張明楷

摘要：《刑法》第383條中的“終身監(jiān)禁”只是“不得減刑、假釋”的同位語，終身監(jiān)禁是死緩適用的一種情形；《刑法》雖然沒有在第50條規(guī)定終身監(jiān)禁，但應(yīng)當將終身監(jiān)禁納入《刑法》第50條的范圍內(nèi)予以理解和適用。被宣告終身監(jiān)禁的罪犯，實際上存在三種結(jié)局：其一，在死緩執(zhí)行期間故意犯罪，情節(jié)嚴重的，執(zhí)行死刑；其二，在死緩執(zhí)行期間有重大立功表現(xiàn)的，減為25年有期徒刑，喪失終身監(jiān)禁的前提，即只需要執(zhí)行25年有期徒刑即可；其三，在死緩執(zhí)行期間，不存在上述兩種情形，依法被減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑與假釋。但是，《刑法》第383條第4款的“不得減刑”只能是《刑法》第78條中的“可以減刑”的例外規(guī)定；如果罪犯有重大立功表現(xiàn)因而應(yīng)當減刑時，則不再執(zhí)行終身監(jiān)禁。因此，絕對的終身監(jiān)禁只有一種情形：被判處死緩并宣告終身監(jiān)禁的罪犯，在死緩考驗期間沒有實施情節(jié)嚴重的故意犯罪，且沒有重大立功表現(xiàn)，在減為無期徒刑之后也一直沒有重大立功表現(xiàn)。對于宣告終身監(jiān)禁的罪犯可以暫予監(jiān)外執(zhí)行。從舊兼從輕原則是罪刑法定原則的重要內(nèi)容，即使采取從舊兼從輕原則導(dǎo)致量刑畸輕，也不得以不符合罪刑相適應(yīng)原則為由采取其他原則。換言之，首先應(yīng)當根據(jù)從舊兼從輕的原則確定應(yīng)當適用的法條，然后再考慮如何實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。根據(jù)《刑法》第12條的規(guī)定，對修正前的貪污、受賄犯罪不應(yīng)當適用終身監(jiān)禁的規(guī)定。

關(guān)鍵詞：終身監(jiān)禁；基本性質(zhì)；適用條件；溯及既往

經(jīng)《刑法修正案（九）》修改后的《刑法》第383條規(guī)定：因貪污數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失，被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。這一規(guī)定也適用于受賄罪。概言之，《刑法》第383條對貪污罪與受賄罪規(guī)定了終身監(jiān)禁。雖然司法機關(guān)已經(jīng)從“白恩培案”開始適用終身監(jiān)禁，但刑法理論對終身監(jiān)禁的性質(zhì)與適用仍存在不同看法，需要進一步展開討論。

首先要說明的是，筆者一直反對終身刑。其一，終身刑與死刑一樣，是一種極為殘酷的刑罰，嚴重侵害了人的尊嚴?！按_切地講，終身監(jiān)禁也是一種死刑，一種‘分期執(zhí)行的死刑，它損害了犯人的個性?！逼涠?，終身刑缺乏刑罰的正當化根據(jù)，它只是一種單純的報應(yīng)（而且不是經(jīng)過洗煉后的報應(yīng)），因而與預(yù)防犯罪的目的（尤其是特殊預(yù)防目的）相沖突。其三，死刑的廢止并不需要終身刑替代。在廢除死刑的國家，“葡萄牙、波蘭與意大利，已經(jīng)告別了終身自由刑……英國的通例是，‘終身受刑者9年后被釋放；比利時與瑞典在10年后，挪威與美國的大多數(shù)州在12年后，荷蘭在13年后，丹麥、法國、瑞士、蘇聯(lián)在15年后，奧地利在20年后釋放終身受刑者。具有決定性意義的是，這些國家的受刑者都有被釋放的機會?！碑斎?，在刑法已經(jīng)對貪污、受賄罪規(guī)定了終身監(jiān)禁的情況下，反對終身監(jiān)禁規(guī)定的觀點只是一種立法論。本文并不從立法論上探討終身監(jiān)禁的存廢，而是從解釋論上討論終身監(jiān)禁的性質(zhì)與適用（包括溯及力）問題。不可否認的是，由于筆者一直反對終身監(jiān)禁的設(shè)立，所以，本文會從限制終身監(jiān)禁適用的角度發(fā)表看法。

一、終身監(jiān)禁的性質(zhì)

首先可以肯定的是，終身監(jiān)禁不是獨立的刑種。其一，刑種由刑法總則明文規(guī)定，但我國《刑法》總則并沒有將終身監(jiān)禁規(guī)定為獨立的刑種。而且，《刑法》總則第三章第一節(jié)“刑罰的種類”中，也沒有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”之類的表述。其二，刑種是普遍適用的刑罰種類，但終身監(jiān)禁僅僅適用于情節(jié)特別嚴重的貪污、受賄罪。否認終身監(jiān)禁是獨立的刑種，具有立法指導(dǎo)意義，亦即，立法機關(guān)不應(yīng)將終身監(jiān)禁提升為刑種，在當下只能將終身監(jiān)禁適用于刑法分則特別規(guī)定的情形。反之，如若肯定終身監(jiān)禁是刑種，就會形成終身監(jiān)禁將來有可能普遍適用的局面。本文站在反對終身刑的立場，首先否認終身監(jiān)禁是獨立的刑種。

其次應(yīng)當承認的是，在《刑法》第383條的規(guī)定中，“終身監(jiān)禁”只不過是“不得減刑、假釋”的同位語，因而也可以說是一個多余的表述。換言之，《刑法》第383條完全可以表述為“被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，不得減刑、假釋”。所以，“終身監(jiān)禁”不存在超出“不得減刑、假釋”的特殊含義。所謂終身監(jiān)禁的法律性質(zhì)，也就是“不得減刑、假釋”的法律性質(zhì)。

刑法學(xué)界雖然公認終身監(jiān)禁不是獨立的刑種，但對于終身監(jiān)禁的法律性質(zhì)，則存在不同解釋。在本文看來，討論終身監(jiān)禁的法律性質(zhì)，無非是為了正確解釋和適用“不得減刑、假釋”的規(guī)定。另一方面，終身監(jiān)禁只是針對貪污、受賄罪的死緩犯人被減為無期徒刑而言，所以，不可能脫離《刑法》第50條的規(guī)定討論終身監(jiān)禁的法律性質(zhì)。

黃京平教授指出：“終身監(jiān)禁的適用，首要的前提是，犯貪污罪受賄罪者被依法判處死刑緩期執(zhí)行。從一定意義上講，依附于死刑緩期執(zhí)行制度而存在，是終身監(jiān)禁作為中間刑罰并具有相應(yīng)功能的根本原因。中間刑罰，就是在同一種刑罰中因執(zhí)行方式不同而形成的介于最重刑罰執(zhí)行方法與最輕刑罰執(zhí)行方法之間的嚴厲程度居中的刑罰執(zhí)行方法或特殊刑罰措施。終身監(jiān)禁介于死刑立即執(zhí)行與純粹死刑緩期執(zhí)行之間，是典型的中間刑罰。中間刑罰雖然不是獨立的刑種，只是特定刑種的執(zhí)行方法之一，但其在刑事司法中的實際適用效果，類似獨立刑種，甚至能夠產(chǎn)生與獨立刑種相同的作用?！?/p>

在筆者看來，這段話雖然是對終身監(jiān)禁實際適用的正確描述，但“中間刑罰”的概念不無疑問。首先，終身監(jiān)禁不可能是死刑的執(zhí)行方法或特殊刑罰措施?！缎淌略V訟法》第252條第2款規(guī)定：“死刑采用槍決或者注射等方法執(zhí)行?！苯K身監(jiān)禁不可能成為死刑的執(zhí)行方法?！疤厥庑塘P措施”既可能是一個相當模糊的表述，也可能只是同義反復(fù)。換言之，如果不講明“特殊”何在，那么，所謂“特殊刑罰措施”就是模糊不清的。如果說“特殊”性表述為終身不得減刑、假釋，則只是表述了“終身監(jiān)禁”的意思。其次，終身監(jiān)禁也不可能是無期徒刑的執(zhí)行方法或特殊刑罰措施。因為《刑法》第383條規(guī)定的終身監(jiān)禁，并不是對無期徒刑的直接適用，而是以判處死緩為前提。再次，“中間刑罰”的概念實際上將死刑立即執(zhí)行與純粹死刑緩期執(zhí)行（即不宣告終身監(jiān)禁）視為相對獨立的刑種，進而肯定終身監(jiān)禁是中間刑罰?？墒?，死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行，都只是死刑的適用方法，不能將其視為相對獨立的刑種。如后所述，即使法院對罪犯宣告終身監(jiān)禁，事實上也未必確實執(zhí)行終身監(jiān)禁。所以，終身監(jiān)禁與獨立刑種存在重大區(qū)別。最后，單純從懲罰輕重的角度來說，死刑立即執(zhí)行與純粹的死刑緩期執(zhí)行之間，不只有終身監(jiān)禁，還有限制減刑。此外，或許正是這種中間刑罰的觀念，導(dǎo)致了終身監(jiān)禁被溯及適用的不正當局面。如后所述，黃京平教授主張終身監(jiān)禁的溯及適用，可能與其將終身監(jiān)禁視為中間刑罰具有密切關(guān)系。

與上述觀點類似的說法是，“‘終身監(jiān)禁既不是一種新的刑種，也不是一種刑罰執(zhí)行制度，而是在執(zhí)行‘無期徒刑這一刑罰種類過程中僅針對重特大貪污賄賂犯罪適用的一種特殊的刑罰執(zhí)行方法?！逼渲械摹疤厥狻?，一是表現(xiàn)為“‘終身監(jiān)禁是刑罰裁量階段的一種刑罰執(zhí)行措施”，二是僅適用于重特大貪污受賄罪。然而，這也只是對終身監(jiān)禁的一般性描述。事實上，終身監(jiān)禁與無期徒刑在執(zhí)行方法上并沒有區(qū)別，只是執(zhí)行期限不同；況且，刑罰裁量階段只是宣告刑罰，而不是執(zhí)行刑罰。更為重要的是，這種觀點沒有將終身監(jiān)禁與《刑法》第50條的規(guī)定聯(lián)系起來考慮，導(dǎo)致對終身監(jiān)禁的具體適用缺乏指導(dǎo)意義。

黃永維、袁登明兩位教授指出：“終身監(jiān)禁的適用對象為，原本可依法判處死刑立即執(zhí)行，但基于當前的嚴格控制死刑的政策，判處死刑立即執(zhí)行略顯偏重，而判處死刑緩期執(zhí)行則又略顯偏輕，此時依法判處死刑緩期執(zhí)行并適用終身監(jiān)禁則罰當其罪?？梢?，從立法目的與死刑政策的角度來看，終身監(jiān)禁是部分死刑立即執(zhí)行的替代措施?！秉S京平教授也認為，“終身監(jiān)禁作為法定的特殊刑罰措施，兼顧著廢除死刑的替代措施和限制死刑的替代措施的雙重功能。”本文難以贊成這一觀點。這是因為：其一，死刑立即執(zhí)行的廢止，不需要任何替代措施。換言之，在保留死刑的情況下，死刑是最嚴厲的刑種；如果立法機關(guān)宣布廢除死刑，無期徒刑就成為最嚴厲的刑種。正如團藤重光教授所言：“死刑廢止論者常常主張的一種見解是，以沒有假釋等完全的終身刑作為死刑的替代刑，但我不贊成這種觀點……終身刑比死刑更殘酷。我認為，廢除死刑時可以替代死刑的最高刑，只能是現(xiàn)行法規(guī)定的無期懲役、無期監(jiān)禁?！焙喲灾?，從刑罰體系的角度來說，死刑的廢止不需要終身監(jiān)禁替代。其二，從邏輯上說，終身監(jiān)禁從屬于死緩，死緩本身就屬于死刑。說終身監(jiān)禁是死刑立即執(zhí)行的替代措施，實際上是指死緩是死刑立即執(zhí)行的替代措施?？墒牵谰彿溉巳匀挥袌?zhí)行死刑的可能性，既然如此，就不能認為死緩是死刑立即執(zhí)行的替代措施。基于同樣的理由，以判處死緩為前提的終身監(jiān)禁也不可能成為死刑立即執(zhí)行的替代措施。其三，由于終身監(jiān)禁只適用于貪污罪與受賄罪，所以，論者只能說，“終身監(jiān)禁是部分死刑立即執(zhí)行的替代措施”。但是，必須追問的是，為什么終身監(jiān)禁只能成為部分死刑立即執(zhí)行的替代措施，而不可能成為所有死刑立即執(zhí)行的替代措施？既然嚴格控制死刑立即執(zhí)行，就不能只控制貪污、受賄罪的死刑立即執(zhí)行，況且，司法機關(guān)對這兩種犯罪原本就沒有大量適用死刑立即執(zhí)行。其四，就具體案件而言，在保留死刑的前提下，倘若對被告人應(yīng)當判處死刑立即執(zhí)行，就需要立即執(zhí)行死刑。倘若不需要立即執(zhí)行死刑，就只需要適用死刑緩期執(zhí)行。以往幾十年的死刑適用都是如此，為什么現(xiàn)在需要對具體案件適用終身監(jiān)禁呢？其五，著眼于終身監(jiān)禁是死刑立即執(zhí)行的替代措施的觀點，往往沒有將終身監(jiān)禁也限制減刑以及《刑法》第50條的規(guī)定聯(lián)系起來考慮，因而不利于解決終身監(jiān)禁在適用過程中產(chǎn)生的具體問題。

與死刑的替代措施不同的一種表述是，將終身監(jiān)禁“定位為死刑廢止的過渡措施。所謂死刑廢止的過渡措施，是指在死刑廢止進程中，在保留死刑與廢止死刑這兩個階段之間發(fā)揮過渡作用的措施；設(shè)置這種措施的目的在于廢止死刑，但是這種措施在死刑被廢止之時將完成其歷史使命，同時也被廢止。因而，死刑廢止的過渡措施與死刑替代措施最大的不同在于，前者將與死刑同時廢止，而后者在實現(xiàn)死刑廢止目標之后仍將繼續(xù)存在。作為一種死刑廢止的過渡措施，終身監(jiān)禁措施的作用在于，以加重對犯罪人自由刑處罰力度的方式，降低民眾在犯罪治理方面對死刑的迷信程度，進而逐步向廢止死刑這一目標邁進。在死刑廢止目標實現(xiàn)之時，終身監(jiān)禁措施也將同時被廢止。”這一描述雖然沒有明顯的缺陷，但“過渡措施”的概念，只不過是對終身監(jiān)禁的一般性描述。而且，“過渡措施”的概念沒有厘清死刑與終身監(jiān)禁之間的關(guān)系。宣告終身監(jiān)禁仍然以判處死刑為前提，是保留死刑的產(chǎn)物。事實上，在“保留死刑與廢止死刑”之間，并不需要任何過渡措施。例如，倘若認為對于嚴重的貪污、受賄罪犯不應(yīng)當適用死刑，就可以立即廢止貪污、受賄罪的死刑。事實上，近幾年的《刑法修正案》在廢止相關(guān)犯罪的死刑時，并沒有采取任何過渡措施。既然如此，對于貪污受賄罪也完全可以廢止死刑，而不需要采取過渡措施。

黎宏教授指出：“從《刑法修正案（九）》第44條以及1997年《刑法》第383條第4款的規(guī)定看，針對貪污受賄罪規(guī)定的終身監(jiān)禁雖然在結(jié)局上是一種可能終身剝奪犯罪分子人身自由的自由刑，但是從本質(zhì)上看其屬于死刑，是一種與現(xiàn)有的死緩有別的死刑執(zhí)行方式?！痹诠P者看來，這一結(jié)論雖然具有部分合理性，但也有值得商榷之處。首先，“從根本上說，終身的拘禁正是一種死刑。只不過它不是由死刑執(zhí)行人執(zhí)行的，而是由時間執(zhí)行的?！闭J為終身監(jiān)禁在本質(zhì)上屬于死刑，也未嘗不可。另一方面，由于死緩屬于死刑，而終身監(jiān)禁以判處死緩為前提，在此意義上也可以說終身監(jiān)禁屬于死刑。但是，終身監(jiān)禁不同于死刑立即執(zhí)行，只是死緩適用的一種情形。由于死緩適用存在不同結(jié)局，所以，終身監(jiān)禁也不是絕對由時間執(zhí)行的死刑。其次，所謂與“現(xiàn)有的死緩有別”，顯然是指與原來不存在同時宣告終身監(jiān)禁的死緩有別。但是，如同死緩包括限制減刑與不限制減刑一樣，現(xiàn)在的死緩包括同時宣告終身監(jiān)禁的死緩與不同時宣告終身監(jiān)禁的死緩。在此意義上說，同時宣告終身監(jiān)禁，仍然是死緩適用的一種情形，因而只是與不同時宣告終身監(jiān)禁的死緩有別，當然也與限制減刑的死緩有別。最后，能否認為終身監(jiān)禁是死刑執(zhí)行方式，也還值得推敲?！缎谭ā返?8條第1款規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應(yīng)當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行。”那么，其中的“緩期二年執(zhí)行”是指“執(zhí)行”什么呢？其一，是指執(zhí)行死刑嗎？顯然不一定是。如果二年后仍然執(zhí)行死刑，就沒有必要確定二年的考驗期限。換言之，根據(jù)《刑法》第50條的規(guī)定，如果被告人沒有實施情節(jié)嚴重的故意犯罪，就不可能執(zhí)行死刑。同樣，被告人也可能分別被減為無期徒刑或者有期徒刑。其二，是指執(zhí)行無期徒刑或者有期徒刑嗎？同樣不一定是。一方面，從文字表述看，“緩期二年執(zhí)行”明顯不是指執(zhí)行徒刑。另一方面，“緩期二年執(zhí)行”也有可能是指執(zhí)行死刑。不難看出，《刑法》第48條規(guī)定中的“緩期二年執(zhí)行”，實際上是指緩期二年后決定如何處理，亦即，緩期二年后執(zhí)行《刑法》第50條的規(guī)定。在此意義上說，死緩雖然屬于死刑，但并不是死刑的執(zhí)行方式，而是附條件的死刑。即在二年考驗期間符合了故意犯罪、情節(jié)嚴重的條件，就執(zhí)行死刑。如果不符合這一條件就不執(zhí)行死刑。

《刑法》第50條第1款規(guī)定：“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報請最高人民法院核準后執(zhí)行死刑；對于故意犯罪未執(zhí)行死刑的，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計算，并報最高人民法院備案?！睋?jù)此，死緩存在三種結(jié)局：其一是減為無期徒刑，其二是減為25年有期徒刑，其三是執(zhí)行死刑。如果死緩犯人故意犯罪，情節(jié)不嚴重，死刑緩期執(zhí)行期間重新計算后，仍然會再次出現(xiàn)這三種結(jié)局（以下沒有必要專門討論這種情形）。這三種結(jié)局都是在二年考驗期滿后才決定的。

但是，《刑法》第50條第2款規(guī)定：“對被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定對其限制減刑?！睆姆l表述來看，限制減刑并不是在二年考驗期滿后決定的，而是在宣告死緩時就同時決定的。與本條第1款聯(lián)系起來就會發(fā)現(xiàn)，在宣告死緩時，存在同時限制減刑與不同時限制減刑兩種情形?！缎谭ā返?01條規(guī)定：“本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律，但是其他法律有特別規(guī)定的除外?！睋?jù)此，當刑法分則對刑罰制度有特別規(guī)定時，就必須適用刑法分則的特別規(guī)定。于是，在《刑法修正案（九）》就貪污、受賄罪增設(shè)了終身監(jiān)禁的規(guī)定之后，在宣告死緩時，又存在同時宣告終身監(jiān)禁與沒有同時宣告終身監(jiān)禁兩種情形。立法機關(guān)是在《刑法》第50條第2款規(guī)定了對部分犯罪的限制減刑，同樣，立法機關(guān)也完全可以在《刑法》第50條增加第3款規(guī)定對部分犯罪的終身監(jiān)禁。所以，終身監(jiān)禁與限制減刑的法律性質(zhì)完全相同，只是具體內(nèi)容不同而已。

限制減刑是對死緩二年期滿后減刑的限制，但其只是限制減刑的期限，而不是限制減刑本身。另一方面，限制減刑與假釋無關(guān)。所以，在限制減刑的場合，也不妨礙適用假釋。但是，終身監(jiān)禁既是對減刑本身的限制，也是對假釋本身的限制，亦即，對部分將來被減為無期徒刑的死緩犯人，不得減刑、假釋。

總之，《刑法》第383條規(guī)定的“終身監(jiān)禁”，只不過是“不得減刑、假釋”的同位語?！缎谭ā冯m然沒有在第50條規(guī)定終身監(jiān)禁，但應(yīng)當將終身監(jiān)禁納入《刑法》第50條的適用范圍內(nèi)予以理解，將其視為死緩適用的一種特殊情形。亦即，因貪污、受賄被判處死緩的犯人，在依照《刑法》第50條的規(guī)定減為無期徒刑以后，不得減刑和假釋。

二、終身監(jiān)禁的適用

與限制減刑一樣，終身監(jiān)禁是在判處死緩的同時宣告終身監(jiān)禁。人們習(xí)慣于認為，終身監(jiān)禁就是“把牢底坐穿”。但事實上并非如此。

如前所述，根據(jù)《刑法》第50條第1款的規(guī)定，死緩有三種結(jié)局?，F(xiàn)在需要討論的是，終身監(jiān)禁與死緩的三種結(jié)局究竟是什么關(guān)系？換言之，對于被宣告終身監(jiān)禁的罪犯，能否再適用《刑法》第50條的規(guī)定。對此，有必要從限制減刑開始討論。

如前所述，限制減刑是與死緩?fù)瑫r宣告的。盡管如此，對于被宣告限制減刑的罪犯，依然應(yīng)當適用《刑法》第50條的規(guī)定，只是對減刑有限制而已。第一，如果被宣告限制減刑的罪犯在死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪、情節(jié)嚴重的，就應(yīng)當執(zhí)行死刑。第二，如果被宣告限制減刑的罪犯，在死刑緩期執(zhí)行期間，沒有故意犯罪也沒有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為無期徒刑。根據(jù)《刑法》第78條第2款的規(guī)定，對罪犯再次減刑的，減刑以后實際執(zhí)行的刑期不能少于25年。第三，如果被宣告限制減刑的罪犯，在死刑緩期執(zhí)行期間，有重大立功表現(xiàn)的，二年期滿以后，減為25年有期徒刑。根據(jù)《刑法》第78條第2款的規(guī)定，對罪犯再次減刑的，減刑以后實際執(zhí)行的刑期不能少于20年。不難看出，在死緩限制減刑的情形下，在二年考驗期滿后，必須執(zhí)行《刑法》第50條的規(guī)定，只是在分別減為無期徒刑或者25年有期徒刑后，才限制進一步的減刑。

那么，終身監(jiān)禁是否適用《刑法》第50條第1款的規(guī)定呢？本文持肯定回答。

《刑法》第383條第4款規(guī)定：“犯第一款罪，有第三項規(guī)定情形被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。”從解釋論上來說，可以得出以下三個結(jié)論：第一，如果被宣告終身監(jiān)禁的罪犯，在死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪、情節(jié)嚴重的，就應(yīng)當執(zhí)行死刑。不能因為被宣告終身監(jiān)禁，就對故意犯罪、情節(jié)嚴重的情形也不執(zhí)行死刑。對此應(yīng)當沒有疑問。第二，如果被宣告終身監(jiān)禁的罪犯，在死刑緩期執(zhí)行期間，既沒有故意犯罪也沒有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為無期徒刑。在此顯然必須適用《刑法》第50條第1款。根據(jù)《刑法》第383條的規(guī)定，只是在減為無期徒刑后，才不得再減刑、假釋。倘若不適用《刑法》第50條第1款，就意味著被宣告終身監(jiān)禁的罪犯永遠處于死刑緩期執(zhí)行的狀態(tài)，這顯然不合適。事實上，《刑法》第383條第4款所規(guī)定的“死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后”中的“依法”就是指依照《刑法》第50條第1款。這是因為，對于死緩減為無期徒刑的情形，不可能依據(jù)其他任何法條。第三，如果被宣告終身監(jiān)禁的罪犯，在死刑緩期執(zhí)行期間，有重大立功表現(xiàn)的，二年期滿以后，應(yīng)否減為25年有期徒刑？這顯然是有爭議的問題。流行觀點均采取否定說，理由是，既然被宣告終身監(jiān)禁，就不可能減為25年有期徒刑。例如，趙秉志教授指出：“在司法實踐中，被法院決定適用終身監(jiān)禁的特重大貪污受賄犯罪死緩犯，即使其在死緩考驗期內(nèi)有重大立功表現(xiàn)的，也不得再予以減刑，而必須予以終身監(jiān)禁?！迸c之相反的肯定說則認為，“終身監(jiān)禁的實際執(zhí)行起點，始自死刑緩期執(zhí)行依法轉(zhuǎn)為無期徒刑執(zhí)行之時，也就是說只有從死刑緩期執(zhí)行階段實際進入無期徒刑執(zhí)行階段，終身監(jiān)禁才能實際運行并真正實現(xiàn)?！睋Q言之，如果死緩考驗期滿后因為重大立功而減為有期徒刑的，則不可能終身監(jiān)禁。本文采取肯定說。

從處理方式來說，由于被宣告終身監(jiān)禁的罪犯以判處死緩為前提，所以，在二年考驗期滿后，必須做出相應(yīng)處理。除了故意犯罪、情節(jié)嚴重的以外，必須減刑（減為無期徒刑或者25年有期徒刑）。這里的“減刑”不是《刑法》第78條的減刑，而是《刑法》第50條第1款的減刑。趙秉志教授所稱的“即使其在死緩考驗期內(nèi)有重大立功表現(xiàn)的，也不得再予以減刑”，顯然是指不得根據(jù)《刑法》第50條第1款減刑?？墒?，如果不減刑，就意味著罪犯必須一直處于死緩狀態(tài)，這便不符合《刑法》第383條第4款的規(guī)定。然而，只要適用《刑法》第50條第1款，就必須對宣告終身監(jiān)禁的罪犯予以減刑（執(zhí)行死刑的除外）。因此，“不得再予以減刑”的說法難以成立。

從文理上說，《刑法》第383條第4款只是規(guī)定“可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”，亦即，只能同時決定在“依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁”。顯然，依照《刑法》第50條減為無期徒刑，是終身監(jiān)禁的前提。離開了“依法減為無期徒刑后”，就喪失了終身監(jiān)禁的可能性。但是，如果被宣告終身監(jiān)禁的罪犯，在死刑緩期執(zhí)行期間有重大立功表現(xiàn)的，就不得減為無期徒刑，而是必須減為25年有期徒刑；否則就違反了《刑法》第50條第1款的規(guī)定。換言之，如果被宣告終身監(jiān)禁的罪犯，在死刑緩期執(zhí)行期間有重大立功表現(xiàn)的，依然決定減為無期徒刑，就不是“依法減為無期徒刑，而是“違法”減為無期徒刑。因為如上所述，對宣告終身監(jiān)禁的死緩犯人的減刑，只能以《刑法》第50條第1款為依據(jù)；而依據(jù)該款的規(guī)定，對于有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當減為25年有期徒刑，而不是減為無期徒刑。同樣，如果被宣告終身監(jiān)禁的罪犯在考驗期內(nèi)再實施一般情節(jié)的故意犯罪，也必須重新計算死刑緩期執(zhí)行期間，經(jīng)過二年后決定如何處理。另一方面，《刑法》第383條第4款沒有規(guī)定對于在死刑緩期執(zhí)行期間有重大立功表現(xiàn)的，也可以決定終身監(jiān)禁。換言之，《刑法》第383條第4款，既沒有規(guī)定對因貪污、受賄罪被判處死緩的罪犯，不適用“如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑”的規(guī)定，更沒有設(shè)置“即使確有重大立功表現(xiàn)，也應(yīng)當終身監(jiān)禁”的例外或者特別規(guī)定。既然如此，對于宣告終身監(jiān)禁的貪污、受賄罪犯，也必須適用《刑法》第50條第1款有關(guān)重大立功的規(guī)定。

或許有人認為，《刑法》第383條第4款關(guān)于終身監(jiān)禁的規(guī)定本身，就是一種例外規(guī)定，否認了適用“如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑”的規(guī)定；或者認為，《刑法》第383條第4款所規(guī)定的“不得減刑”就是指不得適用《刑法》第50條第1款的規(guī)定。但是，這種觀點未必經(jīng)得起文理的檢驗。首先，倘若《刑法》第383條第4款的含義是不適用《刑法》第50條第1款的規(guī)定，就不會采取“依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁”的表述，而是會規(guī)定為“可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”，或者采用其他類似表述。而且，既然“依法減為無期徒刑”是指依照《刑法》第50條第1款的規(guī)定，那么，在依照該款規(guī)定應(yīng)當減為25年有期徒刑時，當然不能執(zhí)行終身監(jiān)禁。其次，如后所述，《刑法》第383條第4款所規(guī)定的“不得減刑”，顯然不是指不適用《刑法》第50條第1款的規(guī)定，而是指不適用《刑法》第78條關(guān)于減刑的規(guī)定。否則，就會導(dǎo)致被判處終身監(jiān)禁的罪犯，永遠處于死緩狀態(tài)，這顯然不可能被人接受。最后，如果認為終身監(jiān)禁是《刑法》第50條第1款的例外規(guī)定，就意味著宣告死緩也是多余的，直接宣告終身監(jiān)禁即可。這顯然不可能被人接受。

從實質(zhì)上說，刑罰的正當化根據(jù)是報應(yīng)的正義性與預(yù)防犯罪的合目的性?！靶谭ㄐ愿深A(yù)只能是出于相對（也即以理性為導(dǎo)向）的刑罰目的，尤其是預(yù)防將來的刑事犯罪。這一預(yù)防目的不僅包括……在刑罰目的論中占據(jù)主導(dǎo)地位的對普遍規(guī)范意識的強化和鞏固（積極的一般預(yù)防），而且也包括對一般大眾的威嚇（消極的一般預(yù)防）以及對行為人的影響（特殊預(yù)防）。特殊預(yù)防則涵括了對行為人重新社會化的改造（積極的特殊預(yù)防）以及通過剝奪行為人的自由確保大眾的安全（消極的特殊預(yù)防）等內(nèi)容?！毙塘P的正當化根據(jù)，要求妥當處理報應(yīng)刑（責(zé)任刑）與預(yù)防刑的關(guān)系。按照責(zé)任主義與點的理論，在裁量了責(zé)任刑的點之后，就應(yīng)當在責(zé)任刑的點之下、法定刑最低刑以上裁量預(yù)防刑；如果有減輕處罰的情節(jié)，當然可以或者應(yīng)當在法定刑之下裁量預(yù)防刑。量刑時不應(yīng)過度考慮一般預(yù)防的需要，而應(yīng)當堅持特殊預(yù)防優(yōu)先的立場。不管發(fā)生在什么地區(qū)、什么時期的所謂相同案件，犯罪人特殊預(yù)防必要性的大小都不可能相同。但是，在判處刑罰的情況下，法官對再犯罪可能性的預(yù)測不可能是絕對準確的，犯罪人的行為態(tài)度、規(guī)范意識等總是在不斷變化，法官對任何罪犯都不可能作出“終身都不會悔改”的判斷結(jié)論。正因為如此，刑法特別規(guī)定了減刑制度與假釋制度。減刑制度與假釋制度是特殊預(yù)防目的的產(chǎn)物，也是罪刑相適應(yīng)原則在刑罰執(zhí)行過程中的動態(tài)實現(xiàn)。同樣，死緩制度本身也是特殊預(yù)防的產(chǎn)物，從死緩適用的三種結(jié)局就可以清楚地看到這一點。既然如此，當罪犯在死緩執(zhí)行期間具有重大立功表現(xiàn)時，就表明其特殊預(yù)防的必要性減少，沒有終身監(jiān)禁的必要性。

或許有人認為，本文的上述解釋結(jié)論不符合立法原意。但是，在筆者看來，“不符合立法原意”只不過是一個虛構(gòu)的理由。第一，就立法者而言，探知立法原意是一個自我認識的過程。“對于我來說，我自己是什么只能通過我自己生活的客觀化而表現(xiàn)出來。自我認識也是一種解釋，它不比其他的解釋容易，的確可能比其他的解釋更難，因為我只有通過給我自己的生活以符號才能理解我自己，并且這種符號是由他人反饋給我的。所有的自我認識都以符號作為中介。”而且，立法者不是一個人，參與立法的許多人的意圖并不總是一致的。正如哈里·w·瓊斯（Harry w·Jones）所言：“如果‘立法意圖被期待來表示上下立法兩院的全部成員對法規(guī)術(shù)語所做的一種一致解釋，那么顯而易見，它只是一個純屬虛構(gòu)的概念而已?！钡诙词沽⒎ㄕ咴谥贫ㄐ谭〞r，對某些條文存在立法原意，該立法原意也可能具有缺陷。立法原意的缺陷既可能表現(xiàn)為在制定刑法時，立法原意就存在缺陷；也可能表現(xiàn)為在制定刑法時沒有缺陷的立法原意，在社會發(fā)展之后顯露出缺陷。所以，我們在解釋刑法時，不可能維持具有缺陷的原意。第三，刑法一經(jīng)制定與頒布，就是一種客觀存在，與立法原意產(chǎn)生距離，人們應(yīng)當根據(jù)客觀存在本身去理解它、解釋它，而不是按立法者當初的本意解釋它。第四，刑法具有相對的穩(wěn)定性，但它同時必須適應(yīng)社會發(fā)展的需要，否則便沒有生命力。然而，立法原意是制定刑法當時的意圖，即使承認它的存在，它也不能隨時發(fā)生變化，解釋者不得永遠按立法原意解釋法條?？傊?，“在理解法律的真正含義時，最不應(yīng)當去垂問的人，就是立法者本身！……‘解釋的最佳人選，永遠不會是負責(zé)該制定法的起草之人?！?

綜上所述，被宣告終身監(jiān)禁的罪犯，其刑罰執(zhí)行實際上存在三種結(jié)局：其一，在死緩執(zhí)行期間故意犯罪，情節(jié)嚴重的，執(zhí)行死刑。其二，在死緩執(zhí)行期間有重大立功表現(xiàn)的，減為25年有期徒刑，喪失終身監(jiān)禁的前提，即只需要執(zhí)行25年有期徒刑即可。其三，在死緩執(zhí)行期間，不存在上述兩種情形，依法被減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑與假釋。

在上述第三種情況下，對罪犯不得減刑、假釋，亦即，既不能減刑，也不能假釋。那么，如果被終身監(jiān)禁的罪犯在服刑期間有重大立功表現(xiàn)的，能否再減刑，因而導(dǎo)致終身監(jiān)禁不再繼續(xù)執(zhí)行呢？持肯定說的黃京平教授指出：“在‘死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后因重大立功而減為有期徒刑的，同樣不再具有執(zhí)行終身監(jiān)禁的法定依據(jù)?！弊罨镜睦碛墒?，“《刑法》第383條第4款關(guān)于裁量和執(zhí)行終身監(jiān)禁的規(guī)定，并不是刑法第78條規(guī)定的例外規(guī)定。也就是說，依據(jù)《刑法》第383條第4款規(guī)定適用終身監(jiān)禁，必須以符合刑法第78條關(guān)于減刑適用條件和限度的基本規(guī)定為前提。依據(jù)《刑法》第78條的規(guī)定，死刑緩期執(zhí)行罪犯在減為無期徒刑的執(zhí)行期間有重大立功表現(xiàn)的，可以減為有期徒刑。”于是，“死刑緩期執(zhí)行直接減為有期徒刑，使得裁判宣告的終身監(jiān)禁不具有開始執(zhí)行的法律基礎(chǔ)；死刑緩期執(zhí)行減為無期徒刑后間接減為有期徒刑，使得已經(jīng)開始執(zhí)行的終身監(jiān)禁失去繼續(xù)執(zhí)行的法律基礎(chǔ)?！背址穸ㄕf的歐陽本祺教授則反駁道：“首先，修正后的《刑法》第383條第4款規(guī)定‘終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋，就是對第78條減刑制度的排除，是第78條的例外規(guī)定。其次，發(fā)生在死緩執(zhí)行期間內(nèi)的重大立功與發(fā)生在死緩減為無期徒刑以后的執(zhí)行期間內(nèi)的重大立功，反映犯罪人具有不同的人身危險性：前者犯罪人被改造的時間短于后者，因此前者犯罪人危險性小于后者。所以，被適用終身監(jiān)禁的犯罪分子在死緩執(zhí)行期間有重大立功而被減為有期徒刑的，不再適用終身監(jiān)禁；但是，被適用終身監(jiān)禁的犯罪分子在死緩執(zhí)行期間沒有重大立功，即使在死緩減為無期徒刑以后，有重大立功表現(xiàn)的，也不能改變終身監(jiān)禁的適用?！痹诠P者看來，兩種觀點都具有一定的合理性。倘若從限制終身監(jiān)禁的立場出發(fā)，同時顧及《刑法》條文的文理含義，本文采取折中的立場。

必須承認，《刑法》第383條中的“不得減刑”是一個例外規(guī)定，問題在于它是針對《刑法》總則哪一條文的例外規(guī)定。眾所周知，總的來說，廣義的減刑包括三種情形：一是《刑法》第50條第1款規(guī)定的對死緩犯人的減刑；二是《刑法》第78條規(guī)定的對被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的罪犯的減刑；三是附加刑（如罰金、剝奪政治權(quán)利）的減刑。首先，如前所述，對被判處死緩并宣告終身監(jiān)禁的罪犯，必須適用《刑法》第50條第1款規(guī)定的減刑；否則，要么就意味著被判處死緩并宣告終身監(jiān)禁的罪犯即使故意犯罪、情節(jié)嚴重，也不得執(zhí)行死刑，要么意味著他們永遠處于死緩考驗期間。這顯然不妥當。所以，《刑法》第383條關(guān)于“不得減刑”的規(guī)定，不是《刑法》第50條第1款的例外規(guī)定。其次，《刑法》第383條第4款所規(guī)定的“不得減刑”顯然不是附加刑減刑的例外規(guī)定。最后，《刑法》第383條第4款的“不得減刑”只能是《刑法》第78條的例外規(guī)定。如果否認這一點，就否認了《刑法》第383條第4款的“不得減刑”屬于例外規(guī)定。這恐怕不合適。

《刑法》第78條規(guī)定了可以減刑與應(yīng)當減刑兩種情形，接下來要討論的問題是，《刑法》第383條關(guān)于“不得減刑”的規(guī)定是對兩種減刑的例外規(guī)定，還是僅對可以減刑的例外規(guī)定？本文的答案是后者。理由如下：首先，從文理上說，在罪犯符合“應(yīng)當減刑”條件的情況下，卻又認為或者適用“不得減刑”的規(guī)定，有自相矛盾之嫌。通覽刑法與刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定會發(fā)現(xiàn)，一般是在“可以……”之后，設(shè)置“不得……”的例外規(guī)定。所以，僅認定“不得減刑”是《刑法》第78條中的“可以減刑”的例外，也是符合文理的。其次，《刑法》第383條規(guī)定的是“不得減刑、假釋”，但是，《刑法》第81條僅有“可以假釋”的規(guī)定，而無“應(yīng)當假釋”的規(guī)定?！缎谭ā返?1條針對假釋的規(guī)定是：“如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險的，可以假釋。”《刑法》第78條就減刑所作的規(guī)定是：“如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功表現(xiàn)的，可以減刑?！憋@然，二者的適用條件是相同的。或許有人認為，假釋另要求“沒有再犯罪的危險”。然而，這一要求是因為假釋是提前釋放。而且，“沒有再犯罪的危險”大體上是判斷結(jié)論，其判斷資料與減刑相同。由于可以假釋的條件與可以減刑的條件相同，所以，將《刑法》第383條“不得減刑”解釋為《刑法》第78條的“可以減刑”的例外規(guī)定，就可以與不得假釋的例外規(guī)定相協(xié)調(diào)。如果認為“不得減刑”也是“應(yīng)當減刑”的例外規(guī)定，就與“不得假釋”僅僅是對“可以假釋”的例外規(guī)定不協(xié)調(diào)。再次，難以認為，發(fā)生在死緩執(zhí)行期間內(nèi)的重大立功與發(fā)生在死緩減為無期徒刑以后的執(zhí)行期間內(nèi)的重大立功，反映出不同的人身危險陛。一方面，不管是死緩執(zhí)行期間還是減為無期徒刑之后，罪犯都被關(guān)押在監(jiān)獄。不存在前者不容易立功、后者容易立功的問題。另一方面，罪犯在什么時間立功，與其人身危險性大小也沒有直接關(guān)系。因為《刑法》第78條規(guī)定的重大立功表現(xiàn)，不是罪犯想做到就能做到的。例如，罪犯不知道監(jiān)獄內(nèi)外的重大犯罪時，在任何時候都不可能“檢舉”；在監(jiān)獄沒有人處于危難之中時，罪犯不可能有“舍己救人”的表現(xiàn)；沒有發(fā)生自然災(zāi)害與重大事故時，罪犯不可能在其中有“有突出表現(xiàn)”。不難看出，能否有重大立功表現(xiàn)，不是取決于時間，在很大程度上取決于機遇。最后，將“不得減刑”僅作為“可以減刑”的例外規(guī)定，可以給罪犯以一個希望、一個未來。根據(jù)法國哲學(xué)家利科（P.Ricoeur）的觀點，大多數(shù)西方國家廢除死刑的一個重要原因，是給犯人一個未來。因為不給犯人一個未來，是沒有把犯人當作人的表現(xiàn)。“在任何意義上都不允許將人格作為實施自己目的的手段，這是法的本質(zhì)立場?！狈溉艘彩侨?，“所有被剝奪自由的人應(yīng)給予人道及尊重其固有的人格尊嚴的待遇。”絕對的終身刑是一種“終結(jié)生活的懲罰”。可是，讓一個犯人“活”著，卻又讓他終身沒有“生活”，讓他沒有活得稍微好一點的希望，讓他終身只能像動物一樣活著，直至死亡，這是對犯人的最嚴重污辱。所以，在《刑法》第383條規(guī)定了終身監(jiān)禁的情況下，我們應(yīng)當給罪犯一點希望，亦即，只要他有重大立功表現(xiàn)，就可以再次減刑，不必終身服刑。

綜上所述，絕對的終身監(jiān)禁只有一種情形：被判處死緩并宣告終身監(jiān)禁的罪犯，在死緩考驗期間沒有實施情節(jié)嚴重的故意犯罪，且沒有重大立功表現(xiàn)，在減為無期徒刑之后，一直沒有重大立功表現(xiàn)。

接下來需要討論的問題是，對于宣告終身監(jiān)禁的罪犯能否暫予監(jiān)外執(zhí)行？根據(jù)《刑事訴訟法》第254條的規(guī)定，被判處無期徒刑的罪犯，只有“懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女”，才可以暫予監(jiān)外執(zhí)行。一種可能成立的觀點是，雖然《刑法》第383條第4款沒有規(guī)定不得暫予監(jiān)外執(zhí)行，但由于《刑事訴訟法》有明確規(guī)定，所以，對于被宣告終身監(jiān)禁的罪犯，也不得暫予監(jiān)外執(zhí)行。但是，筆者持相反觀點。理由如下：其一，《刑事訴訟法》的上述規(guī)定是在《刑法修正案（九）》之前做出的，即是在《刑法》不存在“不得減刑、假釋”規(guī)定的情形下做出的。換言之，《刑事訴訟法》關(guān)于暫予監(jiān)外執(zhí)行的規(guī)定以存在減刑、假釋的可能性為前提；也可以認為，《刑事訴訟法》考慮到被判處無期徒刑的罪犯可能被減刑、假釋才做出上述規(guī)定。事實上，《刑事訴訟法》所使用的表述是“被判處無期徒刑的罪犯”，但被宣告終身監(jiān)禁的罪犯并不是被判處無期徒刑的罪犯，而是被判處死緩的罪犯。即使被宣告終身監(jiān)禁的罪犯二年后被減為無期徒刑，也難以認為是“被判處無期徒刑的罪犯”。既然如此，就應(yīng)當認為，《刑事訴訟法》關(guān)于無期徒刑暫予監(jiān)外執(zhí)行的規(guī)定不適用于“不得減刑、假釋”的情形。其二，《刑事訴訟法》第254條第1款與第2款分別規(guī)定：“對被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行：（一）有嚴重疾病需要保外就醫(yī)的；（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；（三）生活不能自理，適用暫予監(jiān)外執(zhí)行不致危害社會的?！薄皩Ρ慌刑師o期徒刑的罪犯，有前款第二項規(guī)定情形的，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行。對適用保外就醫(yī)可能有社會危險性的罪犯，或者自傷自殘的罪犯，不得保外就醫(yī)?！睆慕忉屨撋蟻碚f，可以得出如下結(jié)論：（1）本條第1款所規(guī)定的只是“法定的”可以暫予監(jiān)外執(zhí)行的情形，而不是限制“酌定的”可以暫予監(jiān)外執(zhí)行的情形。（2）本條第2款所規(guī)定的“不得保外就醫(yī)”的情形，并不包括被判處無期徒刑并有嚴重疾病需要保外就醫(yī)的罪犯。換言之，被判處無期徒刑并有嚴重疾病需要保外就醫(yī)的罪犯，并不當然屬于“保外就醫(yī)可能有社會危險性的罪犯，或者自傷自殘的罪犯”。既然《刑事訴訟法》并沒有禁止性規(guī)定，當然有可能對被宣告終身監(jiān)禁的罪犯實行保外就醫(yī)。（3）生命是平等的?！缎淌略V訟法》第254條第1款第2項的規(guī)定，旨在保護嬰兒的生命與健康成長。既然如此，當被宣告終身監(jiān)禁的罪犯患有嚴重疾病、生命處于危險狀態(tài)時，也應(yīng)當通過保外就醫(yī)方式保護其生命。其三，將有嚴重疾病或者生活不能自理的罪犯關(guān)押在監(jiān)獄，既不符合人道主義精神，也會給監(jiān)獄增加不必要的負擔。監(jiān)獄不可能給有嚴重疾病或者生活不能自理的罪犯雇請保姆，也不可能要求罪犯的家屬給罪犯雇請保姆。讓監(jiān)獄的其他服刑人員照料有嚴重疾病或者生活不能自理的人，可能產(chǎn)生諸多問題（如罪犯受虐待等）。《監(jiān)獄法》第7條第1款規(guī)定：“罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法財產(chǎn)和辯護、申訴、控告、檢舉以及其他未被依法剝奪或者限制的權(quán)利不受侵犯。”但是，對有嚴重疾病或者生活不能自理的罪犯，如果不采取保外就醫(yī)的措施，就難以保障他們的人身安全。易言之，在被宣告終身監(jiān)禁的罪犯患有嚴重疾病時不予保外就醫(yī)的做法，明顯與《監(jiān)獄法》的上述規(guī)定相抵觸。其四，行刑的目的是特殊預(yù)防，《監(jiān)獄法》第1條明確將“預(yù)防和減少犯罪”規(guī)定為行刑目的?？梢哉J為，“交還給社會一個仍有危險性的人”與“過長地囚禁一個不再有危險性的人”都是錯誤的?！叭魏伪痪薪撸疾豢赡茉谄淙烁癫辉馐苤卮笳系K的情況下忍耐15年以上的拘禁，這在今天已是不爭的事實。其后他所剩下的并不是真正的生存，只不過是茍延殘喘的人的空殼?！庇袊乐丶膊』蛘呱畈荒茏岳淼淖锓富旧弦矝]有犯罪能力，暫予監(jiān)外執(zhí)行符合特殊預(yù)防的目的，也不會與一般預(yù)防相沖突。換言之，對有嚴重疾病或者生活不能自理的罪犯暫予監(jiān)外執(zhí)行，與行刑目的完全一致。

總之，適用《刑法》第383條規(guī)定的“終身監(jiān)禁”時，應(yīng)當允許暫予監(jiān)外執(zhí)行。這樣可以彌補“終身監(jiān)禁”這一沖動性立法的缺感。

三、終身監(jiān)禁的溯及力

被宣告終身監(jiān)禁的白恩培所犯罪行，都是在《刑法修正案（九）》生效之前實施的。顯然，這一判決是以終身監(jiān)禁的規(guī)定具有溯及力為前提的，其直接根據(jù)是最高人民法院2015年10月29日《關(guān)于（中華人民共和國刑法修正案（九））時間效力問題的解釋》（以下簡稱《時間效力解釋》）第8條的規(guī)定：“對于2015年10月31日以前實施貪污、受賄行為，罪行極其嚴重，根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，而根據(jù)修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋可以罰當其罪的，適用修正后《刑法》第383條第4款的規(guī)定。根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行足以罰當其罪的，不適用修正后刑法第383條第4款的規(guī)定?！毕嚓P(guān)人員解釋道：“對于2015年10月31日以前犯貪污罪、受賄罪，刑法修正案（九）生效后依法應(yīng)當判處死刑緩期執(zhí)行的，包括三種情形：一是依照修正前刑法本應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行，但依照修正后刑法判處死緩?fù)瑫r決定終身監(jiān)禁，可以罰當其罪的；二是依照修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行足以罰當其罪的；三是除前兩種情形以外的其他死緩犯，包含依據(jù)生效判決、裁定已經(jīng)收押的死緩犯?？紤]到終身監(jiān)禁對被告人不利，對上述第二、三種情形，應(yīng)適用修正前刑法的規(guī)定，不能判處終身監(jiān)禁；而對上述第一種情形，適用修正后刑法可不判處死刑立即執(zhí)行，有利于被告人，故可適用新法?！痹凇稌r間效力解釋》看來，由于判處死緩并宣告終身監(jiān)禁輕于死刑立即執(zhí)行，所以，對白恩培適用宣告終身監(jiān)禁采取的就是從輕原則。

學(xué)界也有不少學(xué)者持上述觀點。例如，黃京平教授指出，終身監(jiān)禁的立法原意是，對于本應(yīng)當判處死刑立即執(zhí)行的重特大貪污受賄犯罪人，慎用死刑立即執(zhí)行，終身監(jiān)禁是罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則的體現(xiàn)。“簡言之，以修正后《刑法》中的終身監(jiān)禁，替代修正前《刑法》中的死刑立即執(zhí)行，符合寬嚴相濟刑事政策和罪刑相適應(yīng)原則?！薄皩τ诟鶕?jù)修正前《刑法》原本應(yīng)當判處死刑立即執(zhí)行者，依據(jù)修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行并適用終身監(jiān)禁，符合有利被告的從舊兼從輕原則?！笨傊皩τ?015年10月31日以前犯貪污罪受賄罪，根據(jù)修正前《刑法》應(yīng)當判處死刑立即執(zhí)行，而根據(jù)修正后《刑法》判處死刑緩期執(zhí)行同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑假釋可以罰當其罪的，適用修正后《刑法》第383條第4款的規(guī)定。”

上述有關(guān)終身監(jiān)禁的法律規(guī)定應(yīng)否具有溯及力的司法解釋與理論觀點涉及三個問題：第一，罪刑相適應(yīng)原則與從舊兼從輕原則是什么關(guān)系？第二，如何判斷處刑較輕？能否通過比較舊法時的量刑結(jié)論與新法時的量刑結(jié)論判斷處刑較輕？第三，在新法既有對被告人有利的規(guī)定，又有對被告人不利的規(guī)定時，對于新法頒布之前的行為，能否僅適用對被告人有利的規(guī)定（適用新法），而不適用對被告人不利的規(guī)定？

從上面的引文可以看出，主張終身監(jiān)禁規(guī)定具有溯及力的觀點，首先考慮的是如何才能體現(xiàn)和貫徹罪刑相適應(yīng)原則，然后再判斷如何適用刑法。但是，這種觀點并不符合從舊兼從輕的原則。

其一，罪刑相適應(yīng)原則雖然是刑法的基本原則，從舊兼從輕原則表面上只是刑法的具體原則，但是，從舊兼從輕原則實際上是罪刑法定原則的重要內(nèi)容。18世紀時，法律在時間上的沖突問題以一個嶄新的和決定性的意義出現(xiàn)，它與國民基本權(quán)利的保護以及國民針對權(quán)力的法律安定性等相關(guān)聯(lián)。18世紀后期的憲法，均禁止立法者頒布溯及既往的法律。1789年法國大革命的結(jié)果，導(dǎo)致有必要強調(diào)法律不溯及既往的觀念，所以法國1792年《憲法》規(guī)定：“任何法律，刑事的或民事的，均不得有追溯效力。”法律在時間上的承接問題，已經(jīng)成為政治哲學(xué)與法哲學(xué)問題。禁止溯及既往是保障國民自由的要求。因為國民總是根據(jù)現(xiàn)行有效的法律計劃和實施自己的行為；在這種情況下，國民之所以是自由的，是因為能夠知道現(xiàn)行有效的法律內(nèi)容，完全可以在法律允許的范圍內(nèi)自由行事。國民絕不可能預(yù)見到立法機關(guān)在其行為后會制定何種法律，故不可能根據(jù)行為后的法律安排現(xiàn)在的行為。如果現(xiàn)在的合法行為，會被將來的法律宣告為非法，進而給予制裁，國民就沒有絲毫自由可言。同樣，如果現(xiàn)在不受終身監(jiān)禁處罰的行為，將來會被科處終身監(jiān)禁，國民同樣沒有預(yù)測可能性。正因為如此，我國《刑法》采取從舊兼從輕的原則。這一原則與罪刑相適應(yīng)原則的關(guān)系，并不是基本原則與具體原則的關(guān)系，而是兩個基本原則之間的關(guān)系。既然如此，就不能將罪刑相適應(yīng)原則置于從舊兼從輕原則之上。

其二，罪刑相適應(yīng)原則受到法定刑以及從舊兼從輕原則的制約。例如，在法定刑畸輕的情況下，司法機關(guān)不可能以體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則為由，突破法定刑裁量刑罰或者通過歪曲事實與法律以其他重罪論處。同樣，在采取從舊兼從輕原則導(dǎo)致量刑畸輕時，也必須堅持從舊兼從輕處罰，而不能以不符合罪刑相適應(yīng)原則為由，采取其他原則。因此，即使認為，對白恩培等罪犯適用修正前的《刑法》第383條，根據(jù)修正前《刑法》判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，但只要適用修正前《刑法》符合從舊兼從輕的原則，就不得以不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則為由，適用其他原則。

其三，罪刑相適應(yīng)原則不是一個抽象的原則，不是在任何場合都能發(fā)揮作用；從刑事司法的角度來說，只有當確定了應(yīng)當適用的法條之后，才能以該法條所規(guī)定的法定刑為依據(jù)，以罪刑相適應(yīng)原則為指導(dǎo)裁量刑罰。換言之，首先要根據(jù)從舊兼從輕的原則，確定應(yīng)當適用的法條，然后再考慮如何體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。然而，《時間效力解釋》第8條的規(guī)定，則是先判斷根據(jù)修正前的《刑法》判處死刑緩期執(zhí)行能否體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，然后再決定適用新法還是舊法。這顯然顛倒了順序。不僅如此，仔細閱讀《時間效力解釋》就會發(fā)現(xiàn)，第8條的規(guī)定實際上采取了從重原則。所謂“根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則”，顯然是指處罰較輕時不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則；所謂“根據(jù)修正后《刑法》判處死刑緩期執(zhí)行同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋可以罰當其罪”，顯然是指處罰輕重時能夠體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。所謂“適用修正后《刑法》第383條第4款的規(guī)定”，就意味著從重處罰。

其次要討論的是，如何判斷處罰較輕？根據(jù)《刑法》第12條的規(guī)定，如果新法“處罰較輕的”，應(yīng)當適用新法。最高人民法院1997年12月31日《關(guān)于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》第1條指出：“《刑法》第12條規(guī)定的‘處刑較輕，是指《刑法》對某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前《刑法》輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕?！北疽?guī)定的基本內(nèi)容（按法律規(guī)定判斷處刑輕重）無疑是正確的，但具體內(nèi)容并不完整。

李斯特在論述刑法的時間效力時指出：“這里，最為重要的是得出對犯罪人最有利的結(jié)果，其中不僅要考慮到刑罰的范圍和內(nèi)容，而且還要考慮所有重要的刑法規(guī)定，例如附加刑，從重和減輕的情節(jié)，重新犯罪，共犯，犯罪未遂，可罰性之條件規(guī)定等等。如果在斟酌上述法律規(guī)定時發(fā)現(xiàn)，根據(jù)其中的一個法律規(guī)定，行為不處罰或從輕處罰，在為該法律規(guī)定犯罪未遂不處罰，或重新犯罪不從重處罰的，那么，該法律規(guī)定就是適用于本案的較輕的，或者說得更確切些是最輕的法律規(guī)定?！备叛灾?，“處刑較輕”是就《刑法》規(guī)定而言，而且不限于主刑與附加刑，還包括有關(guān)從重與從輕處罰情節(jié)的規(guī)定，亦即，包括有利于和不利于被告人的一切規(guī)定?？梢钥隙ǖ氖牵c單純的死刑緩期二年執(zhí)行相比，死刑緩刑二年執(zhí)行同時宣告終身監(jiān)禁顯然是更重的刑罰。對此應(yīng)當沒有疑問。所以，只要認為對白恩培等罪犯應(yīng)當適用死刑緩期執(zhí)行，就意味著不能同時宣告終身監(jiān)禁。

修正前的《刑法》第383條第1款第1項規(guī)定：“個人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。”修正后的《刑法》第383條第1款第3項規(guī)定：“貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)?！睆奈淖直硎錾峡?，可以認為修正后的《刑法》第383條處罰較輕。一方面，修正前的法條對情節(jié)特別嚴重規(guī)定了絕對的死刑，而修正后的法條規(guī)定的是“無期徒刑或者死刑”。另一方面，修正前的死刑適用僅有“情節(jié)特別嚴重”這一較為抽象的限制條件，而修正后的法條規(guī)定的條件較為具體和嚴格。就此而言，對于白恩培等罪犯應(yīng)當適用修正后的《刑法》第383條第1款第3項的規(guī)定。

那么，能否通過比較舊法時的量刑結(jié)論與新法時的量刑結(jié)論判斷處刑較輕呢？有學(xué)者認為，“所謂新法處刑較輕，是指對某種行為，根據(jù)新法所判處的刑罰比根據(jù)舊法所判處的刑罰輕。理由如下：（1）我國1979年《刑法》第9條、《刑法》第12條在規(guī)定從舊兼從輕原則時均使用了處刑較輕的表述。這里的處罰顯然是根據(jù)新法的規(guī)定應(yīng)當判處的刑罰，而不是指新法規(guī)定的法定刑。所以從《刑法》條文的用語看，應(yīng)當根據(jù)可能判處的刑罰比較新舊法的輕重。（2）僅僅只對法定刑進行比較，通常無法得出孰輕孰重的結(jié)論?！钡诠P者看來，這種觀點難以成立。

其一，“處刑較輕”的文理含義，并不排除按法律規(guī)定權(quán)衡輕重。換言之，倘若離開語境，“處刑較輕”既可以理解為量刑較輕，也可以理解為法定刑（法律規(guī)定）較輕。然而，《刑法》第12條的表述是，“本法不認為是犯罪或者處刑較輕的”，簡化其表述便是，“本法處刑較輕的”，而不是“依照本法量刑較輕的”。所以，“處刑較輕”是指法律規(guī)定處刑較輕。退一步說，即使認為“處刑較輕”意味著量刑結(jié)論較輕，這也是以法定刑（法律規(guī)定）較輕為前提的。如果不以法定刑較輕為前提，就會導(dǎo)致“選擇較重的法定刑但判處較輕的刑罰”的情形，也符合從輕原則的局面。這顯然不合適。這是因為，法律規(guī)定之外的因素對量刑起著重要影響作用，如果將這些因素納入進來判斷處刑輕重，就會形成判斷標準不一致的局面。也正因為如此，有的國家刑法明確規(guī)定按照法律規(guī)定判斷刑罰的輕重。

其二，如前所述，按照法律規(guī)定比較處刑輕重，并不是僅限于按照法定刑比較處刑輕重，而是按照刑法所規(guī)定的全部處罰規(guī)定，判斷處罰輕重。例如，新法既提高了法定最高刑，又降低了法定最低刑，或者相反的，當然首先是按最高刑判斷處刑輕重。再如，附加刑之間，理當是按照罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)的順序判斷輕重。再如，新法擴大處罰范圍又同時降低法定刑的，對舊法時的行為在定罪時按舊法、量刑時按新法。

其三，就終身監(jiān)禁而言，上述觀點以及《時間效力解釋》形成的結(jié)論是，如果適用修正前的《刑法》第383條，白恩培等罪犯會被判處死刑立即執(zhí)行；但是，如果適用修正后的《刑法》第383條，對白恩培判處死緩?fù)瑫r宣告終身監(jiān)禁。由于后者輕于前者，所以，對白恩培等罪犯適用終身監(jiān)禁屬于處罰較輕，因而有利于被告人。然而，這種觀點背后的邏輯是，如果適用修正前的條文，就必須按照修正前的較重的量刑規(guī)則適用死刑立即執(zhí)行；如果適用修正后的法條，就是按修正后的較輕的量刑規(guī)則裁量適用死緩。例如，主張終身監(jiān)禁規(guī)定具有溯及力的學(xué)者指出，對于《刑法修正案（九）》施行前后的貪污、受賄罪，終身監(jiān)禁的適用對象有所不同：對于《刑法修正案（九）》施行前實施的貪污、受賄罪，終身監(jiān)禁只適用原本應(yīng)當被判處死刑立即執(zhí)行者；對于《刑法修正案（九）》施行后實施的貪污、受賄罪，終身監(jiān)禁既適用于原本應(yīng)當判處死刑立即執(zhí)行者，也適用于部分原本應(yīng)當判處死刑緩期執(zhí)行者?？墒?，沒有理由認為，適用舊法時必須按舊法時代的量刑規(guī)則裁量刑罰，適用新法時必須按新法時代的量刑規(guī)則裁量刑罰。事實上完全可能出現(xiàn)法定刑與量刑規(guī)則不統(tǒng)一的情形，如舊法的法定刑較輕，但量刑規(guī)則重（如對于中等程度的犯罪判處最高刑）；新法的法定刑較重，但量刑規(guī)則輕（如對中等程度的犯罪判處中間刑）；如此等等。因此，在采取從舊兼從輕原則時，既要選擇較輕的法定刑，也要采用較輕的量刑規(guī)則。一方面，在《刑法》修正后審判案件時，即使適用修正前的法條，也必須按照修正后的較輕的量刑規(guī)則裁量刑罰。質(zhì)言之，既然認為《刑法修正案（九）》提高了貪污、受賄罪的死刑立即執(zhí)行的適用標準，那么，在審理白恩培等罪犯的案件時，就必須適用這一有利于被告人的標準，而不應(yīng)當適用此前的不利于被告人的標準。所以，“對白恩培原本應(yīng)當判處死立即執(zhí)行”的說法，完全不成立。況且，在《刑法修正案（九）》頒布之前的相當長時間，對于貪污、受賄罪就基本上沒有判處死刑立即執(zhí)行。另一方面，在《刑法》修正后審判案件時，即使適用修正后的法條，但如果修正前的量刑規(guī)則較輕時，也必須按照修正前的量刑規(guī)則裁量刑罰。否則，就會造成表面上從輕處罰（適用較輕的法定刑）實際上從重處罰（適用較重的量刑規(guī)則）的局面。這就明顯不符合從舊兼從輕原則。因此，既然適用修正后的《刑法》第383條第1款的規(guī)定，那么，對白恩培等罪犯就不應(yīng)當適用死刑立即執(zhí)行，而只能適用死緩。在這種情況下，只能將普通的死緩與死緩并宣告終身監(jiān)禁相比較，顯然，后者重于前者；倘若適用后者就違反了從舊兼從輕的原則。

綜上所述，“處刑輕重”的比較對象，只能是刑法規(guī)定的法定刑以及相關(guān)量刑規(guī)定，因此，對于白恩培等罪犯應(yīng)當適用修正后的《刑法》第383條第1款第3項的規(guī)定。

接下來要討論的最后一個問題是，在對白恩培等罪犯適用修正后的《刑法》第383條第1款第3項的規(guī)定時，應(yīng)否同時適用該條第4款關(guān)于終身監(jiān)禁的規(guī)定？本文持否定回答。換言之，修正后的《刑法》條文既有對被告人有利的規(guī)定，又有對被告人不利的規(guī)定時，對于修正前的行為，應(yīng)當適用對被告人有利的規(guī)定（適用新法），而不適用對被告人不利的規(guī)定。這是因為，“對于被告人來講，法官將如何量定刑罰，是與有罪還是無罪同樣最為關(guān)心的問題。”“量刑是由裁判所這一國家機關(guān)作為法的實現(xiàn)而行使的權(quán)力作用。而且量刑對于被告人來說是吸引他極大關(guān)注的具有重大意義的事實。因此，量刑的結(jié)果最好能夠為當事者所預(yù)測?！钡牵K身監(jiān)禁是修正前的行為人不能預(yù)測的。倘若對修正前的行為適用終身監(jiān)禁的規(guī)定，就明顯侵害了其預(yù)測可能性，不符合從舊兼從輕原則。因此，在行為后法律有變更時，不管是適用舊法還是適用新法，都只能適用其中對被告人最有利的規(guī)定。

這里涉及的一個問題是，對一個案件能否同時適用新法與舊法？或者說，在適用新法中對被告人有利的某一條、款、項時，能否不適用新法中對被告人不利的其他條、款、項？亦即，對于《刑法》修正前發(fā)生的貪污、受賄罪，能否就死刑而言適用新法，就終身監(jiān)禁而言適用舊法？李斯特曾經(jīng)指出：“不同法律規(guī)定合并使用是絕對禁止的?！钡P者難以贊成這種觀點。其一，從舊兼從輕原則意味著必須適用最有利于被告人的法律。不管是舊法還是新法，都可能同時存在對被告人有利與不利的規(guī)定。在這種場合，如果絕對禁止同時適用舊法與新法，就難以確保適用對被告人最有利的法律。其二，同時適用舊法與新法，不會出現(xiàn)所謂混亂現(xiàn)象。因為在溯及力問題上，所需要考慮的只是新舊法律關(guān)于各種處罰輕重的規(guī)定，而各種處罰輕重的規(guī)定具有相對的獨立性，完全可以同時適用較輕的規(guī)定。其三，“從舊兼從輕”的原則，本身就意味著完全可能在適用舊法的同時適用對被告人有利的新法。

例如，經(jīng)《刑法修正案（七）》（2009年2月28日公布，從公布之日起施行）修改后的《刑法》第201條第1款擴大了逃稅罪（原為偷稅罪）的處罰范圍（不利于被告人），但第4款增設(shè)了處罰阻卻事由（有利于被告人）。根據(jù)從舊兼從輕的原則，對于2009年2月28日之前的偷稅行為的認定應(yīng)當適用修改前的第201條，但同時必須適用修改后的第201條第4款。這是典型的“從舊兼從輕”。再如，《刑法修正案（八）》增設(shè)了坦白從輕處罰的規(guī)定，《刑法修正案（九）》對綁架罪增加了“故意傷害被綁架人，致人重傷……的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)”的規(guī)定。如果行為人在《刑法修正案（八）》之前實施綁架罪并故意傷害被綁架人致人重傷，《刑法修正案（九）》之后審理本案，行為人有坦白情節(jié)的，就法定刑的選擇而言，必須適用《刑法修正案（八）》之前的規(guī)定；就量刑情節(jié)而言，必須適用《刑法修正案（八）》之后的規(guī)定。這也是明顯的“從舊兼從輕”?；谕瑯拥睦碛?，由于《刑法修正案（九）》修改了貪污、受賄罪的法定刑，提高了死刑的適用標準，但同時增加了終身監(jiān)禁的規(guī)定，所以，應(yīng)當對白恩培等罪犯適用修正后的法定刑，但不能適用終身監(jiān)禁。這也可謂“從舊兼從輕”，即在終身監(jiān)禁適用方面從舊，在死刑適用方面從輕。

總之，根據(jù)《刑法》第12條的規(guī)定，對修正前的貪污、受賄犯罪不應(yīng)當適用終身監(jiān)禁的規(guī)定。換言之，對修正前的貪污、受賄罪適用終身監(jiān)禁是缺乏法律依據(jù)的。事實上，只是由于《時間效力解釋》第8條的規(guī)定，才使得司法機關(guān)對白恩培等人適用了終身監(jiān)禁。正如相關(guān)人員所言：“若不規(guī)定本條，將來在處理2015年10月31日以前實施的貪污、受賄犯罪案件時，如判處終身監(jiān)禁，就存在法律依據(jù)不足的問題；在處理具體案件時，就難免引發(fā)重大爭議?！笨墒?，既然判處終身監(jiān)禁的法律依據(jù)不足，就意味著不能判處終身監(jiān)禁；司法解釋無權(quán)將法律依據(jù)不足的情形規(guī)定為具有法律依據(jù)的情形。亦即，司法解釋不應(yīng)當作出與《刑法》第12條相抵觸的規(guī)定。因此，《刑法》第383條關(guān)于終身監(jiān)禁的規(guī)定不具有溯及既往的效力，對于《刑法修正案（九）》施行以前實施的貪污、受賄罪，不得宣告終身監(jiān)禁。

筆者要順便指出的是，司法解釋就《刑法修正案（八）》增加的限制減刑所作的時間效力解釋，也是值得商榷的。1997年《刑法》第50條原本規(guī)定：“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執(zhí)行死刑?！钡牵缎谭ㄐ拚福ò耍穼⒌?0條修改為：“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執(zhí)行死刑?！辈⑶以黾恿说?款：“對被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定對其限制減刑?！辈浑y看出，修正后的《刑法》第50條第1款與第2款規(guī)定的內(nèi)容，明顯重于原來的規(guī)定內(nèi)容，因而是不利于行為人的規(guī)定?？墒牵罡呷嗣穹ㄔ?011年4月25日《關(guān)于（中華人民共和國刑法修正案（八））時間效力問題的解釋》第2條第2款規(guī)定：“被告人具有累犯情節(jié)，或者所犯之罪是故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪，罪行極其嚴重，根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，而根據(jù)修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行同時決定限制減刑可以罰當其罪的，適用修正后刑法第五十條第二款的規(guī)定?！弊罡呷嗣穹ㄔ贺撠?zé)人就該解釋提出的理由是：“這也是因為，此種隋形下，適用修正后刑法，有利于控制死刑立即執(zhí)行的適用，對被告人有利，符合‘從舊兼從輕原則?！睉?yīng)當認為，上述關(guān)于限制減刑的規(guī)定可以溯及既往的司法解釋，是違反罪刑法定原則的。限制減刑明顯延長了羈押時間，是不利于行為人的規(guī)定，對《刑法修正案（八）》頒布之前的犯罪行為判處死緩時，適用《刑法修正案（八）》的限制減刑規(guī)定，并非對被告人有利，不能認為對被告人做出了“從輕”判決。

本文責(zé)任編輯：李曉鋒