策，“通過個(gè)體間的聯(lián)合來實(shí)現(xiàn)更優(yōu)化的決策，而且它不是個(gè)體決策簡(jiǎn)單的相加和平均，而有其自身優(yōu)勢(shì)”，“群體決策提供的信息、方案比較豐富，具有‘增效作用，在易出錯(cuò)時(shí)也有更多的檢驗(yàn)和矯正機(jī)制。” 〔15 〕以上這種優(yōu)勢(shì)很明顯、直觀、實(shí)用，但是這種群體決策也存在一些問題，比如效率不高、責(zé)任不清、少數(shù)控制多數(shù)、容易出現(xiàn)隨大波的現(xiàn)象等?！度嗣穹ㄔ航M織法》對(duì)于審委會(huì)之設(shè)立有明確的規(guī)定。該法第10條規(guī)定：“各級(jí)人民法院設(shè)立審判委員會(huì)，實(shí)行民主集中制。審判委員會(huì)的任務(wù)是總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，討論重大的或者疑難的案件和其他有關(guān)審判工作的問題?！彼话阌稍洪L(zhǎng)、副院長(zhǎng)、各業(yè)務(wù)庭庭長(zhǎng)等人員所組成，人數(shù)一般是9人或11人，會(huì)議通常是在院長(zhǎng)的主持下進(jìn)行。

顯然，審委會(huì)的任務(wù)主要集中在兩個(gè)方面：一是討論重大的或者疑難的案件；二是總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)和處理審判中的其他問題，〔16 〕這里主要從前一個(gè)功能的視角來切入討論。首先我們面臨的一個(gè)重要問題在于，什么樣的案件有資格送至審委會(huì)討論？《人民法院組織法》規(guī)定的是“重大的或者疑難的案件”，那么，什么是“重大的”案件？什么又是“疑難的”案件？“疑難”僅僅是指法律適用上的疑難還是同時(shí)包括事實(shí)上的疑難？2010年，最高人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于改革和完善人民法院審判委員會(huì)制度的實(shí)施意見》的通知（以下簡(jiǎn)稱“實(shí)施意見”）第8條至第10條對(duì)各級(jí)法院審委會(huì)討論的案件范圍作了一個(gè)大致的劃定，第11條具體規(guī)定了合議庭可提請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)決定提交審判委員會(huì)討論的案件范圍：（1）合議庭意見有重大分歧、難以作出決定的案件；（2）法律規(guī)定不明確，存在法律適用疑難問題的案件；（3）案件處理結(jié)果可能產(chǎn)生重大社會(huì)影響的案件；（4）對(duì)審判工作具有指導(dǎo)意義的新類型案件；（5）其他需要提交審判委員會(huì)討論的疑難、復(fù)雜、重大案件。這些雖然細(xì)化了《人民法院組織法》的規(guī)定，但是仍然為實(shí)踐中擴(kuò)大送審委會(huì)討論的案件范圍留下了解釋空間?！?7 〕筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，提交至基層法院審委會(huì)討論的案件包括法律適用疑難、法律關(guān)系復(fù)雜、事實(shí)疑難、人數(shù)多影響大、領(lǐng)導(dǎo)重視、證據(jù)調(diào)查困難、涉訴信訪等諸多類型的案件。另外，由于錯(cuò)案追責(zé)制的存在，也在某種程度上“刺激著”法官將手中的部分案件轉(zhuǎn)移至審委會(huì)討論，案件的轉(zhuǎn)移對(duì)法官而言意味著審判責(zé)任的轉(zhuǎn)移和職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避。

在一個(gè)案件符合入選審委會(huì)討論的門檻條件之后，接下來就要關(guān)注在審委會(huì)上的發(fā)言、討論和決定了。《最高人民法院審判委員會(huì)工作規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱“工作規(guī)則”）對(duì)最高人民法院審委會(huì)的工作程序進(jìn)行了規(guī)范化，但是對(duì)于高級(jí)、中級(jí)及基層法院審委會(huì)如何進(jìn)行議事則缺乏統(tǒng)一的規(guī)定或解釋。盡管部門法院根據(jù)“實(shí)施意見”和“工作規(guī)則”制定了相應(yīng)的審委會(huì)議事規(guī)則，但實(shí)踐中的具體運(yùn)行機(jī)制仍然不盡一致。通常的做法是，先由案件的承辦人向?qū)徫瘯?huì)委員介紹案情、陳述案件重大、疑難或難辦之處，并且通常承辦人也會(huì)就案件的法律適用提出自己的觀點(diǎn)或看法，并且在后續(xù)的討論中隨時(shí)要準(zhǔn)備回答審委會(huì)委員所提出的問題。審委會(huì)委員發(fā)表意見的順序一般遵照“職務(wù)高的后發(fā)言”的順序，這是為了避免“高職務(wù)的發(fā)表意見后影響職務(wù)低的人發(fā)表意見”。〔18 〕審委會(huì)討論后的最終決定無非三種：第一，同意承辦人的意見或法律適用方案?！叭绻修k人對(duì)案情的介紹和分析比較清晰、全面，所擬適用的法律比較準(zhǔn)確，那么，審委會(huì)成員就不會(huì)發(fā)表相反意見?！?〔19 〕以此形成審委會(huì)的討論決定，并要求承辦人（合議庭）據(jù)此結(jié)案。第二，不同意承辦人所發(fā)表的意見。審委會(huì)經(jīng)過討論形成另一套多數(shù)意見，承辦人（合議庭）照此執(zhí)行，如有異議須報(bào)經(jīng)院長(zhǎng)或副院長(zhǎng)決定是否提交審判委員會(huì)重新討論決定。第三，實(shí)踐中審委會(huì)也可能無法形成多數(shù)意見，可能出現(xiàn)了多種不一致的意見，〔20 〕此時(shí)有可能會(huì)經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)呈報(bào)上級(jí)法院請(qǐng)求給予審判指示?！?1 〕審委會(huì)這種制度所存在的問題及改進(jìn)，在本文的第四部分會(huì)有更加詳細(xì)的討論，接下來我們進(jìn)入對(duì)最高人民法院司法批復(fù)制度的分析。

（二）最高人民法院司法批復(fù)

最高人民法院是我國(guó)最高司法審判機(jī)關(guān)，除了行使審判職能（法律規(guī)定屬于其管轄范圍內(nèi)以及它認(rèn)為應(yīng)由自己來審理的一審案，對(duì)高級(jí)人民法院、專門人民法院判決、裁定不服的上訴和抗訴案件，以及最高人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出的抗訴案件）之外，它的另一項(xiàng)重要職能就是對(duì)審判中的具體法律問題進(jìn)行解釋，也有學(xué)者注意到了最高人民法院在公共政策創(chuàng)制方面的重要功能和作用?！?2 〕1997年6月23日最高人民法院印發(fā)《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定的通知》，將司法解釋的形式分為三種形式：“解釋”、“規(guī)定”與“批復(fù)”。2007年3月最高人民法院通過的《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》中將司法解釋的形式分為“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”四種?？梢姟芭鷱?fù)”是廣義的司法解釋的一種類型，也可以稱之為“批復(fù)類司法解釋”，它是指對(duì)高級(jí)人民法院、解放軍軍事法院在審判工作中具體運(yùn)用法律問題的請(qǐng)示所作的答復(fù)。這一制度是如何形成的呢？新中國(guó)建立初期廢除了國(guó)民政府的《六法全書》之后，法制建設(shè)面臨著一種“百?gòu)U待舉，百業(yè)待興”的局面，生活中許多問題難免缺乏法律的規(guī)定或即使有相關(guān)規(guī)定也并不明確，地方法院的法官如果自己獨(dú)立作出決定難免會(huì)帶來較大的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任，〔23 〕通過層層請(qǐng)示將審判中的疑難問題上報(bào)至最高人民法院來統(tǒng)一解決，正是在這種背景下“批復(fù)”制度應(yīng)運(yùn)而生。

最高人民法院的司法批復(fù)制度的特色在于，通過這樣一種法定的請(qǐng)示與批復(fù)的程序，由兩級(jí)法院共同解決疑難法律問題或裁判疑難案件。具體的程序是“先由高級(jí)人民法院將手頭疑難案件中的法律解釋疑義部分以‘請(qǐng)示的形式呈請(qǐng)最高人民法院決議，最高人民法院在經(jīng)過審判委員會(huì)內(nèi)部討論決定后以‘批復(fù)形式將解釋決定下達(dá)給提出請(qǐng)示的法院并由后者依據(jù)解釋作出具體裁判。” 〔24 〕但實(shí)踐中更多的情形是，呈報(bào)請(qǐng)求最初源自于基層法院或者中級(jí)法院，這些地方法院在審判長(zhǎng)遇到解決不了的疑難法律問題時(shí)，通過層層上報(bào)至高級(jí)人民法院，高級(jí)人民法院再根據(jù)上述相應(yīng)程序提交至最高人民法院討論是否做出批復(fù)。在訪談的過程中，一位擁有長(zhǎng)達(dá)三十余年審判經(jīng)驗(yàn)的資深法官告訴筆者，在成文法的框架下法官不敢去冒創(chuàng)制規(guī)則之危險(xiǎn)，而在審判實(shí)踐中法官們又常常特別地依賴裁判規(guī)則，那么，當(dāng)他們無法從既有的法律中尋找到可供直接適用的裁判規(guī)則時(shí)，很可能就會(huì)將這個(gè)疑難法律問題層層上報(bào)至最高人民法院，試圖請(qǐng)求后者能夠通過司法解釋或司法批復(fù)的形式為他們創(chuàng)制一個(gè)裁判規(guī)則。這實(shí)際上已經(jīng)突破了法定的兩級(jí)（高級(jí)人民法院與最高法院）法院來共同解決疑難法律問題的限度。與一般司法解釋不太一樣的地方在于，司法批復(fù)制度具有較強(qiáng)的個(gè)案指示性，它更多地是針對(duì)個(gè)案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)給予下級(jí)法院相關(guān)的意見性批復(fù)。就其發(fā)揮作用的具體方式，主要體現(xiàn)為明確法律疑義和創(chuàng)設(shè)裁判規(guī)則兩個(gè)方面。在具體的論證方法上，司法批復(fù)的主文內(nèi)容直接給出解釋或證立的具體方案，并以最高人民法院審委會(huì)的集體權(quán)威擔(dān)保決定內(nèi)容的證明效力。〔25 〕

（三）案例指導(dǎo)制度

新近被確立的案例指導(dǎo)制度，也可以被看作是用以處理疑難案件的一種正式制度，并且是一種較為新型的制度模式?！?6 〕對(duì)此，我們可以從兩個(gè)方面來理解：一方面，能夠入選指導(dǎo)性案例選編范圍的案例多多少少不同于常規(guī)的簡(jiǎn)單案件。它往往具有一定的疑難性、代表性和指導(dǎo)性，否則，即使被選編成指導(dǎo)性案例在實(shí)踐中也很難發(fā)揮什么指導(dǎo)意義。最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“規(guī)定”）第2條規(guī)定，指導(dǎo)性案例是指符合以下條件的案例：（1）社會(huì)廣泛關(guān)注的；（2）法律規(guī)定比較原則的；（3）具有典型性的；（4）疑難復(fù)雜或者新類型的；（5）其他具有指導(dǎo)作用的案例?？梢?，疑難復(fù)雜或新類型的案例是指導(dǎo)性案例之選編的重要來源之一。另一方面，大陸法系的法官對(duì)制定法有一種天然的依賴，成文的規(guī)則能夠?yàn)榘讣牟门刑峁┖軓?qiáng)的安全感。既然如此，他們?yōu)槭裁催€會(huì)有訴諸于“案例”的傾向呢？這是因?yàn)?，“指?dǎo)性案例涵蓋了社會(huì)現(xiàn)實(shí)中存在的主要熱點(diǎn)和難點(diǎn)問題，案例的積累為立法建議和司法解釋的制定提供了有針對(duì)性和代表性的素材，增強(qiáng)了說服力和可信度，促進(jìn)法律發(fā)展更能契合社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要?！?〔27 〕筆者在調(diào)研中也發(fā)現(xiàn)，基層法官對(duì)案例指導(dǎo)制度的功能期待主要體現(xiàn)為這樣幾個(gè)方面：（1）統(tǒng)一法律適用和減少類似案件不類似審判；（2）制約法官的審判行為和控制其自由裁量權(quán)；（3）應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中頻發(fā)的疑難案件；（4）讓當(dāng)事人滿意，同時(shí)還有宣傳法制和教育民眾的作用；（5）溝通司法與社會(huì)、理論與實(shí)踐。

與“規(guī)定”第2條的內(nèi)容基本一致，根據(jù)筆者的調(diào)研統(tǒng)計(jì)，基層法官認(rèn)為指導(dǎo)性案例從性質(zhì)上講主要是以案釋法型案件、拓展或填補(bǔ)法律空白型案件、新型案件、社會(huì)影響重大的案件等。在中國(guó)的司法語(yǔ)境下，以上幾類案件都可以歸之于前面所界定的疑難案件。與此相對(duì)應(yīng)，從案例指導(dǎo)制度所實(shí)際發(fā)揮的功能來看，首先在于解釋法律，即在個(gè)案中將抽象的法律規(guī)定具體化、將模糊的法律規(guī)定清晰化、將沖突的法律規(guī)定一致化，從而使得相應(yīng)規(guī)定在日后的司法實(shí)踐中變得容易適用?？梢哉f，大多數(shù)指導(dǎo)性案例發(fā)揮的都是此類功能。我們舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，比如，在指導(dǎo)性案例24號(hào)（榮寶英訴王陽(yáng)、永誠(chéng)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司江陰支公司機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案）中，確立了交通事故中受害人的體質(zhì)狀況對(duì)損害后果的影響不屬于可以減輕侵權(quán)人責(zé)任的法定情形，從而也就進(jìn)一步解釋和界定了《侵權(quán)責(zé)任法》第26條（“被侵權(quán)人對(duì)損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任”）中的“侵權(quán)”究竟何意。案例指導(dǎo)制度的另一個(gè)重要功能在于創(chuàng)制規(guī)則和填補(bǔ)漏洞，當(dāng)法律沉默時(shí)指導(dǎo)性案例有時(shí)會(huì)對(duì)既有的法律作出一定的突破和發(fā)展。指導(dǎo)性案例為待審案件的法律漏洞填補(bǔ)提供了較為精細(xì)的方法，尤其是對(duì)與之類似案件的法律漏洞填補(bǔ)，更是提供了一套完整、具體并已經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)的漏洞填補(bǔ)方法指引，幫助法官迅速完成法律漏洞的填補(bǔ)工作，提高審判的效率；從規(guī)則的生成來講，相較于法律或規(guī)范性的司法解釋的制定而言，指導(dǎo)性案例的形成則要簡(jiǎn)便得多，能夠更及時(shí)地實(shí)現(xiàn)法律漏洞的填補(bǔ)。類似的例子是指導(dǎo)性案例15號(hào)（徐工集團(tuán)工程機(jī)械股份有限公司訴成都川交工貿(mào)有限責(zé)任公司等買賣合同糾紛案）將“法人人格混同”也并行納入《公司法》第20條第3款“法人人格否認(rèn)”的情形，其實(shí)是變相地補(bǔ)充了該條款的內(nèi)容，拓展了其適用范圍。

三、裁判疑難案件的非正式制度

除了以上數(shù)種正式制度之外，還有一些重要的非正式制度或方法，它們?cè)谝呻y案件的處理方面也發(fā)揮著重要作用。既然是非正式制度，首先這意味著它們的存在并無直接的、明確的法律規(guī)定，而是在實(shí)踐中由裁判者所總結(jié)、摸索出來的一些習(xí)慣、經(jīng)驗(yàn)和方法。它們雖然不像正式制度那樣具備法定的形式和地位，但是在實(shí)踐中卻發(fā)揮著同樣甚至有時(shí)是更加重要的作用。需留意的是，正式制度與非正式制度之間并不是一種截然對(duì)立的關(guān)系，個(gè)別的非正式制度與正式制度在某些方面仍存在著交叉。比如，在前面所提到的最高人民法院的司法批復(fù)制度，在一定程度上就和個(gè)案請(qǐng)示制度存在著關(guān)聯(lián)，始于地方法院的個(gè)案請(qǐng)示經(jīng)過層層上報(bào)，最終可能會(huì)啟動(dòng)最高人民法院的司法批復(fù)程序。又比如，審判長(zhǎng)聯(lián)席會(huì)議制度在實(shí)踐中也經(jīng)常會(huì)成為決定案件是否送交審委會(huì)討論的前置程序。再比如，尋找和參照類似的案件除了包括指導(dǎo)性案例，還可能包括其他一些雖不具備指導(dǎo)性案例之形式，但卻同樣具有重要參照價(jià)值和意義的案例。

（一）個(gè)案請(qǐng)示制度

案件請(qǐng)示的制度可以看作是司法行政化的一種表現(xiàn)。它是指法院內(nèi)部對(duì)于一些比較重要的事務(wù)習(xí)慣性地向領(lǐng)導(dǎo)或上級(jí)請(qǐng)示匯報(bào)，雖然法律對(duì)此并沒有直接的、明文的規(guī)定，但這已成為各級(jí)法院的一種辦案方式和審判慣例?！?8 〕個(gè)案請(qǐng)示可以在橫向與縱向兩個(gè)方向進(jìn)行，并且通常是橫向請(qǐng)示在先，當(dāng)橫向請(qǐng)示仍然解決不了問題時(shí)才會(huì)轉(zhuǎn)向縱向請(qǐng)示。目前學(xué)者的關(guān)注仍然主要集中在縱向請(qǐng)示上，人們想當(dāng)然地認(rèn)為請(qǐng)示就是下級(jí)向上級(jí)垂詢并期望得到相應(yīng)的答復(fù)或指示，比如，萬毅認(rèn)為案件請(qǐng)示制度就是指“下級(jí)法院在審理案件過程中，就案件的實(shí)體處理或程序問題以口頭或書面形式向上級(jí)法院請(qǐng)示，上級(jí)法院予以答復(fù)的制度”。〔29 〕另外，即便是在縱向的請(qǐng)示中，也存在著兩種不同的形式：一種是為大家所普遍注意到的“自下而上”的請(qǐng)示，另一種是“自上而下”的案件調(diào)閱。侯猛注意到了這一點(diǎn)，他談到分管副院長(zhǎng)甚至庭長(zhǎng)不僅可以“發(fā)現(xiàn)”并調(diào)閱已經(jīng)生效的案件，實(shí)際上對(duì)于正在審理的案件也有調(diào)閱權(quán)，并且他認(rèn)為院長(zhǎng)或庭長(zhǎng)調(diào)閱案件的動(dòng)力主要來自外部力量的干預(yù)或其他機(jī)關(guān)的介入?！?0 〕另外一種形式的請(qǐng)示也鮮有人論及，這就是橫向的案件請(qǐng)示，包括同一法院內(nèi)部的請(qǐng)示、向同級(jí)黨委或政法委的請(qǐng)示。

個(gè)案請(qǐng)示制度是怎樣產(chǎn)生的呢？它所產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)原因可能是多方面的。首先，上下級(jí)法院本應(yīng)是一種監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，實(shí)踐中卻異化為一種領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的行政關(guān)系，“上級(jí)法院的法官可以在下級(jí)法院法官審判案件時(shí)，作出批示、指示，甚至提前介入下級(jí)法院的審判活動(dòng)，而下級(jí)法官基于現(xiàn)實(shí)的上下級(jí)關(guān)系，只能接受、服從”?！?1 〕其次，我國(guó)司法管理體系中由于錯(cuò)案追責(zé)制、審判績(jī)效考核制的存在，法官為了避免承擔(dān)責(zé)任，往往會(huì)通過請(qǐng)示制度來實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任的轉(zhuǎn)移（準(zhǔn)確地說是“風(fēng)險(xiǎn)上移”）。在組織體系中，每一層級(jí)都在追求最少的錯(cuò)誤和最多的成就。特別是遇到具有一定風(fēng)險(xiǎn)的新情況、新問題時(shí)，人們會(huì)運(yùn)用各種方式避免錯(cuò)誤，降低風(fēng)險(xiǎn)，減少成本。由于審級(jí)的存在，一審法官擔(dān)心自己的判決在上訴審中被撤銷，所以在作出裁判前想盡可能了解上級(jí)法院（法官）對(duì)該案的傾向性意見或態(tài)度，為此主動(dòng)向上級(jí)法院“匯報(bào)”和“請(qǐng)示”便是一種最為便捷、安全的途徑。同時(shí)上級(jí)法院為維護(hù)自己的權(quán)威和建立同下級(jí)法院的良好關(guān)系，在作出影響下級(jí)法院法官之利益的裁判（比如，撤銷原判或直接改判）前，也會(huì)十分慎重并和下級(jí)法院的主審法官事先進(jìn)行溝通和協(xié)商。再次，上級(jí)法院法官的專業(yè)素質(zhì)可能會(huì)更高，對(duì)疑難案件的處理能力可能會(huì)更高一些。〔32 〕因此，在裁判中遇到疑難案件時(shí)，可能會(huì)想當(dāng)然地認(rèn)為上級(jí)法院（法官）會(huì)處理得更好。

接下來，我們討論案件請(qǐng)示的一般流程。首先要確定什么樣的案件需要請(qǐng)示、匯報(bào)？總的來說，主要有兩大類：第一類是復(fù)雜、疑難案件，比如，屬于新問題或者說吃不透法律的規(guī)定，需要通過請(qǐng)示才能推進(jìn)案件辦理的進(jìn)程；另一類是由于種種原因?qū)嶋H上卻比較“難辦”的案件（處理起來很棘手），比如，社會(huì)影響重大的案件、相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)介入或干預(yù)的案件、涉訴信訪案件等。因此，正如一些學(xué)者所指出的那樣：“下級(jí)法院不僅就重大、疑難案件向上級(jí)法院請(qǐng)示，而且對(duì)于在認(rèn)識(shí)上分歧較大或當(dāng)事人纏訟或上訴可能性較大的一般案件也向上級(jí)法院請(qǐng)示?！?〔33 〕誠(chéng)如前述，實(shí)踐中通常的做法首先是橫向的請(qǐng)示，即先在本級(jí)法院內(nèi)部按照程序進(jìn)行請(qǐng)示，先是合議庭內(nèi)部進(jìn)行評(píng)議，如果合議庭內(nèi)部存在分歧的，案件提交至審判長(zhǎng)聯(lián)席會(huì)議或者分管（副）庭長(zhǎng)；如果問題仍然不能解決，會(huì)繼續(xù)將案件送交給分管（副）院長(zhǎng)，再下一步就是將案件提交至審委會(huì)，審委會(huì)無法形成多數(shù)意見或內(nèi)部分歧較大的，經(jīng)由院長(zhǎng)決定會(huì)向上級(jí)法院進(jìn)行請(qǐng)示，甚至該案會(huì)被一層層提交至最高人民法院，最高人民法院可對(duì)此進(jìn)行批復(fù)或答復(fù)，該批復(fù)具有司法解釋的效力。以上我們談?wù)摰闹皇钦降?、書面的?qǐng)示，當(dāng)然實(shí)踐中還有其他一些靈活的請(qǐng)示形式，比如，口頭請(qǐng)示、審判法官或庭長(zhǎng)直接通過電話或親自來人的方式進(jìn)行溝通或詢問。另外，與請(qǐng)示相對(duì)的就是答復(fù)，并不是對(duì)所有的請(qǐng)示都必須給予答復(fù)，同時(shí)答復(fù)的形式和內(nèi)容也具有多樣化。

（二）審判長(zhǎng)聯(lián)席會(huì)議制度

審判長(zhǎng)聯(lián)席會(huì)議是我國(guó)法院近年來在實(shí)踐中摸索出來的一種協(xié)商和討論疑難法律問題的新形式，由于對(duì)此缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)定，因此，從性質(zhì)上講目前它只是一種非正式的審判工作組織形式。這種制度形成的一個(gè)重要背景在于，2007年之前審判長(zhǎng)并不是一個(gè)固定的職稱，而是在審判中根據(jù)案件需要，在組成合議庭時(shí)由院長(zhǎng)或庭長(zhǎng)臨時(shí)指定一名審判員來?yè)?dān)任此職務(wù)，故審判長(zhǎng)是相對(duì)于合議庭而存在的一個(gè)概念。而隨著2007年《人民法院審判長(zhǎng)選任辦法（試行）》的出臺(tái)，審判長(zhǎng)不再像原來那樣隨案指定，而是變得相對(duì)固定，它由本庭資深或業(yè)務(wù)精深的法官來?yè)?dān)任，其司法地位和實(shí)際權(quán)力要低于庭長(zhǎng)和副庭長(zhǎng)，但卻高于一般的法官。實(shí)踐中，一個(gè)法院內(nèi)部的審判長(zhǎng)有時(shí)會(huì)聚在一起討論審判中的疑難問題，如此一來漸漸發(fā)展成了一種制度，并且在各級(jí)法院系統(tǒng)中得到了普遍的效仿和實(shí)行。對(duì)于其地位的評(píng)價(jià)學(xué)界有幾種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，審判長(zhǎng)聯(lián)席會(huì)議是庭長(zhǎng)的咨詢機(jī)構(gòu)，其出具的意見供庭長(zhǎng)決策時(shí)參考；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為審判長(zhǎng)聯(lián)席會(huì)議在功能上類似于一個(gè)小的審委會(huì)，其意見對(duì)于合議庭具有事實(shí)上的約束力；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為審判長(zhǎng)聯(lián)席會(huì)議是一個(gè)集體研讀審判業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，其意見對(duì)于合議庭僅具有參考的作用。如果僅僅將其看做是庭長(zhǎng)的咨詢機(jī)構(gòu)，似乎不必大肆進(jìn)行規(guī)范化和組織化。其功能大體上與審委會(huì)相似，但并不完全一樣，不僅可以討論案件，還可以進(jìn)行學(xué)術(shù)理論方面的交流和審判經(jīng)驗(yàn)方面的探討。另外，它的意見對(duì)于合議庭并不具有法律上的約束力。

無論怎樣評(píng)價(jià)這種制度在審判運(yùn)行中的地位，它在解決疑難案件方面所可能發(fā)揮的重要意義是不容置疑的。在實(shí)踐中，它與個(gè)案請(qǐng)示、審委會(huì)討論這兩種制度也發(fā)生了緊密的關(guān)聯(lián)，這表現(xiàn)在：實(shí)踐中形成的一個(gè)慣例是，經(jīng)審委會(huì)討論是下級(jí)法院向上級(jí)法院請(qǐng)示的一個(gè)必經(jīng)程序，而案件在聯(lián)席會(huì)議上討論往往又會(huì)成為一個(gè)案件是否提交審委會(huì)討論的前置程序。它具體是怎樣運(yùn)行的呢？這里涉及這樣幾個(gè)問題：首先，是審判長(zhǎng)聯(lián)席會(huì)議的組成情況，由于它是以庭為基本單位，所以它主要是由各庭的審判長(zhǎng)所組成，因而正、副庭長(zhǎng)以及本庭其他審判長(zhǎng)顯然是重要的參加人員，對(duì)于其他一些業(yè)務(wù)骨干原則上也可以參加會(huì)議，集思廣益共同商討疑難問題；其次，是審判長(zhǎng)聯(lián)席會(huì)議的工作內(nèi)容，以筆者所調(diào)研的十一所基層法院的上級(jí)法院（徐州市中級(jí)法院）所制定的《審判長(zhǎng)聯(lián)席會(huì)議規(guī)則》為例，其中，第2條規(guī)定了聯(lián)席會(huì)議的任務(wù)。它包括：（1）向?qū)徫瘯?huì)推薦可在本地區(qū)適用的典型判例；（2）研討疑難案件，對(duì)審判中出現(xiàn)的新情況、新問題提出建設(shè)性意見；（3）研究和商討審判工作和管理中的其他問題?！?4 〕可見，審判長(zhǎng)聯(lián)席會(huì)議主要是為了應(yīng)對(duì)審判中的疑難問題和新問題來展開工作的。再次，是聯(lián)席會(huì)議原則上由審判長(zhǎng)提起，由庭長(zhǎng)決定是否啟動(dòng)，民主商討、按照多數(shù)意見來形成最終決議。該決議原則上對(duì)于合議庭并不具有法律上的拘束力，對(duì)案件的最終裁決也只能產(chǎn)生一定的參考作用。

（三）尋找和參照類似的案件

在審判過程中遭遇疑難問題時(shí)，法官往往最先考慮的是能不能找到類似的案件，看看別的法官是怎么判的，眼前這個(gè)案件能不能在某些方面（比如，案件事實(shí)之定性、推理過程之進(jìn)行、裁判結(jié)果之形成）有所借鑒，從而通過參照類似案件來打開疑難問題的裁判思路。我們可以拿醫(yī)學(xué)來作一對(duì)比，在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域中也經(jīng)常會(huì)對(duì)一些典型病例或疑難病例的匯集、比較和研究，在臨床實(shí)踐中，醫(yī)生也會(huì)借助于一些類似的病例來輔助自己的臨床分析和決定。這種參照能力，在某種程度上是人之本能的最直接體現(xiàn)。案例就其性質(zhì)而言，分為指導(dǎo)性案例和一般性案例，兩者在我國(guó)雖然都不是正式的法律淵源，不能直接被當(dāng)做裁判的根據(jù)來引用，但它們對(duì)于審判多多少少都具有指導(dǎo)意義。不過兩者也有不同，指導(dǎo)性案例的代表性、指導(dǎo)性和可參照性遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般性案例，并且能夠被法官在判決書中加以援引。近年來，案例在實(shí)踐中所發(fā)揮的作用越來越大，案例的地位也越來越受到重視，越來越多的法官開始重視案例的參考作用，越來越多的律師開始在法庭上使用案例，越來越多的當(dāng)事人也開始在訴訟過程中援引案例?！?5 〕歸納成一點(diǎn)，就是人們的案例意識(shí)變得越來越強(qiáng)。〔36 〕參照類似的案件來審判不僅可以幫助裁判者打開疑難問題的思路，通過一定的積累可以形成裁決類似的案件一些經(jīng)驗(yàn)和方法。此外，還可以讓裁判者把握好相關(guān)法律的適用尺度，從而作到類似的案件得到類似的處理。

要想?yún)⒄疹愃瓢讣?，首先是能找到類似的案件，這是一個(gè)專業(yè)性較強(qiáng)的技術(shù)活。實(shí)踐中，類似案件進(jìn)入裁判過程的途徑主要有這樣兩種：（1）當(dāng)事人或代理人一方引述案例，多數(shù)法官對(duì)此的態(tài)度是“不回應(yīng)，但會(huì)主動(dòng)查詢或研究該案例”（占72%），還有一少部分人認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)予以回應(yīng)”（占17%）。（2）法官為打開裁判思路或形成判決結(jié)果，主動(dòng)去尋找類似的案件來參照、學(xué)習(xí)，根據(jù)調(diào)研在實(shí)踐中經(jīng)常用到的一些方法（按照使用頻次的高低來排順）有：通過法院內(nèi)網(wǎng)來檢索類似的判決、通過關(guān)鍵詞在互聯(lián)網(wǎng)上（比如，裁判文書網(wǎng)、北大法寶等）檢索類似的判決、查找相關(guān)的法學(xué)教科書和文章等。與此相關(guān)的一個(gè)重要問題是，有時(shí)可能會(huì)找到一些“看似相似”的判決，至于何為“法律上的相似”的判斷至關(guān)重要，比較多的法官認(rèn)為基本事實(shí)相似是判斷相似性的重要標(biāo)準(zhǔn)。在完成以上工作之后，接下來就是類似案件的參照了。需要說明，參照并不是機(jī)械地“模仿著葫蘆畫瓢”，它是一項(xiàng)高度專業(yè)化的法律思維活動(dòng)。一個(gè)案例的構(gòu)成要素是多方面的，包括案件事實(shí)、適用的法律根據(jù)、判決的說理和推理過程、案件的裁判結(jié)論等，究竟應(yīng)參照其中的何種內(nèi)容呢？這仍然是一個(gè)頗具爭(zhēng)議的問題，基層法官們對(duì)此也有不同的認(rèn)識(shí)，他們的答案集中于裁判理由、判決說理（推理過程）、裁判規(guī)則（法律適用）、裁判摘要（裁判要旨）這幾個(gè)方面，還有極少一部分人認(rèn)為裁判結(jié)論也可以參照。

（四）向他人學(xué)習(xí)和請(qǐng)教

尋找和參照類似案件的確是應(yīng)對(duì)疑難案件的一種重要辦法。除此之外，在調(diào)研中筆者還發(fā)現(xiàn)，當(dāng)法官遇到一些疑難問題時(shí)，他們還會(huì)經(jīng)常查找相關(guān)的法律教科書、論著和向同事、法學(xué)院的教授請(qǐng)教，或者向一些審判經(jīng)驗(yàn)豐富的退休法官請(qǐng)教。于是，我們進(jìn)入了最后一種非正式的制度（也很難說這就是一種制度，可能使用習(xí)慣或做法更準(zhǔn)確一些），即向他人學(xué)習(xí)和請(qǐng)教疑難問題的解決辦法。相對(duì)于其他幾種制度而言，其特點(diǎn)表現(xiàn)在：簡(jiǎn)便易行、實(shí)用性強(qiáng)、效率高。實(shí)踐中大家難免都會(huì)遇到一些靠一己之力解決不了的難題，這時(shí)候相互學(xué)習(xí)和請(qǐng)教就變得十分必要和重要。從現(xiàn)在法院從業(yè)人員的年齡、學(xué)歷和知識(shí)構(gòu)成上來看，呈現(xiàn)出了一種法官年輕化和高學(xué)歷化的趨勢(shì)，年輕法官的優(yōu)勢(shì)在于理論知識(shí)全面、理論化水平較高，其缺陷在于實(shí)踐審判經(jīng)驗(yàn)比較單薄，而年長(zhǎng)法官恰恰可以彌補(bǔ)這方面的不足，同時(shí)年長(zhǎng)法官也可以從年輕法官那里學(xué)習(xí)到一些新的理論知識(shí)。此外，我們看到，除了在法院內(nèi)部同事之間請(qǐng)教和學(xué)習(xí)之外，有條件的還會(huì)向法學(xué)院專家教授請(qǐng)教，沒有條件的可能會(huì)翻閱重要的法學(xué)教科書尋找對(duì)相關(guān)法條的解釋或相關(guān)問題的解決辦法，比，說翻閱較為常見的刑法學(xué)或民法學(xué)的教材，這是法律理論對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生作用的一個(gè)重要體現(xiàn)。

四、成因、問題及改革

以上所討論的各種制度和方法，在一定程度上反映了中國(guó)司法應(yīng)對(duì)疑難案件的獨(dú)特特點(diǎn)。之所以特殊，是因?yàn)樗鼈兊漠a(chǎn)生都有自己獨(dú)特的成因，比如說政治方面、歷史方面、社會(huì)方面的等。無論是正式制度還是非正式制度，在疑難案件的裁決方面都起到了十分重要的作用，緩解了法官在應(yīng)對(duì)疑難案件時(shí)的壓力。但是，同時(shí)我們也看到這些制度在實(shí)踐中所暴露出來的一些缺陷，使其陷入了一種十分尷尬的局面。在正式制度中審委會(huì)的產(chǎn)生時(shí)間較早、持續(xù)較長(zhǎng)、問題較多，而在非正式制度中個(gè)案請(qǐng)示制度最具有代表性，相比于其他幾種非正式制度，其“制度化”程度相對(duì)較高一些，同時(shí)其爭(zhēng)議也相對(duì)較大一些。出于這種考慮以及篇幅的限制，筆者僅僅選擇實(shí)踐中比較重要且爭(zhēng)議較大的審委會(huì)集體討論與個(gè)案請(qǐng)示這兩項(xiàng)制度，對(duì)其歷史成因、現(xiàn)存問題以及未來的改革走向作一些簡(jiǎn)單的分析和討論。

（一）審判委員會(huì)的程序化改革

審委會(huì)目前所遭受的比較多的批評(píng)是其較強(qiáng)的行政色彩有損于司法獨(dú)立的目標(biāo)，這種行政化表現(xiàn)在案件是否提交審判委員會(huì)討論由院長(zhǎng)決定，而審委會(huì)諸委員也是由院長(zhǎng)提請(qǐng)任免，會(huì)議的討論在院長(zhǎng)的主持下進(jìn)行，所以說，案件的裁決基本上仍在院長(zhǎng)的權(quán)力掌控之下。〔37 〕另外，在我國(guó)現(xiàn)行的政治和司法體制下，“當(dāng)擁有更高政治權(quán)威的機(jī)構(gòu)對(duì)法院的正常審判提出與法律不符的要求，甚至因?yàn)榉梢馔獾脑蛑苯酉蚍ㄔ菏┘訅毫r(shí)，法院院長(zhǎng)往往會(huì)通過審判委員會(huì)會(huì)議使法外干預(yù)的結(jié)果‘合法化和‘正當(dāng)化”?！?8 〕對(duì)于審委會(huì)的改革，學(xué)者們也提出了一些具體的建議和構(gòu)想。比如，主張建立專業(yè)審判委員會(huì)的制度，即按照專業(yè)選任各專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)業(yè)務(wù)精湛的法官組成專業(yè)委員會(huì)，比如民商事審判委員會(huì)、刑事審判委員會(huì)、行政審判委員會(huì)等。又比如，通過淡化職能將現(xiàn)行實(shí)權(quán)性審委會(huì)改造為咨詢性的審委會(huì)，當(dāng)合議庭和法官遇到重大、疑難案件而難以作出正確判決時(shí)，可提交審委會(huì)討論，但審委會(huì)不直接對(duì)所討論的案件作出判決，只就提交討論的問題發(fā)表咨詢意見，僅供法官在做判決時(shí)考慮。〔39 〕此外，還有人認(rèn)為審委會(huì)不僅不應(yīng)取消，反倒還應(yīng)得到進(jìn)一步的加強(qiáng)和完善?！?0 〕事實(shí)上，只有很少數(shù)的人持有這種觀點(diǎn)。

可以說，大多數(shù)人還是站在限制或制約審委會(huì)的立場(chǎng)一邊，這其中又有不同的思路和主張。第一種是從實(shí)體權(quán)力的伸縮上來限制審委會(huì)的運(yùn)行，亦即在審委會(huì)所討論的案件之提起、案件的范圍種類等多方面進(jìn)行限制?！皩?duì)審判委員會(huì)‘討論案件的范圍加以限制，明確和擴(kuò)大合議庭對(duì)除重大、疑難或復(fù)雜案件以外的‘一般案件既有審理權(quán)，也有最終審判權(quán)?！?〔41 〕審委會(huì)應(yīng)集中討論法律適用上存在疑難的案件，尤其是一些新類型的復(fù)雜案件，對(duì)于案件事實(shí)問題最好還是交由合議庭處理。第二種思路是從運(yùn)作程序上來改造審委會(huì)，這主要是針對(duì)審委會(huì)的行政化問題的，通過運(yùn)作程序的訴訟化改革來打破“審者不判，判者不審”的怪圈。為此，有些人主張審委會(huì)全體委員應(yīng)組成大合議庭來審理案件，而不是再以開小會(huì)、聽匯報(bào)的方式來決定案件的處理結(jié)果。同時(shí)，在審委會(huì)討論之前設(shè)置一個(gè)聽證程序，由訴訟雙方或其代理人到會(huì)陳述其各自的意見，從而可以貫徹直接言辭原則。為了做到讓裁判者（包括做出集體討論決定的審委會(huì)）親歷整個(gè)案件，在案件決定由審判委員會(huì)討論后，所有將要參加審判委會(huì)會(huì)議的委員都必須參加法庭審判活動(dòng)，這種參與可以采取旁聽的方式，也可以在法庭上設(shè)立審判委員會(huì)專席，所有委員必須參與法庭審判的全過程?！?2 〕這種程序化的改革可以規(guī)范審委會(huì)的運(yùn)行并確保其發(fā)揮應(yīng)有的制度性功能，將來?xiàng)l件許可時(shí)可以將審委會(huì)運(yùn)行的一些程序性規(guī)定寫入《人民法院組織法》，或者針對(duì)審委會(huì)的規(guī)范化運(yùn)行專門制定相應(yīng)的規(guī)范性文件。

（二）個(gè)案請(qǐng)示的訴訟化改造

學(xué)界對(duì)于案件請(qǐng)示的批評(píng)也一直不絕于耳?！?3 〕總的來說，理論界傾向于廢除這一制度?！?4 〕因?yàn)樵撝贫让黠@違背了審判獨(dú)立、直接審理等現(xiàn)代司法的基本理念，存在著侵犯當(dāng)事人訴權(quán)、導(dǎo)致訴訟效率低下等內(nèi)在缺陷?！?5 〕而相比之下，實(shí)務(wù)界（主要是法官和法院）認(rèn)為有其合理性，暫時(shí)應(yīng)予以保留。此處，我們附帶性地考察一下該制度產(chǎn)生的原因：（1）這是對(duì)于傳統(tǒng)的一種延續(xù)和發(fā)展，比如，萬毅就認(rèn)為請(qǐng)示制度是清末變法的附產(chǎn)品?！?6 〕（2）這一制度最初主要是為了應(yīng)對(duì)法律上的疑難案件，當(dāng)時(shí)一方面法制不健全，生活中很多事項(xiàng)欠缺法律的調(diào)整；另一方面，法官的職業(yè)化水平也相對(duì)較低?！?7 〕按理來說，隨著法制的健全和法官職業(yè)能力的提高，這種制度在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)逐漸會(huì)被弱化，案件請(qǐng)示的疏漏和概率會(huì)減少，但實(shí)踐中所表現(xiàn)出來的情形并非如此，這種制度非但沒有被減弱反而還有被增強(qiáng)的趨勢(shì)，這就涉及到（3）在現(xiàn)行司法系統(tǒng)大力落實(shí)錯(cuò)案追責(zé)的背景下，案件的上訴率、重審率和改判率被當(dāng)做評(píng)價(jià)辦案質(zhì)量的重要指標(biāo)，直接與法官個(gè)人的工資、獎(jiǎng)金以及晉升機(jī)會(huì)直接相掛鉤。〔48 〕如此一來，請(qǐng)示制度起到了一個(gè)很好的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移功能，它可以最大限度地幫助法官規(guī)避責(zé)任。（4）司法的科層結(jié)構(gòu)加劇了司法的行政化色彩，進(jìn)而導(dǎo)致了審判制度與行政管理制度的混同，一些行政領(lǐng)導(dǎo)有時(shí)會(huì)直接插手、過問案件，使得我們的審判制度并不是獨(dú)任審判或三人合議庭制，而是四人、五人甚至更多人的合議制。此外，在法院內(nèi)部也出現(xiàn)了事實(shí)上的審級(jí)制度，一級(jí)法院的審判決定實(shí)際上成為了一個(gè)在該法院內(nèi)部逐級(jí)審判過程的產(chǎn)物?！?9 〕討論個(gè)案請(qǐng)示制度，我們必須認(rèn)清其背后的諸多成因。

個(gè)案請(qǐng)示的確在一定程度上能夠緩解疑難案件裁判的壓力，并在一些特定的條件下能夠給裁判者提供必要的保護(hù)，但是這種制度所展現(xiàn)出來的較強(qiáng)的行政化色彩與司法的內(nèi)在性質(zhì)是格格不入的。那么，該如何改進(jìn)它呢？學(xué)者們的建議也是多種多樣的。以訴訟化來改造行政化是一條不錯(cuò)的思路?！度嗣穹ㄔ旱谒膫€(gè)五年改革綱要（2014—2018）》（以下簡(jiǎn)稱“四五綱要”）進(jìn)一步協(xié)調(diào)了上下級(jí)法院的職能分工，“完善提級(jí)管轄制度，明確一審案件管轄權(quán)從下級(jí)法院向上級(jí)法院轉(zhuǎn)移的條件、范圍和程序，充分發(fā)揮中級(jí)、高級(jí)人民法院通過提級(jí)審理重大、疑難、復(fù)雜和新類型案件”。借此來盡可能地壓縮個(gè)案請(qǐng)示存在的空間。

將個(gè)案請(qǐng)示的訴訟化改造與管轄權(quán)轉(zhuǎn)移進(jìn)行銜接，充分地體現(xiàn)了司法的靈活性。如果控制不嚴(yán)、適用不當(dāng)，則可能會(huì)加重上級(jí)法院的審判負(fù)擔(dān)，因此，在堅(jiān)持訴訟化改造這個(gè)大方向不變的前提下，還必須處理一些細(xì)節(jié)方面的問題。其中與我們所討論的主題直接相關(guān)、且比較重要的一個(gè)問題是，法院究竟可以就哪些案件依訴訟程序移交至上級(jí)法院來討論？《民事訴訟法》的規(guī)定是“認(rèn)為需要由上級(jí)人民法院審理的”，《行政訴訟法》內(nèi)容與此類似，也僅僅規(guī)定“認(rèn)為需要由上級(jí)人民法院審理或者指定管轄的”，唯獨(dú)《刑事訴訟法》規(guī)定了“案情重大、復(fù)雜的案件”，即便如此，何為“案情重大、復(fù)雜”在實(shí)踐中亦難以有一個(gè)確切的把握標(biāo)準(zhǔn)。為了壓縮個(gè)案請(qǐng)示在實(shí)踐中運(yùn)行的空間，必須在嚴(yán)格限制報(bào)請(qǐng)案件的性質(zhì)和類別，綜合最高法院所頒行的一些關(guān)于個(gè)案請(qǐng)示的規(guī)范性文件，對(duì)于案件的報(bào)請(qǐng)應(yīng)當(dāng)注意以下方面：（1）只能就法律適用問題進(jìn)行請(qǐng)示，對(duì)案件事實(shí)定性不得請(qǐng)示?！?0 〕顯然，實(shí)踐中的做法是不僅對(duì)法律適用而且就事實(shí)問題也進(jìn)行匯報(bào)、請(qǐng)示。（2）案件的性質(zhì)必須嚴(yán)格限定在社會(huì)影響重大的案件或者復(fù)雜疑難的案件，原則上除此之外的其他案件一概不得請(qǐng)示，比如僅涉及量刑爭(zhēng)議的刑事案件。（3）在案件請(qǐng)示之前，應(yīng)該先經(jīng)本法院的審委會(huì)討論。在報(bào)送案件時(shí)，應(yīng)提交正式請(qǐng)示報(bào)告并附詳細(xì)的案情報(bào)告和案卷，并且在請(qǐng)示報(bào)告中還應(yīng)寫明審委會(huì)的意見，重大案件以及司法部門之間存在原則分歧的案件還須附政法委員會(huì)的意見。如果審委會(huì)、政法委有幾種不同意見，也應(yīng)寫明各自傾向性的意見?！?1 〕（4）應(yīng)逐級(jí)請(qǐng)示，不能越級(jí)請(qǐng)示，更不能個(gè)人請(qǐng)示。只有在這些細(xì)節(jié)方面層層把關(guān)，才能對(duì)那些本不應(yīng)進(jìn)入請(qǐng)示范圍的案件進(jìn)行有效地阻攔。