王濤　唐亮　董濤

摘 要：我們辦理工程結(jié)算的過程，始終伴隨著各種爭議問題，這些爭議問題中，工程量的爭議我們可以按照工程量計(jì)算規(guī)則核對清楚；計(jì)價(jià)的爭議我們可以分析計(jì)價(jià)規(guī)則求得意見統(tǒng)一，即使分歧無法彌合，各方共同提請?jiān)靸r(jià)管理機(jī)構(gòu)做出解釋一般也可得以解決；合同條款引起的爭議如果相爭不下，最終解決往往就是費(fèi)時(shí)費(fèi)力、成本大、傷和氣又占用司法資源的仲裁或者訴訟了。該文通過實(shí)際案例，介紹了建設(shè)施工合同的爭議問題。對格式條款、強(qiáng)制性規(guī)定的沖突及陰陽合同進(jìn)行了詳細(xì)分析，并就合同法及清單計(jì)價(jià)規(guī)范等法律法規(guī)中的相關(guān)條款進(jìn)行了說明。

關(guān)鍵詞：合同爭議 格式條款 強(qiáng)制性規(guī)定 陰陽合同

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-098X（2017）05（a）-0238-03

我們辦理工程結(jié)算的過程，始終伴隨著各種爭議問題，這些爭議問題中，工程量的爭議我們可以按照工程量計(jì)算規(guī)則核對清楚；計(jì)價(jià)的爭議我們可以分析計(jì)價(jià)規(guī)則求得意見統(tǒng)一，即使分歧無法彌合，各方共同提請?jiān)靸r(jià)管理機(jī)構(gòu)做出解釋一般也可得以解決；合同條款引起的爭議如果相爭不下，最終解決往往就是費(fèi)時(shí)費(fèi)力、成本大、傷和氣又占用司法資源的仲裁或者訴訟了。

如何盡量避免仲裁、訴訟又能解決問題呢？分析法律法規(guī)的具體條款，運(yùn)用法律邏輯判斷各方的勝訴概率也許就是最終解決分歧的可行途徑。

1 格式條款的爭議

某市政設(shè)施升級改造工程，招標(biāo)文件的合同條款及格式章節(jié)的合同專用條款中，有這樣一個(gè)條款：“在合同協(xié)議書中約定采用固定綜合單價(jià)合同形式的，由承包方對工程量進(jìn)行復(fù)核，因未復(fù)核而造成的經(jīng)濟(jì)損失由承包方負(fù)責(zé)?！惫こ潭?biāo)后簽訂的施工合同中也原封不動(dòng)的承繼了此條款。在工程結(jié)算辦理的過程中，雙方對此條款產(chǎn)生了較大的爭議，原因是工程施工中，部分項(xiàng)目在無變更的情況下實(shí)際工程量大于招標(biāo)時(shí)建設(shè)方提供的清單工程量（以下簡稱清單工程量）。建設(shè)方認(rèn)為，根據(jù)合同約定，承包人在投標(biāo)時(shí)應(yīng)該復(fù)核清單工程量，發(fā)現(xiàn)清單工程量少計(jì)時(shí)應(yīng)報(bào)告建設(shè)方更改或在報(bào)價(jià)時(shí)綜合考慮少計(jì)的工程量，因此，應(yīng)按清單工程量×綜合單價(jià)結(jié)算。承包人則認(rèn)為發(fā)包人對合同約定的理解不正確，承包人對清單工程量進(jìn)行復(fù)核是對謹(jǐn)慎報(bào)價(jià)的要求，實(shí)際工程量比清單工程量多了，承包人應(yīng)按所報(bào)綜合單價(jià)結(jié)算，不能以報(bào)價(jià)低了的借口要求對增量部分調(diào)高單價(jià)。

雙方爭議不下，找筆者試著調(diào)解一下，筆者研究資料后對各方意見進(jìn)行了分析。

首先，招標(biāo)文件是建設(shè)方作為招標(biāo)人發(fā)出的要約邀請，是向投標(biāo)人發(fā)出的要求提供要約的呼喚，上述爭議條款屬于要約邀請中提出的交易條件的保障，預(yù)先擬定且未與對方協(xié)商，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第三十九條第二款的規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款?！狈细袷綏l款的定義，是以要約邀請的形式表現(xiàn)出來的格式條款。

按照《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500-2013）（以下簡稱：清單計(jì)價(jià)規(guī)范）4.1.2條的規(guī)定：“招標(biāo)工程量清單必須作為招標(biāo)文件的組成部分，其準(zhǔn)確性和完整性應(yīng)由招標(biāo)人負(fù)責(zé)。”招標(biāo)工程量清單的準(zhǔn)確性和完整性是招標(biāo)人的責(zé)任，是不應(yīng)轉(zhuǎn)嫁給承包人的，招標(biāo)人未遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，且未采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，如果由承包人承擔(dān)此類風(fēng)險(xiǎn)是不公平、不合理的，可能會(huì)引發(fā)部分發(fā)包人故意制造合同陷阱的欺詐行為。根據(jù)合同法第四十條規(guī)定：“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！?/p>

同時(shí)，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十一條的規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！背邪降慕忉尭鼞?yīng)該獲得支持，該項(xiàng)目結(jié)算工程量應(yīng)該按照清單計(jì)價(jià)規(guī)范8.2.2條的規(guī)定：“施工中進(jìn)行工程計(jì)量，當(dāng)發(fā)現(xiàn)招標(biāo)工程量清單中出現(xiàn)缺項(xiàng)、工程量偏差，或因工程量變更出現(xiàn)工程量增減時(shí)，應(yīng)按承包人在履行合同義務(wù)中完成的工程量計(jì)算。”

2 辨析合同約定與強(qiáng)制性規(guī)定的沖突

某房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，招標(biāo)人采用工程量清單計(jì)價(jià)方式招標(biāo)確定了中標(biāo)人并簽訂了合同。合同約定采用總價(jià)合同，總價(jià)包含的風(fēng)險(xiǎn)范圍為施工圖紙及工程量清單范圍內(nèi)合同總價(jià)不做調(diào)整，風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)范圍以外合同價(jià)格的調(diào)整方法也做了約定，同時(shí)用專門條款強(qiáng)調(diào)出現(xiàn)工程量清單錯(cuò)誤時(shí)不調(diào)整合同價(jià)款。

工程結(jié)算時(shí)，承包人發(fā)現(xiàn)工程量清單有漏項(xiàng)及工程量偏差，要求按實(shí)際完成的工程量計(jì)量，招標(biāo)人以合同有約定為由予以拒絕。由此雙方產(chǎn)生了較為激烈的沖突。

在這個(gè)案例中，涉及到的清單計(jì)價(jià)規(guī)范的強(qiáng)制性條文有兩條，分別是4.1節(jié)工程量清單編制的一般規(guī)定部分4.1.2條：“招標(biāo)工程量清單必須作為招標(biāo)文件的組成部分，其準(zhǔn)確性和完整性應(yīng)由招標(biāo)人負(fù)責(zé)?！焙?.2節(jié)單價(jià)合同的計(jì)量部分8.2.1條：“工程量必須以承包人完成合同工程應(yīng)予計(jì)量的工程量確定”。涉及到的清單計(jì)價(jià)規(guī)范的推薦性條文有8.3節(jié)總價(jià)合同的計(jì)量部分8.3.1條：“采用工程量清單方式招標(biāo)形成的總價(jià)合同，其工程量應(yīng)按照本規(guī)范第8.2節(jié)的規(guī)定計(jì)算?！?/p>

承包人認(rèn)為，依據(jù)清單計(jì)價(jià)規(guī)范強(qiáng)制性條文4.1.2條的規(guī)定，招標(biāo)工程量清單的準(zhǔn)確性和完整性是招標(biāo)人的責(zé)任，工程量清單的漏項(xiàng)及工程量偏差應(yīng)由招標(biāo)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；同時(shí)清單計(jì)價(jià)規(guī)范8.3.1條也規(guī)定了本工程的工程量應(yīng)按8.2.1條規(guī)定的承包人實(shí)際完成的工程量計(jì)量。雖然合同中約定了采用總價(jià)合同并且工程量清單錯(cuò)誤時(shí)不調(diào)整合同價(jià)款，但此條款違反了上述強(qiáng)制性條文，根據(jù)《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》第十四條強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，必須執(zhí)行的規(guī)定和《中華人民共和國合同法》第五十二條有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定情形的，合同無效的規(guī)定，施工合同中此條款是無效的。

可以肯定承包人站在自己的立場上做了充分的準(zhǔn)備，但并沒有分析透徹。調(diào)解中，接著承包人的意見筆者做了進(jìn)一步的剖析。

根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）中第十四條的規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！辈⒉皇沁`反所有的強(qiáng)制性規(guī)定都必然導(dǎo)致合同無效。

強(qiáng)制性規(guī)定分為兩種：效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定。所謂效力性強(qiáng)制性規(guī)定，指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反了這些禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者合同不成立的規(guī)定；或者是法律及行政法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反這些禁止性規(guī)定后將導(dǎo)致合同無效或者不成立，但是違反了這些禁止性規(guī)定后如果使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會(huì)公共利益的規(guī)定。所謂管理性強(qiáng)制性規(guī)定，指法律及行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反此類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立，而且違反此類規(guī)定后如果使合同繼續(xù)有效也并不損害國家或者社會(huì)公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益的規(guī)定。

該例中，爭議的強(qiáng)制性規(guī)定是工程造價(jià)條款，屬于經(jīng)濟(jì)性條款，不應(yīng)歸于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。在雙方締結(jié)合同時(shí)，承包人被認(rèn)為是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商，對于經(jīng)濟(jì)性條款，除非發(fā)包人隱瞞了或者遺漏、缺失了能夠正確認(rèn)識合同造價(jià)的相關(guān)文件，承包人作為一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商也不能預(yù)判這種遺漏和缺失的情況下，這種風(fēng)險(xiǎn)不應(yīng)由承包人承擔(dān)。除此之外，承包人明知這個(gè)價(jià)格、條款不合理，自己承受了過多的風(fēng)險(xiǎn)仍堅(jiān)持締約，屬于對自己權(quán)利的放棄。同時(shí)，合同中招標(biāo)人用專門條款強(qiáng)調(diào)了出現(xiàn)工程量清單錯(cuò)誤時(shí)不調(diào)整合同價(jià)款，這是對總價(jià)合同及風(fēng)險(xiǎn)范圍條款的進(jìn)一步說明，可以認(rèn)為采取了“合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款”的行為，按照締結(jié)合同的意思自治原則，承包人主張合同無效是不容易被支持的。

以上兩個(gè)案例具有一定的相似性，都屬于招標(biāo)工程量清單漏項(xiàng)及工程量偏差風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由誰承擔(dān)的問題，但因?yàn)榫喖s及合同條款的細(xì)節(jié)不同，結(jié)果迥異。按照締約的意思自治原則，對于不符合規(guī)范要求及交易習(xí)慣的條款，是否盡到了提示提醒、合理解釋的義務(wù)，是判斷此類條款是否有效的關(guān)鍵。但是，我們也需要注意，工程造價(jià)的合同爭議牽涉的相關(guān)法律條文眾多，必須綜合的、平衡的解讀各個(gè)法律條文。在案例二中，如果招標(biāo)工程量清單漏項(xiàng)嚴(yán)重、工程量偏差較大時(shí)，是否屬于重大誤解或顯失公平的可變更或者可撤銷的合同呢？這些都是值得商榷的。

3 陰陽合同之爭

某投資商投資了某地的污水處理項(xiàng)目，與地方政府的投資協(xié)議簽約后，投資商與某施工企業(yè)通過談判簽訂了施工合同，約定執(zhí)行當(dāng)?shù)氐墓こ潭~及相關(guān)工程造價(jià)管理規(guī)定、工程材料季度價(jià)格并總體讓利一定比率進(jìn)行結(jié)算，隨后，施工單位進(jìn)場施工。待項(xiàng)目按照國家有關(guān)規(guī)定履行完項(xiàng)目審批手續(xù)，符合工程招標(biāo)條件后，建設(shè)單位履行了招投標(biāo)程序，在一系列相互配合之下，選定的施工企業(yè)順利中標(biāo)。定標(biāo)后，投資商為了拔高投資額以享受當(dāng)?shù)卣玫膬?yōu)惠政策及更高的獎(jiǎng)勵(lì)和施工單位簽訂了一份新的合同并進(jìn)行了合同備案，新合同除了約定總價(jià)不讓利其他條款和原合同完全一致。同時(shí)，又簽了一項(xiàng)補(bǔ)充協(xié)議，條款只有一項(xiàng)：新合同只用于備案，實(shí)際執(zhí)行原合同。

合作過程中，雙方因各種原因多有矛盾、并不融洽，結(jié)算時(shí)，施工單位推翻了原有約定，堅(jiān)決按照備案的新合同進(jìn)行結(jié)算并準(zhǔn)備發(fā)起訴訟，他們認(rèn)為按照法釋[2004]14號的最高人民法院司法解釋第二十一條的規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。建設(shè)單位也認(rèn)為根據(jù)上述法規(guī)己方敗訴可能性很大，提出在原合同基礎(chǔ)上做出較大讓步，但施工單位拒絕接受。

建設(shè)單位的合約主管請筆者分析一下，筆者告訴他不能孤立的理解單個(gè)法條，綜合的分析一下相關(guān)法規(guī)，施工單位未必能贏。

第一，根據(jù)我國招標(biāo)投標(biāo)法及國家發(fā)改委令第3號，污水排放及處理設(shè)施屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目。

第二，根據(jù)我國招標(biāo)投標(biāo)法第五十三條的規(guī)定，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。在該項(xiàng)目招標(biāo)時(shí)，雙方一系列的配合動(dòng)作顯然屬于串通投標(biāo)，中標(biāo)當(dāng)然無效。

第三，根據(jù)法釋[2004]14號的最高人民法院司法解釋第一條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有“建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的”的情形，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效。

所以，用于備案的新合同是無效合同。

那么原合同是否有效呢？原合同未經(jīng)招標(biāo)而簽署是逃避公開招標(biāo)的一種違法行為，同樣根據(jù)最高人民法院司法解釋法釋[2004]14號第一條的規(guī)定，必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)的建設(shè)工程施工合同無效，因此，原合同也是無效的。

在兩份合同都無效的情況下，工程結(jié)算的辦理應(yīng)該依照什么原則呢？

法釋[2004]14號的最高人民法院司法解釋第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！睋?jù)此，承包人可以主張參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款，但具體參照哪份合同的約定呢？

第一，“參照合同約定”并不是“按照合同約定”，整個(gè)合同仍然是無效的。根據(jù)合同法第五十八條對無效合同的處理原則，施工單位可以要求建設(shè)單位對已建成工程進(jìn)行“折價(jià)補(bǔ)償”，所以“參照合同約定支付工程價(jià)款”最準(zhǔn)確的理解應(yīng)該是雙方當(dāng)事人對無效合同的折價(jià)標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成的協(xié)議。

第二，通過分析兩份合同出臺的過程、目的，結(jié)合與新合同同時(shí)簽署的補(bǔ)充協(xié)議，原合同更應(yīng)該被認(rèn)定為雙方簽約的真實(shí)意思表示。

第三，在工程當(dāng)?shù)?，?zhí)行工程定額及相關(guān)工程造價(jià)管理規(guī)定結(jié)算的，進(jìn)行總體讓利是普遍做法，應(yīng)屬交易習(xí)慣，根據(jù)合同法相關(guān)規(guī)定，未約定或約定不明的可以依據(jù)交易習(xí)慣進(jìn)行判斷。原合同更應(yīng)該被認(rèn)為是雙方當(dāng)事人對無效合同的折價(jià)標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成的協(xié)議。

第四，原合同中的工程價(jià)款結(jié)算方式中是包含有施工利潤的，“參照”不是“按照”，任何人不得從其違法行為中獲利是一項(xiàng)法律原則，施工利潤也有被收繳的可能。且按照相關(guān)法律法規(guī)，各方還要面臨資質(zhì)資格、罰款及人員的處理處分等處罰。

綜上所述，不能狹隘的理解為法釋[2004]14號第二十一條所說的“備案的中標(biāo)合同”就是“陽合同”，不能僅僅以是否辦理備案手續(xù)作為判定合同效力的決定性因素，如果是伴隨著一系列的違法行為而中標(biāo)的，所謂的“陽合同”也會(huì)有“失效”的風(fēng)險(xiǎn)。

目前，我們國家處于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的高潮期，投身于工程建設(shè)領(lǐng)域正是大有可為的好時(shí)機(jī)。我們每個(gè)建設(shè)者都要加強(qiáng)契約精神的培養(yǎng)，以嚴(yán)肅、認(rèn)真的態(tài)度踐行契約精神，認(rèn)真商討、斟酌每一項(xiàng)合同條款，有效地防范工程合同風(fēng)險(xiǎn)。

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