屈慶功

摘要：合同審查人員對于涉及國有資產(chǎn)經(jīng)營的合同，不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注合法性審查、可操作性審查以及權(quán)利義務(wù)的審查，更應(yīng)當(dāng)關(guān)注國有資產(chǎn)的安全性審查及經(jīng)濟(jì)效益的審查，這應(yīng)當(dāng)是是我們進(jìn)行合同合法性等審查的前提條件。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)效益原則 合同審查

【案例簡介】2015年7月，徐州市某資產(chǎn)投資經(jīng)營有限公司（國有）擬與北京某資產(chǎn)管理有限責(zé)任公司簽訂《出資協(xié)議書》，北京方提供的協(xié)議草案大體內(nèi)容為：

甲方與乙方在徐州市共同投資舉辦一家有限責(zé)任公司，合資公司注冊資本為人民幣陸佰萬元。甲方以人民幣方式出資306萬，占注冊資本的51%。乙方以人民幣方式出資294萬，占注冊資本的49%。合資公司成立后經(jīng)乙方授權(quán)，將致力于黃淮創(chuàng)新中心的運(yùn)營和管理。

股東會(huì)會(huì)議的議事規(guī)則為：重大事項(xiàng)必須經(jīng)全體股東一致表決通過；其他需要股東會(huì)審議的事項(xiàng)必須經(jīng)代表二分之一以上表決權(quán)的股東通過。合資公司董事會(huì)由五名董事組成，北京方有權(quán)提名三名董事；徐州方有權(quán)提名兩名董事。董事長由徐州方提名的董事?lián)?，副董事長由北京方提名的董事?lián)?。董事?huì)行使上述事項(xiàng)須經(jīng)全體董事二分之一以上表決通過。

甲方整合北京某某某資源并選派高級管理人員負(fù)責(zé)合資公司的運(yùn)營管理，乙方承諾在合資公司運(yùn)營的前三年，每年支付甲方管理費(fèi)人民幣叁佰萬元整。同時(shí)，徐州方承諾在合資公司運(yùn)營的前三年，每年支付合資公司運(yùn)營補(bǔ)貼人民幣伍佰萬元。

擬由徐州市某資產(chǎn)投資經(jīng)營有限公司（國有）與雙方共同設(shè)立的合營公司簽訂《委托運(yùn)營協(xié)議》。該協(xié)議的主要內(nèi)容為：徐州市某資產(chǎn)投資經(jīng)營有限公司（國有）將徐州軟件園1-11號樓全權(quán)委托合營公司運(yùn)營管理。項(xiàng)目名稱暫定“黃淮創(chuàng)新中心”。委托運(yùn)營管理期限：運(yùn)營開始日起20個(gè)經(jīng)營年度。前10個(gè)經(jīng)營年度（運(yùn)營開始日起10年），乙方對本項(xiàng)目資產(chǎn)擁有獨(dú)家運(yùn)營管理權(quán)，其中，前三個(gè)經(jīng)營年度（運(yùn)營開始日起3年）的租金收入全部歸乙方所有，第四至第十個(gè)經(jīng)營年度，甲方提取租金收入的50%。后10個(gè)經(jīng)營年度，甲方繼續(xù)委托乙方運(yùn)營管理，合作條件由甲乙雙方另行協(xié)商確定。

徐州市某資產(chǎn)投資經(jīng)營有限公司（國有）作為產(chǎn)權(quán)方負(fù)責(zé)承擔(dān)物業(yè)管理的所有成本支出，包括本項(xiàng)目合理改造、設(shè)備設(shè)施大中修繕以及必要的企業(yè)進(jìn)駐改造建設(shè)等費(fèi)用，并保證所有樓宇的公共區(qū)域?yàn)榫b修，可租賃區(qū)域墻面、地面平整。

前三個(gè)經(jīng)營年度，徐州市某資產(chǎn)投資經(jīng)營有限公司（國有）每年支付合營公司運(yùn)營補(bǔ)貼人民幣伍佰萬元。本協(xié)議簽署之日起15日內(nèi)，一次性支付2015年度運(yùn)營補(bǔ)貼共計(jì)人民幣伍佰萬元。2016年度和2017年度的運(yùn)營補(bǔ)貼應(yīng)分別于2016年1月31日前和2017年1月31日前支付。合營公司的管理團(tuán)隊(duì)系由北京公司派出，前三個(gè)經(jīng)營年度，徐州市某資產(chǎn)投資經(jīng)營有限公司（國有）負(fù)責(zé)支付北京公司的管理費(fèi)每年共計(jì)叁佰萬元。

本案例爭議的焦點(diǎn)及難點(diǎn)是：1、合作模式是否能夠保障國有資產(chǎn)的增值保值，是否能為國有資產(chǎn)取得經(jīng)濟(jì)效益。2、如何準(zhǔn)確認(rèn)定管理費(fèi)繳納主體，以此保障徐州公司利益。3、合營公司的控制權(quán)如何掌握。

一、合作模式是否能夠保障國有資產(chǎn)的增值保值，是否能為國有資產(chǎn)取得經(jīng)濟(jì)效益

雙方的合作模式，我們認(rèn)為存在以下需要重點(diǎn)調(diào)整的問題：（1）委托運(yùn)營期限長，后十年的租金分配比例沒有約定，將導(dǎo)致十年后出現(xiàn)不確定性，如果十年后的對于租金分配比例不能協(xié)商一致，將導(dǎo)致合同無法履行，徐州公司的投入將無法得到保障。（2）徐州公司擁有房產(chǎn)并承擔(dān)所有的裝潢投入及所有的物業(yè)管理成本，但是3年內(nèi)卻不能有任何租金收入。（3）北京公司委派的人員本身就在合營公司內(nèi)已經(jīng)取得正常的工資收入，三年內(nèi)，徐州方還要向北京公司支付300萬元管理費(fèi)/年，該約定顯然有失公允。（4）徐州公司三年內(nèi)還要向合營公司支付運(yùn)營補(bǔ)償500萬元/年，此種成本的付出，協(xié)議中卻沒有相應(yīng)的回報(bào)。

解決方法：（1）對于十年后的租金分配比例進(jìn)行協(xié)商，并約定明確的租金分配比例；避免合同履行至十年，后期合同履行無法達(dá)成一致意見而導(dǎo)致合同解除。（2）我們建議委托相關(guān)的專業(yè)機(jī)構(gòu)對徐州公司的投入進(jìn)行核算，以固定資產(chǎn)的價(jià)值評估為基礎(chǔ)，核定十年內(nèi)的投資總額以及裝修裝潢、維修以及物業(yè)管理的全部成本，并預(yù)估出租率，對于十年內(nèi)的收入情況進(jìn)行預(yù)估，評價(jià)國有資產(chǎn)的收益率。保障國有資產(chǎn)的增值保值是我們審核合同時(shí)首先要考慮的問題。這也符合《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》的相關(guān)規(guī)定。（3）建議經(jīng)營部門對于三年內(nèi)向北京方支付管理費(fèi)及向合營公司支付運(yùn)營補(bǔ)償?shù)慕痤~進(jìn)行成本核算，作為簽訂合同的綜合考慮因素。

二、如何準(zhǔn)確認(rèn)定管理費(fèi)繳納主體，以此保障徐州公司利益

我們注意到，無論是《出資協(xié)議書》還是《委托運(yùn)營協(xié)議書》，均約定了“合營公司的管理團(tuán)隊(duì)系由北京公司派出，前三個(gè)經(jīng)營年度，徐州市某資產(chǎn)投資經(jīng)營有限公司（國有）負(fù)責(zé)支付北京公司的管理費(fèi)每年共計(jì)叁佰萬元”。因北京公司的管理團(tuán)隊(duì)實(shí)際為合營公司工作而并非直接為徐州方工作，合營公司直接獲取收益，所以如果需要向北京方支付管理費(fèi)也應(yīng)當(dāng)是合營公司，而不能是徐州方直接支付，所以我們認(rèn)為，管理費(fèi)的支付主體的錯(cuò)位；而這種錯(cuò)位，將導(dǎo)致徐州公司三年要支出900萬元的費(fèi)用。

解決方法：權(quán)利與義務(wù)是相對應(yīng)的，北京公司投入管理團(tuán)隊(duì)的對象是合營公司，享受權(quán)利的是合營公司，如果支付管理費(fèi)也應(yīng)是合營公司，而非徐州方，故應(yīng)將繳費(fèi)主體確定為合營公司，而非徐州方的國有公司。

三、合營公司的控制權(quán)如何掌握

對于合營公司的內(nèi)部管理，我們認(rèn)為也存在重大問題。出資協(xié)議書約定，北京公司占股51%，徐州公司占股49%。經(jīng)營重大事項(xiàng)超過1/2就可以通過。合資公司董事會(huì)由五名董事組成，北京方有權(quán)提名三名董事；徐州方有權(quán)提名兩名董事。董事會(huì)行使上述事項(xiàng)須經(jīng)全體董事二分之一以上表決通過。

從以上內(nèi)容可以看出，在合營公司中，無論是股東會(huì)還是董事會(huì)，徐州公司均沒有控制決策的權(quán)利。北京公司完全可以實(shí)現(xiàn)對合營公司的100%控制。而這種控制將導(dǎo)致徐州方對合營公司完全失控，對于合營公司的經(jīng)營及成本支出沒有任何控制權(quán)。

解決方法：調(diào)整合營公司的股權(quán)比例、表決權(quán)比例以及董事會(huì)人員比例。調(diào)整的目標(biāo)是，我方占有控股權(quán)；而在董事會(huì)的組成上，雙方人員可以均等，都是兩人；為了避免董事會(huì)上對于重大事項(xiàng)的表決出現(xiàn)僵局，建議增設(shè)一名獨(dú)立董事，由國資部門委派或者由雙方共同確定。

【合同審查重點(diǎn)內(nèi)容解析】《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第三十五條規(guī)定，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對所出資企業(yè)財(cái)務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，建立和完善國有資產(chǎn)保值增值指標(biāo)體系，維護(hù)國有資產(chǎn)出資人的權(quán)益。

對于本案而言，徐州公司擁有大批國有資產(chǎn)（不動(dòng)產(chǎn)），運(yùn)營模式僅從協(xié)議而言，是否能夠依照上述規(guī)定，實(shí)現(xiàn)增值保值具有非常大的風(fēng)險(xiǎn)。故首先應(yīng)當(dāng)對運(yùn)營模式進(jìn)行充分論證。這應(yīng)是合同審查的先決條件。在這個(gè)過程中，同時(shí)需要解決雙方合作過程中的股權(quán)比例問題、合營公司的董事會(huì)人員設(shè)置問題。如果解決不了這些問題，徐州方對于企業(yè)的重大事項(xiàng)既沒有決定的權(quán)利，也沒有否決的權(quán)利，在公司的管理模式中只能是一個(gè)旁觀者而不是重要的參與者；董事會(huì)的組成人員同樣重要。

在合同的履行中，核算合同成本及收益同樣是重中之重。本案中約定了徐州方向北京公司需要繳納管理費(fèi)，而繳納費(fèi)用的義務(wù)必然要享受相應(yīng)的權(quán)利。所以，對于管理費(fèi)金額問題也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分的成本核算，并準(zhǔn)確確定繳費(fèi)主體。

結(jié)束語：合同審查人員對于涉及國有資產(chǎn)經(jīng)營的合同，不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注合法性審查、可操作性審查以及權(quán)利義務(wù)的審查，更應(yīng)當(dāng)關(guān)注國有資產(chǎn)的安全性審查及經(jīng)濟(jì)效益的審查，這應(yīng)當(dāng)是是我們進(jìn)行合同合法性等審查的前提條件。