劉金瑞

內(nèi)容摘要：新《食品安全法》規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺的法律責(zé)任，包括行政責(zé)任和民事責(zé)任，民事責(zé)任體系又包括連帶責(zé)任、不真正連帶責(zé)任和履行事先承諾責(zé)任。這一責(zé)任與平臺作為信息撮合方的地位相適應(yīng)，監(jiān)管部門不應(yīng)輕易突破法定的責(zé)任限度。落實平臺責(zé)任的相關(guān)配套規(guī)定和各地監(jiān)管實踐，在法定框架內(nèi)積極探索制度創(chuàng)新。但由于平臺偏重規(guī)模擴張、小微賣家定性有待明確、政府監(jiān)管數(shù)據(jù)開放不夠等，第三方平臺責(zé)任落實仍不到位。應(yīng)進一步完善和創(chuàng)新第三方平臺責(zé)任制度，具體路徑包括：貫徹社會共治理念，承認平臺是共治的重要力量；技術(shù)法律監(jiān)管并重，依靠技術(shù)手段破解監(jiān)管難題；線上線下監(jiān)管同步、建立線上線下治理聯(lián)動機制。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)食品安全 第三方平臺責(zé)任 社會共治 技術(shù)手段監(jiān)管

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的普遍應(yīng)用，我國網(wǎng)購食品市場發(fā)展迅速，網(wǎng)絡(luò)零售、網(wǎng)絡(luò)訂餐、微商、跨境食品電商等業(yè)態(tài)紛紛涌現(xiàn)。以網(wǎng)絡(luò)訂餐為例，2016年中國互聯(lián)網(wǎng)餐飲外賣市場規(guī)模達到1133億元人民幣，同比增長147.9%，預(yù)計2019年市場規(guī)模將達到3378億元?！? 〕這些多元業(yè)態(tài)伴隨商業(yè)模式的持續(xù)創(chuàng)新正日益變得復(fù)雜。截至2016年底，騰訊微信和WeChat的合并月活躍賬戶數(shù)達到8.89億，比上年同期增長27.6%，〔2 〕這近9億的用戶理論上都可以參與網(wǎng)絡(luò)食品交易。目前，網(wǎng)購食品市場具有交易量巨大、微小商家占比高、消費者眾多且分散等特點，在這種復(fù)雜的網(wǎng)購食品業(yè)態(tài)之下，網(wǎng)購食品市場出現(xiàn)了假冒偽劣、黑心作坊等突出問題，網(wǎng)購食品安全治理面臨嚴峻挑戰(zhàn)。

對此，我國2015年新修訂的《食品安全法》（以下簡稱為“新法”）在全球首次規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺法律責(zé)任。為貫徹落實這一規(guī)定，國家食品藥品監(jiān)督管理總局于2016年7月通過了《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》（以下簡稱為“《辦法》”）并于10月1日起施行。2017年2月，國家食品藥品監(jiān)督管理總局公布《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》并向社會征求意見?？蓪τ诰W(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺責(zé)任，在理論上存在一定的困惑，在落實中存在許多突出問題。筆者直面理論上的困惑和實踐中的問題，試圖理清新食安法規(guī)定的題中應(yīng)有之義，并在此基礎(chǔ)上提出完善和創(chuàng)新第三方平臺責(zé)任制度的對策建議。

一、新食品安全法第三方平臺責(zé)任規(guī)定的理解

新《食品安全法》對網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺責(zé)任的規(guī)定分為兩個部分，第62條規(guī)定了第三方平臺的法定義務(wù)，第131條規(guī)定了第三方平臺違反第62條義務(wù)時應(yīng)承擔(dān)的法定責(zé)任?！? 〕新頒行的《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》進一步強化了第三方平臺的相關(guān)義務(wù)，對《辦法》相關(guān)規(guī)定的理解應(yīng)以《食品安全法》設(shè)定的責(zé)任為限。

（一）網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺的法定義務(wù)

《食品安全法》第62條規(guī)定了第三方平臺對入網(wǎng)食品經(jīng)營者有一定的食品安全管理義務(wù)和責(zé)任，但這些義務(wù)和責(zé)任僅限于實名登記、審查許可證、發(fā)現(xiàn)違法行為應(yīng)當(dāng)及時制止并立即報告監(jiān)管部門、發(fā)現(xiàn)嚴重違法行為應(yīng)當(dāng)立即停止提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)等。法律如此規(guī)定的原因在于：第三方平臺對入網(wǎng)食品經(jīng)營者具有一定的管控能力，可以對其進行一定的身份審查，賦予平臺一定的信息審查義務(wù)，有利于維護網(wǎng)購食品安全?！? 〕

需要強調(diào)的是，鑒于第三方平臺本身并不是食品經(jīng)營者，只是一個信息撮合平臺，新法只是規(guī)定了與其信息撮合業(yè)務(wù)相適應(yīng)的一定的信息審查及相關(guān)義務(wù)，包括實名登記、審查許可證、報告違法行為和停止為嚴重違法者提供平臺服務(wù)，以實現(xiàn)交易的可追溯、責(zé)任的可追究、危害的可控制，并沒有對第三方平臺賦予過重的義務(wù)。換言之，《食品安全法》對第三方平臺設(shè)定的責(zé)任限度是妥當(dāng)?shù)模瓤紤]了監(jiān)管實踐的需要，也考慮了平臺自身的特點和承受能力，這種責(zé)任限度和利益衡量不應(yīng)輕易突破。

網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺的核心義務(wù)是登記審查，對此義務(wù)的理解包括以下幾個方面：

1.第三方平臺的審查應(yīng)為形式審查，而非實質(zhì)審查?？紤]到第三方平臺義務(wù)只是協(xié)助監(jiān)管的性質(zhì)，應(yīng)該是形式審查，賦予第三方平臺實質(zhì)審查是根本不可能實現(xiàn)。第三方平臺只要盡到一般的謹慎審查義務(wù)，就不應(yīng)對入駐商家因造假騙過審查而承擔(dān)責(zé)任。但這種一般的形式審查并不意味著沒有審查義務(wù)，認證證件明顯過期、多個經(jīng)營主體使用同一營業(yè)執(zhí)照的“多對一”等問題應(yīng)該屬于審查范圍。

2.不同對象的登記審查要求不同。生產(chǎn)經(jīng)營者根據(jù)是否應(yīng)取得許可證，可以分為兩類：

（1）對應(yīng)該取得許可證的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)嚴格審查其許可證。新法第62條規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)取得許可證的，還應(yīng)當(dāng)審查其許可證?！睂@部分經(jīng)營者，第三方平臺應(yīng)在審查其食品生產(chǎn)許可證或食品經(jīng)營許可證后才能允許其上線經(jīng)營，不能降低審查標(biāo)準。實踐中的突出問題是，有的第三方平臺為了短時間擴大規(guī)模追求效益，沒有審查或有意降低審查標(biāo)準，讓沒有取得許可證的主體入駐平臺而從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動。

（2）對不需要取得食品經(jīng)營許可的個人和小微食品生產(chǎn)經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)審查登記生產(chǎn)經(jīng)營主體的個人身份信息、工商登記信息。需要指出的是，根據(jù)《食品安全法》的規(guī)定，并非所有的食品生產(chǎn)經(jīng)營者都需要取得許可證。新法第35條規(guī)定：“銷售食用農(nóng)產(chǎn)品，不需要取得許可?！毙路ǖ?6條規(guī)定：“食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販等從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)符合本法規(guī)定的與其生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模、條件相適應(yīng)的食品安全要求，……食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販等的具體管理辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定?！毙路▽嵤┖?，對于小作坊和食品攤販的管理，內(nèi)蒙古、陜西、廣東、河北、江蘇等省份已相繼制定地方性法規(guī)，制度設(shè)計各有不同，有的實行許可制度，有的實行登記備案制度。

對于不需要取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可的個人和小微食品生產(chǎn)經(jīng)營者，第三方平臺并非不可以為他們提供平臺服務(wù)，只是提供服務(wù)之前同樣應(yīng)該履行實名登記義務(wù)，應(yīng)當(dāng)審查登記生產(chǎn)經(jīng)營主體的個人身份信息，有工商登記信息的還應(yīng)審查登記工商登記信息，并及時更新?！掇k法》第11條明確規(guī)定第三方平臺“應(yīng)當(dāng)對入網(wǎng)食用農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者營業(yè)執(zhí)照、入網(wǎng)食品添加劑經(jīng)營者營業(yè)執(zhí)照以及入網(wǎng)交易食用農(nóng)產(chǎn)品的個人的身份證號碼、住址、聯(lián)系方式等信息進行登記，如實記錄并及時更新”。

除了審查登記入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者義務(wù)之外，《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》還進一步強化規(guī)定了第三方平臺的下列義務(wù)：在通信主管部門備案的義務(wù)；具備展示入網(wǎng)經(jīng)營者證照信息、數(shù)據(jù)備份、故障恢復(fù)等技術(shù)條件；建立食品安全相關(guān)制度，包括入網(wǎng)生產(chǎn)經(jīng)營者審查登記、食品安全自查、食品安全違法行為制止及報告、嚴重違法行為平臺服務(wù)停止、食品安全投訴舉報處理等制度；記錄保存食品交易信息的義務(wù)；確保網(wǎng)絡(luò)食品安全信息真實性的義務(wù)；以及執(zhí)法協(xié)助義務(wù)。

需要指出的是，筆者認為對《辦法》新規(guī)定的第三方平臺義務(wù)，應(yīng)堅持在《食品安全法》設(shè)定的責(zé)任限度內(nèi)予以理解，不宜擴大解釋而不當(dāng)加重第三方平臺的責(zé)任。比如對于《辦法》第10條和第14條規(guī)定的“食品自查制度”、“對平臺上的食品經(jīng)營行為及信息進行檢查”，《網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》第6條規(guī)定的“對餐飲服務(wù)提供者的經(jīng)營行為和服務(wù)進行抽查和監(jiān)測”，這些義務(wù)范圍應(yīng)限于《食品安全法》第62條規(guī)定的審查登記義務(wù)和發(fā)現(xiàn)違法行為之必要，即這種檢查是為了審查不實信息和“發(fā)現(xiàn)入網(wǎng)食品經(jīng)營者有違反本法規(guī)定行為”，而不應(yīng)理解為要求第三方平臺建立食品安全抽檢制度。

（二）網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺的法定責(zé)任

《食品安全法》第131條規(guī)定了第三方平臺違反第62條的法定義務(wù)，即未履行實名登記、審查許可證、報告違法行為或停止為嚴重違法者提供平臺服務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，包括行政責(zé)任和民事責(zé)任兩個方面。對于行政責(zé)任，包括責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款；造成嚴重后果的，責(zé)令停業(yè)，吊銷許可證。

相較于《食品安全法》對于第三方平臺行政責(zé)任的簡單規(guī)定，〔5 〕《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》進一步細化和強化了第三方平臺的行政處罰規(guī)定。比如《辦法》第31條規(guī)定，違反本辦法第10條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺提供者未按要求建立入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者審查登記、食品安全自查、食品安全違法行為制止及報告、嚴重違法行為平臺服務(wù)停止、食品安全投訴舉報處理等制度的或者未公開以上制度的，由縣級以上地方食品藥品監(jiān)督管理部門責(zé)令改正，給予警告；拒不改正的，處5000元以上3萬元以下罰款。

對于第三方平臺的民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)放到網(wǎng)購食品生產(chǎn)經(jīng)營民事責(zé)任體系中予以把握。首先應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，入網(wǎng)食品經(jīng)營者或生產(chǎn)者的自己責(zé)任是第一位的，也就是經(jīng)營者或生產(chǎn)者造成消費者合法權(quán)益損害的，應(yīng)當(dāng)為自己侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任。其次才是第三方平臺可能承擔(dān)民事責(zé)任的情形，主要包括三種情形：一是第三方平臺提供者承擔(dān)連帶責(zé)任：當(dāng)?shù)谌狡脚_沒有履行登記審查、違法報告、停止服務(wù)等義務(wù)而出現(xiàn)消費者合法權(quán)益受損時，應(yīng)當(dāng)與入網(wǎng)食品經(jīng)營者或生產(chǎn)者承擔(dān)連帶責(zé)任。二是第三方平臺提供者承擔(dān)不真正連帶責(zé)任：第三方平臺在損害發(fā)生后，不能提供入網(wǎng)食品經(jīng)營者或生產(chǎn)者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式，消費者提出請求的，平臺提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，事后可以向食品經(jīng)營者或生產(chǎn)者追償。三是第三方平臺提供者作出更有利于消費者承諾的，應(yīng)當(dāng)履行其承諾：第三方平臺作出先行賠付等事先承諾的，應(yīng)當(dāng)按照承諾向消費者承擔(dān)賠償責(zé)任。

二、落實網(wǎng)絡(luò)第三方平臺責(zé)任面臨的突出問題

網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺責(zé)任既是《食品安全法》的重要制度創(chuàng)新，也是新法貫徹落實中的焦點難點問題。國家食品藥品監(jiān)督管理總局在《食品安全法》修法和實施中一直在考慮網(wǎng)絡(luò)食品安全監(jiān)管問題，從2014年的《互聯(lián)網(wǎng)食品藥品經(jīng)營監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》，到2015年的《網(wǎng)絡(luò)食品經(jīng)營監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》，再到2016年通過的《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》，既可以看到監(jiān)管者的重視審慎，也可以發(fā)現(xiàn)問題的錯綜復(fù)雜。

面對監(jiān)管實踐的迫切需求，各地相繼出臺了落實第三方平臺責(zé)任的配套規(guī)定，如2016年3月施行的《北京市網(wǎng)絡(luò)食品經(jīng)營監(jiān)督管理辦法（暫行）》、2016年4月的《遼寧省食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)訂餐食品安全監(jiān)管的指導(dǎo)意見》、2016年9月施行的《上海市網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)監(jiān)督管理辦法》等，有關(guān)部門也處罰了“餓了么”等平臺一系列縱容入網(wǎng)經(jīng)營者無證無照、證照不全、假證套證等違法行為。雖然取得了一定的成效，但實踐中第三方平臺責(zé)任的落實還很不到位，筆者認為主要存在以下幾方面突出問題：

（一）第三方平臺偏重規(guī)模擴張，落實平臺責(zé)任的內(nèi)在動力不足

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的重要特征是具有網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和平臺效應(yīng)。所謂的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，有時稱為網(wǎng)絡(luò)外部性，是指在同一網(wǎng)絡(luò)中使用某種產(chǎn)品的用戶數(shù)量決定了用戶從該產(chǎn)品中獲得的效用。Rohlfs指出“單個用戶從通信服務(wù)中獲得的效用隨著接入該系統(tǒng)人數(shù)的增多而增加”，并認為“這是消費外部經(jīng)濟的典型例子”?！? 〕Katz和Shapiro將用戶數(shù)量對產(chǎn)品效用的正向影響稱為“網(wǎng)絡(luò)外部性”，并區(qū)分為直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)：前者是指在同一網(wǎng)絡(luò)中使用某種產(chǎn)品的用戶越多，用戶從該產(chǎn)品獲得的效用越多；后者是指在同一網(wǎng)絡(luò)中，隨著使用某種產(chǎn)品用戶的數(shù)量增多，該產(chǎn)品的互補品種會變得更為豐富而且價格更低?！? 〕

所謂的平臺效應(yīng)，是指在雙邊市場或多邊市場中，市場就是用戶交易的平臺，平臺中某一邊用戶獲得的效用取決于另一邊平臺用戶的數(shù)量。Rochet和Tirole的雙邊市場理論認為，雙邊或多邊市場是一個或幾個允許用戶交易的平臺，通過適當(dāng)收費使雙邊保留在平臺上。〔8 〕Weyl在雙邊市場理論的基礎(chǔ)上指出，當(dāng)平臺某一邊用戶數(shù)量增加時，會增加另一邊平臺用戶的效用，用戶對平臺存在依賴性?！? 〕這種平臺效應(yīng)會讓市場參與方越來越依賴平臺，進而促使平臺形成一定的市場支配地位。

正因為網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和平臺效應(yīng)的存在，網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者往往把擴大用戶數(shù)量、擴張平臺規(guī)模作為平臺發(fā)展的核心任務(wù)。扎克伯格在創(chuàng)辦Facebook時，很早就意識到“某個交流平臺一旦鞏固下來，一個贏家通吃的市場很快就會加速形成，人們愿意加入使用用戶數(shù)量最多的交流工具”。他設(shè)立的目標(biāo)在于“不僅僅為美國，而是要為全世界創(chuàng)造出一個交流工具，其目的是超越其他各處的一切社交網(wǎng)站，贏取他們的用戶”?！?0 〕

對此，網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺也不例外，他們也想在激烈的競爭中盡可能地獲得更多的入網(wǎng)食品經(jīng)營者和網(wǎng)購食品消費者。在規(guī)模擴張成為平臺首要目標(biāo)的情況下，有些網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺置登記審查、違法報告等法定義務(wù)于不顧，默許、縱容甚至教唆入網(wǎng)食品經(jīng)營者欺瞞造假，導(dǎo)致網(wǎng)購食品市場無證無照、證照不全、假證套證、假冒偽劣、黑心作坊等亂象叢生，極大地威脅了人民群眾的食品安全和身體健康。

令人遺憾地是，外賣網(wǎng)站的黑幕亂象屢禁不止，已成為食品安全治理的焦點難點。2016年8月，《新京報》曝出黑店“外賣村”事件，在北京通州區(qū)像素小區(qū)100余家餐館，90%以上無“餐飲許可”，在外賣平臺的默許下上線，搖身變成生意火爆的正規(guī)店，形成了這個萬人規(guī)模的“外賣村”。根據(jù)記者的調(diào)查，個別有“工商執(zhí)照”的餐館，用的是餐飲管理執(zhí)照，而這種執(zhí)照經(jīng)營范圍并不包含餐飲服務(wù)；即使是知名品牌的加盟店，也是在無照經(jīng)營；有經(jīng)營者稱網(wǎng)絡(luò)平臺的業(yè)務(wù)經(jīng)理教他們制作假照，混過網(wǎng)上審核。

這些屢屢曝出的網(wǎng)絡(luò)訂餐亂象，固然和第三方平臺罔顧法律一味追求規(guī)模擴張有關(guān)，但在某種程度上也揭示了既有的監(jiān)管方式無法適應(yīng)目前網(wǎng)絡(luò)食品安全監(jiān)管的迫切需求。第三方平臺責(zé)任要求平臺協(xié)助政府部門監(jiān)管，并不意味著監(jiān)管部門可以為了自身“安全”而將監(jiān)管責(zé)任推給第三方平臺，這種責(zé)任推脫不僅無助于食品安全問題的根本解決，還給第三方平臺造成了不當(dāng)?shù)呢摀?dān)和壓力。政府監(jiān)管網(wǎng)購食品安全的方式和手段，包括第三方平臺責(zé)任制度在內(nèi)，亟待進一步完善和創(chuàng)新。

（二）小微賣家的定性還不明確，平臺相應(yīng)的義務(wù)責(zé)任尚不清晰

對小微賣家的登記審查是第三方平臺責(zé)任的重要內(nèi)容，但目前我國對小作坊、小攤販、小餐飲甚至私廚菜售賣等小微業(yè)態(tài)的法律定性還不明確，第三方平臺相應(yīng)的義務(wù)責(zé)任尚不清晰，一定程度上不利于第三方平臺責(zé)任的落實。小微賣家監(jiān)管引發(fā)的焦點問題是小微賣家是否要取得行政許可證，以及這種行政許可證的監(jiān)管方式是否足夠有效。

根據(jù)新《食品安全法》的規(guī)定，并非所有的食品生產(chǎn)經(jīng)營者都需要取得許可證；銷售食用農(nóng)產(chǎn)品，無論是個人與否，都不需要取得許可；對于小作坊、食品攤販、小餐飲、小食雜店等小微食品生產(chǎn)經(jīng)營者，新、舊《食品安全法》都規(guī)定“應(yīng)當(dāng)符合本法規(guī)定的與其生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模、條件相適應(yīng)的食品安全要求，保證所生產(chǎn)經(jīng)營的食品衛(wèi)生、無毒、無害”，各地有權(quán)制定不同的監(jiān)管辦法。對小微食品生產(chǎn)經(jīng)營者的監(jiān)管，一直是監(jiān)管部門面臨的難點問題。

2015年10月1日新法施行之前，共有14個省級行政單位制定了相應(yīng)的地方性法規(guī)或者省級政府規(guī)章。多數(shù)地方對食品生產(chǎn)加工小作坊實行許可制度，如寧夏、吉林、山西、甘肅、浙江、上海、北京、黑龍江、貴州；有的實行備案制度，如河南；有的實行登記制度，如內(nèi)蒙古、廣東。大部分地方對食品攤販實行登記制度，如吉林、甘肅、山西、上海、北京、湖南；有的地方對食品攤販實行備案制度，如河南、貴州?！?1 〕

新法實施后，內(nèi)蒙古、陜西、廣東、河北、江蘇等省份相繼按新法要求制定了相關(guān)的地方性法規(guī)，具體監(jiān)管制度設(shè)計上也存在不同，有的實行許可制度，有的實行登記備案制度。比如《陜西省食品小作坊小餐飲及攤販管理條例》第9條規(guī)定“食品小作坊、小餐飲實行許可制度管理，食品攤販實行登記備案制度管理”。

其實無論是實行許可制，還是登記備案制，對這些小微賣家的監(jiān)管一直都是監(jiān)管實踐中的棘手問題。對于實行許可管制的小微賣家，長期以來以來一直存在較高的無證率，究其原因，雖然有小微經(jīng)營者為了逐利逃避監(jiān)管的因素，但很大程度上是較高的準入門檻使得小微賣家無法辦理相應(yīng)的許可。有調(diào)研顯示，餐館經(jīng)營者主觀違法不辦證的，有32.22%，但因為是經(jīng)營場所無產(chǎn)權(quán)證或無場地使用證明的合計達45.2%?！?2 〕從筆者調(diào)研看，小微賣家無法辦理許可證主要有以下原因：一是無法提供房屋用途的證明，因為房屋拆遷、區(qū)域規(guī)劃等問題，有些房屋根本證明不了可以用于商業(yè)用途和餐飲服務(wù)，特別是有些區(qū)域規(guī)劃忽視了建設(shè)足夠配套數(shù)量的商業(yè)用房用于餐飲經(jīng)營，無法滿足區(qū)域內(nèi)居民的實際需要；二是無法達到辦證要求的硬件條件，小餐館等辦理許可證必須通過對場所布局的核查，這種核查對切配烹飪場所等都有具體要求，很多只有十幾平米的小餐館難以達到這些要求；三是無法通過環(huán)境影響評價，很多接近商業(yè)區(qū)和居民區(qū)的小餐館因為油煙、噪音等問題，無法通過環(huán)評審查；四是無法滿足的其他政策要求，例如北京市關(guān)于保護懷柔、密云等地水源的規(guī)定?！?3 〕實踐中，各地針對這些難題進行了一定的探索，比如廣東某些地區(qū)將提供房產(chǎn)證明改為提供場地使用證明、南昌等地取消小餐飲環(huán)評前置審批 〔14 〕等，但這些探索也出現(xiàn)了行政部門設(shè)卡審批、取消環(huán)評群眾不滿測評等問題。

表面上看，問題在于小微賣家的法律定性不明確，各地對此理解不一，有的規(guī)定需要取得證照而有的則不需要，從而導(dǎo)致了第三方平臺相應(yīng)的義務(wù)責(zé)任不清晰。但從本質(zhì)上看，根本問題是應(yīng)該對小微賣家采用何種有效的監(jiān)管方式。第三方平臺責(zé)任制度雖然有利于促進有效監(jiān)管的實現(xiàn)，但并非足以解決全部問題，何況實踐中這一制度往往成了政府推脫自身監(jiān)管責(zé)任的借口。面對小微賣家引發(fā)的監(jiān)管挑戰(zhàn)，有些地方出于對食品安全的憂慮，對個人經(jīng)營者往往通過設(shè)立經(jīng)營許可的高門檻而實際持禁止的態(tài)度，如《北京市網(wǎng)絡(luò)食品經(jīng)營監(jiān)督管理辦法（暫行）》規(guī)定“未取得食品經(jīng)營許可的個人，不得通過互聯(lián)網(wǎng)銷售自制食品”。相對而言，國家食品藥品監(jiān)督管理總局出臺的《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》則在此問題上留有一定的空間。筆者認為，對于小微賣家的監(jiān)管，不宜通過設(shè)置行政許可的高門檻而一禁了之，而應(yīng)該轉(zhuǎn)變監(jiān)管思路，通過創(chuàng)新監(jiān)管模式來適應(yīng)監(jiān)管實踐的需求，這包括切實推進社會共治和進一步完善第三方平臺責(zé)任制度。

（三）政府監(jiān)管數(shù)據(jù)開放程度不夠，平臺難以落實信息審查義務(wù)

《食品安全法》規(guī)定了第三方平臺需要對入網(wǎng)經(jīng)營者進行實名登記并審查其許可證、發(fā)現(xiàn)嚴重違法行為應(yīng)當(dāng)立即停止提供平臺服務(wù)等義務(wù)，無論是登記審查證照信息還是發(fā)現(xiàn)嚴重違法行為情況，都需要獲得并比對政府相關(guān)監(jiān)管數(shù)據(jù)。但目前我國證照信息等政府監(jiān)管數(shù)據(jù)并沒有實現(xiàn)有效共享，這導(dǎo)致第三方平臺難以落實信息比對審查的義務(wù)。

第三方平臺雖然僅是形式審查入網(wǎng)經(jīng)營者的證照，但因為目前我國各地對小微賣家是否取得證照規(guī)定不一、同一種許可證的格式也存在不統(tǒng)一的情況，審查起來也存在一定的困難。原《餐飲服務(wù)許可證》規(guī)定省級餐飲服務(wù)監(jiān)管部門可根據(jù)本地區(qū)習(xí)慣和特點，對經(jīng)營項目的描述方式進行調(diào)整，因而各地餐飲服務(wù)許可證存在一定的差別。新《食品安全法》施行之后，啟用新版“食品生產(chǎn)許可證”和“食品經(jīng)營許可證”，后者代替了之前的“食品流通許可證”和“餐飲服務(wù)許可證”，但舊版食品、食品添加劑生產(chǎn)許可證，原食品流通、餐飲服務(wù)許可證，有效期未屆滿的，繼續(xù)有效。在新舊證共同有效的過渡時期，若不向第三方平臺開放監(jiān)管部門的證照數(shù)據(jù)，第三方平臺無法準確進行核對審查，難免會給證照造假提供漏洞空間。

第三方平臺履行發(fā)現(xiàn)嚴重違法行為應(yīng)停止平臺服務(wù)的義務(wù)，同樣需要從政府有關(guān)部門獲得“嚴重違法行為”的相關(guān)信息。《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第15條細化了應(yīng)停止平臺服務(wù)的食品安全嚴重違法行為，包括入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者涉嫌犯罪被立案偵查或者提起公訴的、因相關(guān)犯罪被人民法院判處刑罰的、因違法行為被公安機關(guān)拘留或者給予其他治安管理處罰的、被食品藥品監(jiān)督管理部門依法作出吊銷許可證或責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等處罰的情形。對于食品生產(chǎn)經(jīng)營者這些違法犯罪和處理處罰的信息，平臺經(jīng)營者如果通過自身去搜集無疑是大海撈針、難以實現(xiàn)。

政府應(yīng)該向平臺開放監(jiān)管信息的數(shù)據(jù)接口，向平臺開放相關(guān)的監(jiān)管數(shù)據(jù)。既然是賦予第三方平臺一定協(xié)助監(jiān)管的義務(wù)，就應(yīng)賦予其可實現(xiàn)協(xié)助監(jiān)管的手段，如果只是要求其比對審查信息而不開放核查數(shù)據(jù)庫，那就是強人所難，第三方平臺責(zé)任制度的初衷就難以實現(xiàn)。近年來，我國加快了政府?dāng)?shù)據(jù)開放的步伐。2014年，《企業(yè)信息公示暫行條例》開始施行，我國開始建設(shè)“企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”，工商部門、企業(yè)、其他政府部門作為信息公示主體，承擔(dān)信息公示義務(wù)，政府部門作為市場監(jiān)管主體，監(jiān)督企業(yè)在企業(yè)信用信息網(wǎng)站上公示的反映企業(yè)營業(yè)狀況的信息。根據(jù)該條例，工商部門應(yīng)當(dāng)公示的企業(yè)信息包括：企業(yè)的注冊登記、備案、動產(chǎn)抵押登記、股權(quán)出質(zhì)登記、行政處罰、抽查檢查等信息；其他部門應(yīng)當(dāng)公示的企業(yè)信息包括：行政許可準予、變更、延續(xù)信息，行政處罰信息等。涉及的政府部門包括：中國人民銀行、國家稅務(wù)總局、海關(guān)、國家食藥監(jiān)督管理總局、出入境檢驗檢疫總局、人民法院等。

但遺憾地是，當(dāng)前政府各部門還是“信息孤島”，尚未實現(xiàn)信息互聯(lián)共享。對此，2015年8月，國務(wù)院印發(fā)《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》，明確指出要推動包括信用、企業(yè)登記監(jiān)管等在內(nèi)的民生保障服務(wù)相關(guān)領(lǐng)域的政府?dāng)?shù)據(jù)集向社會開放。2016年9月，國務(wù)院印發(fā)《政務(wù)信息資源共享管理暫行辦法》，明確指出法人單位信息、電子證照信息等屬于基礎(chǔ)信息資源的基礎(chǔ)信息項，必須在部門間實現(xiàn)無條件共享；圍繞經(jīng)濟社會發(fā)展的同一主題領(lǐng)域，由多部門共建形成主題信息資源，“食品藥品安全”明確列為主題信息資源。

三、完善網(wǎng)絡(luò)第三方平臺責(zé)任制度的具體路徑

作為《食品安全法》重要制度創(chuàng)新的第三方平臺責(zé)任，在貫徹落實中出現(xiàn)了許多棘手問題。有些問題是第三方平臺本身的問題，例如平臺自身偏重規(guī)模擴張而忽視法定審查義務(wù)，而有些問題超出了第三方平臺責(zé)任制度本身，比如小微賣家監(jiān)管困境和政府?dāng)?shù)據(jù)開放不充分的問題，但這些問題恰恰也制約了第三方平臺責(zé)任的落實。這說明完善和創(chuàng)新第三方平臺責(zé)任制度，需要跳出第三方平臺責(zé)任制度本身的桎梏，而站在網(wǎng)購食品安全治理體系的高度予以思考把握。筆者認為，完善第三方平臺責(zé)任制度應(yīng)該遵循以下基本路徑：

（一）貫徹社會共治理念、承認平臺是共治的重要力量

相關(guān)研究早已表明：“食品安全的實現(xiàn)需要多方力量的共同努力。” 〔15 〕社會共治是新《食品安全法》修訂明確確立的食品安全工作基本原則，是指調(diào)動社會各方力量，包括政府監(jiān)管部門、食品生產(chǎn)經(jīng)營者、行業(yè)協(xié)會、消費者協(xié)會乃至公民個人等，共同參與食品安全工作，形成食品安全社會共管共治的格局?！?6 〕筆者認為，網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺責(zé)任制度本身就是食品安全社會共治理念的重要體現(xiàn)，第三方平臺履行登記審查、違法報告、停止服務(wù)等義務(wù)，實際上承擔(dān)了一定的管控任務(wù)，是在協(xié)助政府部門進行監(jiān)管，是在參與食品安全治理，有利于促進食品安全社會共治局面的形成。國務(wù)院2016年食品安全重點工作安排的第十項“推動食品安全社會共治”，只是側(cè)重投訴舉報、宣傳教育、技術(shù)研發(fā)等方面，尚未將第三方平臺認為是社會共治的一方。建議政府監(jiān)管部門應(yīng)該轉(zhuǎn)變觀念，不能僅僅把網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺作為被監(jiān)管者，而應(yīng)該承認其是食品安全社會共治的重要力量，把其作為食品安全治理的重要合作者。

目前實踐中，監(jiān)管部門不僅不承認第三方平臺是食品安全社會共治的合作者，有時為了自身“安全”還把對入網(wǎng)食品生產(chǎn)經(jīng)營者的監(jiān)管責(zé)任推脫給第三方平臺，這種責(zé)任推脫不僅無助于食品安全問題的根本解決，還給第三方平臺造成了不當(dāng)?shù)呢摀?dān)和壓力?！?7 〕

監(jiān)管有違法行為的第三方平臺無可厚非，可媒體報道出來的北京食藥局的態(tài)度似乎過于針對第三方平臺。維護和治理食品安全應(yīng)該是監(jiān)管部門的首要目標(biāo)和職責(zé)，當(dāng)監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)入網(wǎng)經(jīng)營者無證無照經(jīng)營時，應(yīng)當(dāng)及時制止處罰入網(wǎng)經(jīng)營者的經(jīng)營行為，將相關(guān)信息通報給平臺要求其停止為這些經(jīng)營者提供平臺服務(wù)，當(dāng)然第三方平臺確實存在違法情形的也應(yīng)一并追求法律責(zé)任，但不應(yīng)只是忙于向媒體提供無證經(jīng)營的名單；利用高科技手段監(jiān)管到無證經(jīng)營的情形，同樣第一時間應(yīng)該予以查處，而不只是為了監(jiān)控外賣平臺和向社會公示。查處入網(wǎng)經(jīng)營者無證無照等線下經(jīng)營亂象，是監(jiān)管部門的法定職責(zé)，而不能因為有第三方平臺做“擋箭牌”，監(jiān)管部門就對這些線下違法行為視而不見、置身事外。

其實，第三方平臺責(zé)任落實中遇到的政府?dāng)?shù)據(jù)開放不充分和小微賣家監(jiān)管困境等問題，從根本上說都與監(jiān)管部門沒有真正樹立食品安全社會共治理念有很大關(guān)系。如果監(jiān)管部門堅持社會共治理念，其就應(yīng)該主動開放有關(guān)監(jiān)管數(shù)據(jù)，調(diào)動社會各方力量參與監(jiān)督管理，而不是連法定負有證照審查義務(wù)的第三方平臺都不與之共享監(jiān)管數(shù)據(jù)。對于小微賣家監(jiān)管，如果監(jiān)管部門堅持社會共治理念，就應(yīng)該把平臺作為重要合作方，通過政府和平臺雙向數(shù)據(jù)共享、利用大數(shù)據(jù)技術(shù)分析預(yù)測等創(chuàng)新監(jiān)管方式，積極探索小微賣家監(jiān)管困境法破解之道，而不是對小微賣家一禁了之或只把第三方平臺當(dāng)成推脫監(jiān)管責(zé)任的“擋箭牌”。

只有監(jiān)管部門堅持社會共治理念，轉(zhuǎn)變既有的“監(jiān)管—被監(jiān)管”的對立觀念，認可第三方平臺是食品安全社會共治的重要力量，才可能會積極探索與第三方平臺等社會力量的合作共治，釋放出第三方平臺責(zé)任更大的制度活力，扭轉(zhuǎn)目前監(jiān)管方式與實踐要求不相適應(yīng)、捉襟見肘的被動局面。

（二）技術(shù)法律監(jiān)管并重、依靠技術(shù)手段破解監(jiān)管難題

《食品安全法》和《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》等法律法規(guī)，通過規(guī)定相關(guān)主體的義務(wù)責(zé)任，為食品安全治理提供了法律手段。還應(yīng)該看到，網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的迅速發(fā)展，不僅為食品交易提供了新的平臺，對食品安全治理帶來了極大的挑戰(zhàn)，也同時為食品安全治理提供了新手段。這種新的技術(shù)手段具有以下特點：交易數(shù)據(jù)留痕，全程可追溯；可以通過大數(shù)據(jù)分析預(yù)警食品安全態(tài)勢；可以對食品安全進行實時信息動態(tài)監(jiān)管；可以通過數(shù)據(jù)共享充分進行風(fēng)險交流；使得全民參與食品安全治理成為可能。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下網(wǎng)購食品安全治理應(yīng)該堅持技術(shù)手段和法律手段并重，某些有效的技術(shù)手段可以通過立法及時予以確認和保障，比如通過立法設(shè)立政府開放食品安全監(jiān)管相關(guān)數(shù)據(jù)的義務(wù)。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段的妥當(dāng)運用，可能使得某些傳統(tǒng)條件下棘手問題的解決成為可能。以小微賣家的治理為例，是否對小微賣家設(shè)定行政許可不是問題的關(guān)鍵，關(guān)鍵是行政許可的監(jiān)管方式是否足夠有效，應(yīng)該采用何種有效的監(jiān)管方式。筆者認為，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段的運用恰恰使得小微賣家食品安全治理成為可能。如果政府能夠堅持社會共治的理念，積極推動與第三方平臺的合作，推動平臺業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)與政府監(jiān)管數(shù)據(jù)的雙向共享，政府監(jiān)管數(shù)據(jù)為平臺提供比對審查的依據(jù)，包含小微賣家采購、加工和售賣食品信息的平臺業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)，能為政府監(jiān)管提供有益補充，再加上視頻監(jiān)控等技術(shù)的運用，對小微賣家實施實時監(jiān)管是完全有可能的。一個實時處在嚴密監(jiān)管下的小微賣家，可以預(yù)期食品安全風(fēng)險可控。

對于政府向第三方平臺開放食品安全監(jiān)管數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)接口，〔18 〕上海監(jiān)管部門最先進行了探索，向外賣平臺開放了“餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督量化等級”信息（臉譜信息）?！?9 〕此外，各地相繼通過地方性規(guī)定，積極運用法律手段確認和鼓勵有效技術(shù)手段的運用，例如《北京市網(wǎng)絡(luò)食品經(jīng)營監(jiān)督管理辦法（暫行）》、《遼寧省食藥監(jiān)管局關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)訂餐食品安全監(jiān)管的指導(dǎo)意見》和《上海市網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)監(jiān)督管理辦法》等。這些地方性規(guī)定確認和鼓勵的主要技術(shù)手段包括：要求平臺公示標(biāo)識餐飲服務(wù)經(jīng)營者的證照信息；鼓勵第三方平臺和政府互聯(lián)互通監(jiān)管數(shù)據(jù)；鼓勵第三方平臺在平臺頁面或經(jīng)營者頁面上公示經(jīng)營者違法失信行為記錄；鼓勵餐飲服務(wù)者實施“明廚亮灶”，如在網(wǎng)絡(luò)展示實時視頻；對不誠信餐飲服務(wù)提供者，可采取調(diào)整搜索排名、暫時或永久停止提供平臺服務(wù)、發(fā)布警示信息等措施。

（三）線上線下監(jiān)管同步，建立線上線下治理聯(lián)動機制

第三方平臺線上的違法亂象，其實根源在于線下監(jiān)管不到位。網(wǎng)絡(luò)是把“雙刃劍”，既便利了正常的食品交易，但也便利了黑心作坊銷售，給監(jiān)管造成極的大挑戰(zhàn)。即使有的入網(wǎng)經(jīng)營者隱身在民宅之中，入網(wǎng)生產(chǎn)經(jīng)營者也是有實際生產(chǎn)經(jīng)營地點的，查處入網(wǎng)經(jīng)營者無證無照等線下經(jīng)營亂象，是監(jiān)管部門的法定職責(zé)，監(jiān)管部門不能因為有第三方平臺做“擋箭牌”，就對這些線下違法行為視而不見、置身事外。

應(yīng)該堅持線上線下監(jiān)管同步聯(lián)動：對于線上監(jiān)管，應(yīng)該督促食品交易第三方平臺履行法定義務(wù)，確保入網(wǎng)經(jīng)營者公開相關(guān)信息和標(biāo)識準確，通過比對審查入網(wǎng)經(jīng)營者的經(jīng)營信息，可以為查處線下違法行為提供線索。對于線下監(jiān)管，應(yīng)該對轄區(qū)實行網(wǎng)格化監(jiān)管，對轄區(qū)內(nèi)的入網(wǎng)經(jīng)營者定期巡查抽查，及時處罰違法行為并將相關(guān)信息通報有關(guān)第三方平臺，探索在第三方平臺上公示違法入網(wǎng)經(jīng)營者的機制；通過第三方平臺獲取消費者對入網(wǎng)經(jīng)營者的評價或評級信息，適當(dāng)增加對消費者投訴意見較多的入網(wǎng)經(jīng)營者的巡查檢查；還應(yīng)該積極探索創(chuàng)新抽檢方式，如委托第三方進行抽查檢測等。

對于入網(wǎng)經(jīng)營者的監(jiān)管，說到底還是得依靠線下的監(jiān)督檢查，監(jiān)管部門不能把監(jiān)管責(zé)任推脫給第三方平臺。例如，新《食品安全法》實施后，上海食藥監(jiān)局組織對主要第三方網(wǎng)絡(luò)訂餐平臺的4萬余戶次上海市入網(wǎng)餐飲單位開展了全面監(jiān)督檢查?！?0 〕

建立線上線下治理聯(lián)動機制，一方面要落實入網(wǎng)經(jīng)營者網(wǎng)上公示信息的比對審查和網(wǎng)上經(jīng)營行為數(shù)據(jù)的監(jiān)測預(yù)警，及時掌握入網(wǎng)經(jīng)營者可能存在違法行為的線索；另一方面，監(jiān)管部門要及時將對入網(wǎng)經(jīng)營者的線下處罰信息通報有關(guān)第三方平臺，探索在第三方平臺上公示違法入網(wǎng)經(jīng)營者信息和發(fā)布消費警示信息的技術(shù)措施，有效形成政府監(jiān)管和平臺治理的合力。對于第一個方面，監(jiān)管部門已經(jīng)進行了一些有益探索。據(jù)報道，北京市食藥監(jiān)局互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)測中心已開始利用高科技手段對互聯(lián)網(wǎng)外賣經(jīng)營者違法行為進行搜索監(jiān)測，為監(jiān)管部門提供了一批違法線索，查處了一大批違法案件。該中心的全網(wǎng)自動搜索的方法主要有幾種：一是匹配網(wǎng)店名稱，通過食品經(jīng)營許可系統(tǒng)的比對，店鋪名稱如果不合規(guī)范，就會被列入可疑名單，進行重點檢查。二是對店鋪地址進行比對，例如，一個平臺內(nèi)多個店鋪使用同一個地址，證明其可能存在無證或未在原址經(jīng)營的問題。三是比對電話，未表明店鋪電話信息的，或多個店鋪使用同一個電話的，會進行重點關(guān)注，檢查其是否存在一證多用的違法行為。此外，有些店鋪地址模糊，只標(biāo)明了“北京”或“北京市”，這類問題也會提取出來，交給執(zhí)法部門參考?！?1 〕

值得肯定的是，《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》第24條強化了監(jiān)管部門調(diào)查處理網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為的職責(zé)，該條既重申了《食品安全法》第110條所規(guī)定的現(xiàn)場檢查、抽樣檢查、復(fù)制有關(guān)資料等傳統(tǒng)職權(quán)，也增加了詢問有關(guān)當(dāng)事人、查閱復(fù)制交易數(shù)據(jù)、調(diào)取網(wǎng)絡(luò)交易的技術(shù)監(jiān)測和記錄資料等與網(wǎng)絡(luò)違法行為執(zhí)法相適應(yīng)的新型職權(quán)。第25條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)食品抽檢的“神秘買家”制度，規(guī)定“買樣人員應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)絡(luò)購買樣品包裝等進行查驗，對樣品和備份樣品分別封樣，并采取拍照或者錄像等手段記錄拆封過程”。這些細化規(guī)定，都為線下監(jiān)管入網(wǎng)食品經(jīng)營者和第三方平臺提供了明確的依據(jù)。