趙啟杉

標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可費(fèi)的司法確定問題研究

趙啟杉

近年來，有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可費(fèi)的司法確定問題成為國內(nèi)外學(xué)界和實(shí)務(wù)界關(guān)注的熱點(diǎn)和難點(diǎn)問題。就目前而言，圍繞司法確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可費(fèi)的情形、前提、方法等問題產(chǎn)生了一系列的爭議，甚至出現(xiàn)認(rèn)識上的誤區(qū)。有鑒于此，首先有必要區(qū)分涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)問題的訴訟類型，明晰需要法院確認(rèn)合理許可費(fèi)的案件情形。其次，分析已有的司法案例，目前各國法院在計算標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可費(fèi)時主要采用的兩種的方法是可比較許可協(xié)議法和專利價值評估法，二者各有其適用的理論依據(jù)、適用場景和分析思路，具體適用何種方法以及怎樣適用將由法院依據(jù)具體案情和證據(jù)情況進(jìn)行選擇。最后，在具體的裁判過程中，如果法院能夠堅持尊重市場調(diào)整為先、個案處理和綜合案件整體情況判斷的三個要點(diǎn)，將大幅提高最終判決結(jié)果的合理性和說服力。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利 公平、合理和無歧視許可 專利許可費(fèi)計算 可比較許可協(xié)議

近年來，有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利法律糾紛案件的處理問題已經(jīng)成為學(xué)界和實(shí)務(wù)界關(guān)注的熱點(diǎn)之一。為了盡量避免因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)必要專利許可的法律糾紛阻礙有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施，標(biāo)準(zhǔn)化組織通常要求或鼓勵其成員遵從“公平、合理和無歧視”（Fair, Reasonable and Non-discriminatory，以下簡稱FRAND）的原則對其所擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利進(jìn)行許可。大多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)化組織并不負(fù)責(zé)判斷何謂“合理”許可條件，也不介入相關(guān)專利許可事宜，而是由專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者單獨(dú)就具體的許可條款進(jìn)行談判。經(jīng)過充分談判雙方仍不能就合理的許可條件達(dá)成一致意見時，一方或雙方可能會提起訴訟并請求法院確定有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的合理許可費(fèi)。a限于文章篇幅，本文僅就負(fù)擔(dān)有F R A N D許可義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的合理許可費(fèi)問題展開討論。就目前而言，圍繞司法確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可費(fèi)的情形、前提、方法等問題產(chǎn)生了一系列的爭議。為此，有必要澄清確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可費(fèi)的司法案件情形，梳理和總結(jié)目前已經(jīng)在國內(nèi)外司法實(shí)踐中所使用的許可費(fèi)確定方法，結(jié)合有關(guān)典型案例分析這些方法所依據(jù)的理論、分析邏輯、適用的場景和其局限性，最終提煉出可供相關(guān)司法裁判參考的若干要點(diǎn)。

一、涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可費(fèi)問題的司法案件類型

目前有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的糾紛大體可以分為三種訴訟類型：標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)之訴、標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可費(fèi)裁判之訴和有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的反壟斷之訴。在這三類案件中都可能直接或間接的涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可費(fèi)問題。從理論上講，三類案件當(dāng)事人的訴訟請求不同、案件性質(zhì)不同，對合理許可費(fèi)問題的分析也應(yīng)該不同，但是目前學(xué)界卻對此出現(xiàn)了認(rèn)識上的混同。b例如，有學(xué)者在論及標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)確認(rèn)問題時認(rèn)為“標(biāo)準(zhǔn)必要專利費(fèi)主要有三種解決方式：合同、侵權(quán)和反壟斷……如果是按照專利侵權(quán)來解決問題，那么最終確認(rèn)的專利許可費(fèi)是損害賠償費(fèi)用。如果是在反壟斷法下許可費(fèi)被認(rèn)定違法，其產(chǎn)生的責(zé)任更為嚴(yán)厲。”并且該學(xué)者所討論的華為訴IDC案原本分為反壟斷之訴和請求合理許可費(fèi)裁判之訴兩個案件，但卻混同進(jìn)行分析，并認(rèn)為“中國目前的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)糾紛案件借助于反壟斷法來尋求救濟(jì)途徑，會對相關(guān)企業(yè)、相關(guān)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。”這實(shí)際上是對相關(guān)訴訟案情產(chǎn)生了誤解。參見李劍：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)確認(rèn)與事后之明偏見——反思華為訴IDC案》，載《中外法學(xué)》2017年第1期，第248-249頁。

這種混同，很大程度上是受到了歐洲地區(qū)有關(guān)司法實(shí)踐的影響。首先，在德國法下，如果在專利侵權(quán)案件中認(rèn)定侵權(quán)成立，則法院一般會給予禁令救濟(jì)c關(guān)于涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的禁令問題，在不同法系下具體稱謂有所差異。在美國法下主要包括法院頒布的永久禁令和美國國際貿(mào)易委員會依據(jù)337條款頒發(fā)的排除令；在德國法和中國法下主要指法院在侵權(quán)訴訟中的停止侵權(quán)判決。為避免繁瑣，本文在有關(guān)論述中不再按不同法域區(qū)分有關(guān)表述，而是概括表述為“禁令救濟(jì)”。，而為了處理涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的案件，德國法院通過“橙皮書案”dGerman Federal Supreme Court, 6 May 2009, KZR 39/06- “orange-Book-Standard”.創(chuàng)設(shè)了“強(qiáng)制許可抗辯規(guī)則”，并將創(chuàng)建該特殊抗辯規(guī)則的理由歸結(jié)于權(quán)利人違反競爭法的可能性，e在橙皮書案中，德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為如果原告的專利已經(jīng)成為進(jìn)入相關(guān)市場必不可少的前提條件且原告的拒絕許可缺乏合理性和公正性，則被告可以適用強(qiáng)制許可抗辯。具體而言，德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利人在其標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場擁有市場支配地位，又根據(jù)《歐盟運(yùn)作條約》第102條的規(guī)定，拒絕許可標(biāo)準(zhǔn)必要專利可能會構(gòu)成濫用市場支配地位，而申請禁令的實(shí)際效果就是拒絕許可，也可能構(gòu)成濫用市場支配地位。因此被訴侵權(quán)人可以依據(jù)競爭法提出“強(qiáng)制許可抗辯”。由此將反壟斷法的分析引入了專利侵權(quán)救濟(jì)的判斷之中。其次，2015年7月歐洲法院對華為訴中興案做出裁決，fHuawei v. ZTE, CJEU, 16July 2015, Case C-170/13.其中要求做出FRAND許可聲明的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在被訴侵權(quán)人提出進(jìn)行FRAND許可談判意愿時，必須提供包含F(xiàn)RAND許可條款的書面要約（特別是必須包含具體的許可費(fèi)和許可費(fèi)計算方式）。由此又引發(fā)了另一個問題：法院在審理標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)訴訟案件、判斷是否給予禁令救濟(jì)時，是否需要詳細(xì)分析權(quán)利人發(fā)出的要約報價是否合理？在德國Sisvel訴海爾案gLG Düsseldorf, Urteil v. 03. 11. 2015, 4a o 93/14.和DVD專利池許可案hoLG Karisruhe, BeschlussVom 31.05.2016-6U55/16. 該案判決書里面隱去原告和被告的信息，故本文只能以案件所涉專利的歸屬特征代稱。中，盡管被訴侵權(quán)人在談判過程的過錯很明顯，但是二審法院仍然根據(jù)歐洲法院華為訴中興案的裁決要求一審法院就專利權(quán)人發(fā)出的要約報價是否合理做出判斷。為此，一審法院只能通過權(quán)利人提交的已有許可協(xié)議或相關(guān)專利池許可情況等初步證據(jù)，“初略”的論證了權(quán)利人要約報價的“合理性”。由此，德國法院的司法實(shí)踐似乎形成了這樣的邏輯推論：如果標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人發(fā)出的要約報價不合理，就可能違反競爭法從而不能在專利侵權(quán)之訴中獲得禁令救濟(jì)。但是這一邏輯推論并未被英國高等法院所采納。在該院比爾斯（Birss）法官審理無線星球訴華為案iUnwired Planet International Ltd. V. Huawei Technologies Co. Ltd, Royal Courts of JHP, Case No: HP-2014-0000005，04/05/2017.時，認(rèn)定作為權(quán)利人的無線星球公司給出的全球許可要約和被訴侵權(quán)人華為公司給出的英國許可反要約都不是符合FRAND的許可要約。比爾斯法官并未據(jù)此認(rèn)為無線星球的行為就違反了反壟斷法，因?yàn)椤耙粋€費(fèi)率可能高于FRAND費(fèi)率，但不違反競爭法。”j同注釋i，806（3）.在該案中，比爾斯法官花費(fèi)了大量的篇幅“計算”出其所認(rèn)可的FRAND費(fèi)率，并以華為在已侵犯無線星球公司兩件有效專利的前提下，不準(zhǔn)備接受法院確定的FRAND許可條款為由頒發(fā)禁令。kUnwired Planet International Ltd. V. Huawei Technologies Co. Ltd, Royal Courts of JHP, Case No: HP-2014-0000005，07/06/2017.德國法院和英國法院在上述案件中的判決模糊了侵權(quán)之訴中禁令救濟(jì)分析、反壟斷分析和合理許可費(fèi)裁判的邊界，很容易導(dǎo)致業(yè)界在認(rèn)識上對各類有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的糾紛產(chǎn)生混同。

事實(shí)上，即便在涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的侵權(quán)之訴、合理許可條件裁判之訴和反壟斷之訴中都可能涉及合理許可費(fèi)問題，但是三類訴訟中分析要點(diǎn)也各有不同。

首先，在專利侵權(quán)之訴中，如果已經(jīng)確定侵權(quán)成立，則應(yīng)重點(diǎn)考察并判斷雙方在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判過程中是否存在過錯行為，從而通過禁令的頒布與否糾正不誠信的談判行為，促使雙方以誠信態(tài)度繼續(xù)談判。l本文認(rèn)為在有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的禁令救濟(jì)問題上，不宜以分析權(quán)利人在談判中某次或數(shù)次許可報價是否是FRAND費(fèi)率作為判斷權(quán)利人是否具有主觀過錯或是否頒發(fā)禁令的標(biāo)準(zhǔn)。許可談判是雙方往來博弈的過程，最終合理的許可費(fèi)是雙方“討價還價”后達(dá)成合意的許可費(fèi)。在此過程中，應(yīng)該為雙方留下一定的商業(yè)談判空間，使得雙方通過談判逐步找到雙方能夠接受的合理價格。如果苛責(zé)權(quán)利人的第一次報價就必須是“合理”的，無疑會迫使權(quán)利人減小議價空間，從而也削弱了商業(yè)談判對市場定價的作用。在法院不能通過對談判行為的分析判斷何方當(dāng)事人應(yīng)就談判破裂承擔(dān)主要責(zé)任的情況下可以考慮引入“二次談判”機(jī)制和協(xié)商后請求法院確定許可條件機(jī)制，促使雙方消除談判分歧，達(dá)成許可協(xié)議。m有關(guān)“二次談判”機(jī)制和協(xié)商后請求法院確認(rèn)許可條件機(jī)制的具體闡述參見拙作：《論標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)案件停止抗辯規(guī)則的構(gòu)建——兼論德國標(biāo)準(zhǔn)必要專利停止侵權(quán)抗辯規(guī)則之新發(fā)展》，載《中國專利與商標(biāo)》2017年第2期，第66-72頁。關(guān)于侵權(quán)訴訟判決賠償?shù)姆秶?，目前還存在爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為侵權(quán)訴訟中涉訴專利僅為專利組合中的一部分，如果最終侵權(quán)案件判決頒布禁令，則法院應(yīng)就涉案專利判決過往賠償，如果不頒布禁令，則法院應(yīng)就涉案專利判決過往賠償和未來合理的許可費(fèi)；但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，從提高司法效率的角度講，法院可以將裁判范圍擴(kuò)大到相關(guān)專利組合的許可條件。n目前部分美國法院采用了第一種觀點(diǎn)，例如在摩托羅拉訴微軟案、In re Innovatio案和愛立信訴D-Link案中，法院僅就涉案專利判決賠償和許可費(fèi)。但審理無線星球訴華為案的比爾斯法官卻持第二種觀點(diǎn)，他在該案中就相關(guān)專利組合的全球許可費(fèi)率進(jìn)行了裁判，同時指出：“專利權(quán)人的實(shí)際損失在于其在相關(guān)許可中可能獲得的許可費(fèi)……如果無線星球在將來就同一年出售的相同手機(jī)，用不同的標(biāo)準(zhǔn)必要專利再起訴華為，則其損失應(yīng)為零，因?yàn)橄嚓P(guān)損害賠償已經(jīng)在本案中被涵蓋并支付?！盪nwired Planet International Ltd. V. Huawei Technologies Co. Ltd, Royal Courts of JHP, Case No: HP-2014-0000005, 04/05/2017, 800-801.2015年7月歐洲法院在華為訴中興案的裁決中認(rèn)為：在雙方同意的前提下，可以請求獨(dú)立的第三方及時就許可費(fèi)做出裁定。而2016年4月我國最高人民法院頒布《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》，其中第四款也規(guī)定：“本條第二款所稱實(shí)施許可條件，應(yīng)當(dāng)由專利權(quán)人、被訴侵權(quán)人協(xié)商確定。經(jīng)充分協(xié)商，仍無法達(dá)成一致的，可以請求人民法院確定。”這些規(guī)定雖然沒有直接闡明法院在涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的侵權(quán)訴訟中的裁判范圍，但其行文表述似乎并不支持法院“主動”突破本法域?qū)＠謾?quán)訴訟邊界裁判全球?qū)＠M合的許可條件。

其次，在許可費(fèi)裁判之訴中當(dāng)事人一般會請求就涉訴專利組合裁判許可費(fèi)。目前，關(guān)于許可費(fèi)裁判之訴有兩個主要的爭議問題：第一，許可費(fèi)裁判之訴的定性問題。美國法院將標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人做出的FRAND許可聲明視為第三方受益合同，因此許可費(fèi)裁判之訴被定性為合同之訴。但在大陸法系，關(guān)于FRAND許可聲明和許可費(fèi)裁判之訴的性質(zhì)仍存在爭議。o例如，在華為訴IDCC許可費(fèi)裁判案中，一審法院將FRAND許可聲明對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的法律約束力解釋為類似于供水、供電、供氣等壟斷企業(yè)所負(fù)擔(dān)的“強(qiáng)制締約義務(wù)”，但二審法院沒有認(rèn)可一審法院的觀點(diǎn)，而是從民法的一般原則推導(dǎo)出標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人應(yīng)該富有提供合理許可條款的義務(wù)。另外，在西電捷通訴索尼案中，一審法院將FRAND許可聲明視為權(quán)利人做出的單方法律行為。限于篇幅和本文討論的主題，本文在此不再展開論述。第二，許可費(fèi)裁判之訴的范圍問題。比較理想的情況是當(dāng)事人雙方經(jīng)過充分協(xié)商，就許可標(biāo)的已經(jīng)沒有爭議，分歧僅在許可條件（或集中體現(xiàn)于許可費(fèi)），此是法院應(yīng)雙方或一方當(dāng)事人的請求裁判許可條件不會受到其他訴訟的干擾。相反，如果當(dāng)事人雙方對許可標(biāo)的仍然存在爭議，而一方當(dāng)事人請求法院裁判全球?qū)＠M合的許可條件，則受理許可費(fèi)裁判的法院將很容易面臨管轄權(quán)異議和不同法域下相關(guān)訴訟相互干擾的問題。因此關(guān)于許可費(fèi)裁判之訴的起訴條件和裁判范圍問題仍存在爭議。

最后，在涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的反壟斷之訴中，判斷的要點(diǎn)在于標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的相關(guān)商業(yè)模式或者一貫堅持的許可條款是否構(gòu)成壟斷行為并產(chǎn)生排除、限制競爭的后果。反壟斷法保護(hù)的是競爭，而非競爭者。因此反壟斷法的分析視角并不僅限于爭議雙方的許可談判分歧，也不著眼于計算出具體的許可費(fèi)，而是著眼于根據(jù)有關(guān)證據(jù)確認(rèn)專利權(quán)人的許可行為對競爭會產(chǎn)生怎樣的影響。p在反壟斷之訴中，可能會涉及到費(fèi)率問題的是對權(quán)利人許可是否構(gòu)成不公平高價的判斷。不公平高價屬于“剝削性”定價行為，其核心在于銷售者的售價嚴(yán)重偏離市場定價，過高的價格超出了下游生產(chǎn)廠商的承受能力，從而導(dǎo)致下游市場供應(yīng)者減少，最終提高終端產(chǎn)品的售價。所以在對不公平高價的分析中，分析要點(diǎn)不是計算具體的合理許可費(fèi)，而是尋找證據(jù)證明權(quán)利人許可費(fèi)偏離市場正常定價的程度。

綜上所述，在有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的法律糾紛中，真正需要確定合理許可費(fèi)的案件情形僅限于兩種情況：（1）在合理許可費(fèi)裁判之訴中需要就涉案專利組合的許可費(fèi)進(jìn)行直接裁判；（2）在相關(guān)侵權(quán)之訴中，可以分析并參考有關(guān)專利組合許可情況以幫助確定涉案專利的損害賠償（或許可費(fèi)）。

二、司法確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可費(fèi)的方法

就目前國內(nèi)外有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可費(fèi)的司法裁判實(shí)踐而言，法院確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可費(fèi)大體有兩類分析路徑：商業(yè)路徑和技術(shù)路徑。前者采取宏觀視角，以商業(yè)談判結(jié)果——可比照許可協(xié)議（comparable license）為參照物，確定涉案專利組合或相關(guān)專利的合理許可費(fèi)；后者采取微觀視角，通過分析技術(shù)貢獻(xiàn)度探求具體涉案標(biāo)準(zhǔn)必要專利的技術(shù)價值。另外，在欠缺有關(guān)證據(jù)的情況下，法院還可能綜合其他輔助性因素確定許可費(fèi)。

（一）參考可比較許可協(xié)議法

參考可比較許可協(xié)議法所依據(jù)的法理基礎(chǔ)在于：行為人是自己行為所獲利益的最佳判斷者。亦即，適用參考可比較許可協(xié)議法的假設(shè)前提是：對理智的被許可人而言，其接受許可協(xié)議一定是因?yàn)槠湔J(rèn)為使用專利所獲得的價值高于其為使用該專利而支付的許可費(fèi)。同樣，對權(quán)利人而言，簽訂許可協(xié)議也比不簽訂許可協(xié)議更有利可圖。因此，尋找通過自由協(xié)商達(dá)成的、交易條件基本類似的許可協(xié)議是法院在計算合理許可費(fèi)時常用的方法之一。在涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可費(fèi)確定的案件中，中國、美國和歐洲地區(qū)的法官都曾使用過該方法，限于文章篇幅，在此僅就較為典型的兩個案例進(jìn)行分析。q在審理涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可費(fèi)問題的案件時，美國法院也傾向于適用可比較許可協(xié)議法。例如在愛立信訴D-Link案中，法院確認(rèn)D-Link公司等7位被告侵犯愛立信公司三項Wi-Fi標(biāo)準(zhǔn)必要專利，一審法院采納了愛立信損害賠償專家證人John Bone博士所主張的計算方法，以愛立信公司已有整體Wi-Fi標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合許可協(xié)議為基礎(chǔ)，將可比較許可協(xié)議中的許可費(fèi)收入分?jǐn)偟缴姘笇＠M合中，判定愛立信按每個終端設(shè)備0.15美元收取許可費(fèi)，所有被告的賠償總額為1125萬美元。被告D-Link公司提起上訴請求二審法院認(rèn)定該計算方法違反了整體市場價值規(guī)則（EMVR），但該訴訟請求被美國聯(lián)邦巡回上訴法院駁回。鑒于該案中有關(guān)合理許可費(fèi)計算過程較為簡略，限于文章篇幅，不再詳細(xì)分析。

1.華為訴IDC合理許可費(fèi)確認(rèn)案

在華為訴IDC合理許可費(fèi)確認(rèn)案r（2013）粵高法民三終字第305號。中，華為公司主張IDC公司已經(jīng)向歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會（European Telecommunications Standards Institute，以下簡稱ETSI）作出FRAND許可聲明，卻違背了FRAND許可義務(wù)，為相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可設(shè)置苛刻的許可條件，特別是向華為要求的許可費(fèi)遠(yuǎn)高于IDC公司向市場同類競爭者收取的許可費(fèi)，并且IDC公司在要約中堅持其每項要約都是整體條件不可缺少的部分，拒絕任何一項要約均構(gòu)成對要約整體的拒絕，由此雙方已無談判余地，故請求法院確定IDC公司中國標(biāo)準(zhǔn)必要專利的合理許可費(fèi)。在該案中，原被告雙方并未向法院提出自己所主張的合理許可費(fèi)計算方法，原告華為公司向法院提交了相關(guān)市場競爭者銷售額數(shù)據(jù)和IDC公司與三星、蘋果公司簽訂的許可協(xié)議證據(jù)。

在審理中，一審法院認(rèn)為確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可費(fèi)應(yīng)注意四個要點(diǎn)：（1）標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)數(shù)額與相關(guān)專利技術(shù)利潤即專利產(chǎn)品銷售總利潤之間的關(guān)系；（2）標(biāo)準(zhǔn)必要專利自身價值與標(biāo)準(zhǔn)價值之間的剝離；（3）將標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可與非標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可相剝離；（4）參照行業(yè)慣例，考慮專利許可費(fèi)所占產(chǎn)品利潤的比例和多個專利權(quán)人之間專利許可費(fèi)的分配比例。為此，一審法院主要審查了以下證明材料：（1）無線通訊行業(yè)相關(guān)產(chǎn)品大致獲利水平；（2）IDC公司擁有標(biāo)準(zhǔn)必要專利的情況以及相關(guān)研發(fā)投入情況；（3）該案涉及到的專利許可范圍。盡管如此，在具體計算時，法院主要適用的仍是參照可比較許可協(xié)議法。在該案中，一審和二審法院認(rèn)為IDC公司與三星公司的許可協(xié)議是在IDC公司在美國起訴三星的情況下簽訂的，存在被許可人受脅迫的可能性，不能作為參考依據(jù)；而IDC公司與蘋果公司的許可協(xié)議是雙方自愿達(dá)成的。該許可協(xié)議是IDC公司與蘋果公司于2007年9月6日達(dá)成的全球范圍內(nèi)的、不可轉(zhuǎn)讓的、非獨(dú)占的、固定許可費(fèi)總額的專利許可協(xié)議，許可期間從2007年6月29日起為期7年，覆蓋當(dāng)時的iPhone和將來的智能移動電話，許可費(fèi)為每季度200萬美元，總額為5600萬美元。另外，法院認(rèn)定蘋果公司2007年到2014年的銷售收入為3135億美元，因此推算出該交易的許可費(fèi)率為0.018%。類比后，一審法院確定IDC公司就其中國標(biāo)準(zhǔn)必要專利應(yīng)向華為公司收取的許可費(fèi)率應(yīng)為0.019%，二審法院支持了一審法院關(guān)于合理許可費(fèi)率的裁定。

華為訴IDC合理許可費(fèi)確認(rèn)案是全球范圍內(nèi)第一件由法院確定具體合理許可費(fèi)率的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可案，在欠缺可借鑒司法經(jīng)驗(yàn)以及受限于原被告雙方所舉證據(jù)的情況下，受理此案的法院能做出大膽嘗試，摸索有關(guān)計算方法已實(shí)屬不易。然而，受限于本案雙方當(dāng)事人所提交的證據(jù)，一審法院雖然提出了計算標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可費(fèi)的四個注意要點(diǎn)，但是未能就這些要點(diǎn)進(jìn)行進(jìn)一步的論證分析，使得四個要點(diǎn)并未能落實(shí)到具體審判之中。事實(shí)上所述四個要點(diǎn)所指引的方向應(yīng)該是專利價值評估法，但該案受限于當(dāng)事人所舉證據(jù)，法院最終適用參考可比較許可協(xié)議法確定許可費(fèi)率。鑒于兩種方法的理論基礎(chǔ)并不相同，所以相對而言，似乎闡述采用參考可比較許可協(xié)議的理論基礎(chǔ)比論證“四要點(diǎn)”更能支撐案件判決的結(jié)論。另外，參考可比較許可協(xié)議中最關(guān)鍵的因素在于篩選交易條件類似的許可協(xié)議。雖然一審法院從以“自由協(xié)商達(dá)成協(xié)議”為參照的角度論述了排除IDC與三星許可協(xié)議的理由，但似乎對為什么IDC與蘋果許可協(xié)議是可比較的許可協(xié)議的闡述不足。法院雖然分析了全球部分著名手機(jī)生產(chǎn)廠商的市場數(shù)據(jù)分析報告，但是以被許可人的經(jīng)營和盈利狀況取代“相似交易條件”的分析似有不妥。事實(shí)上，IDC和蘋果公司的許可協(xié)議與IDC和華為的許可要約有兩個明顯的不同：第一，許可范圍不同，前者為全球許可，后者為中國標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可；第二，計價方式不同，前者為固定許可費(fèi)總額，后者為固定許可費(fèi)率。權(quán)利人選擇何種許可范圍和何種計價方式是基于一定商業(yè)因素評判后的結(jié)果。因此如果法院說明為何可以忽略前述兩個明顯不同的交易條件將IDC和蘋果公司的許可協(xié)議作為可比較的許可協(xié)議，其計算結(jié)論將更具有說服力。s有學(xué)者認(rèn)為IDC公司與蘋果公司簽訂固定許可費(fèi)總額的許可協(xié)議是其在2007年時對蘋果產(chǎn)品的市場前景判斷“失誤”，對蘋果系列產(chǎn)品盈利持“悲觀”態(tài)度而導(dǎo)致的，并據(jù)此認(rèn)為法院將蘋果公司的固定許可費(fèi)總額除以銷售收入計算出參考基準(zhǔn)許可費(fèi)率的計算方法不合理。參見李劍：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)確認(rèn)與事后之明偏見——反思華為訴IDC案》，載《中外法學(xué)》2017年第1期，第237-243頁。

2.無線星球訴華為案

在無線星球訴華為案tUnwired Planet International Ltd. V. Huawei Technologies Co. Ltd, Royal Courts of JHP, Case No: HP-2014-0000005，04/05/2017.中，原告無線星球公司擁有多項有關(guān)2G/3G/4G通訊標(biāo)準(zhǔn)的全球性標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合，其中大部分專利組是從愛立信公司收購而來。2014年3月，無線星球公司起訴華為、三星和谷歌侵犯其專利組合中的六項英國專利，其中五項為標(biāo)準(zhǔn)必要專利。在審理過程中，谷歌、三星先后與無線星球達(dá)成和解，退出訴訟；而華為則質(zhì)疑涉訴專利的有效性和標(biāo)準(zhǔn)必要性，并反訴無線星球公司的報價不符合FRAND原則，請求法院判決無線星球申請禁令的行為違反反壟斷法。經(jīng)法院審理，法院最終確定華為侵犯了無線星球兩項標(biāo)準(zhǔn)必要專利。在訴訟過程中，當(dāng)事人雙方又分別多次提出了要約和反要約，其分歧點(diǎn)不僅在于具體費(fèi)率報價的差異，更集中于無線星球公司傾向于給予全球標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合許可，而華為公司則堅持僅接受英國范圍內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合許可。u訴訟過程中雙方的要約和反要約情況如下：2014年4月，無線星球提出全球性專利組合（包括SEP和非SEP）報價被華為拒絕；2014年7月無線星球就全球SEP專利組合提出報價，費(fèi)率為4G-LET標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合0.2%；其他標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合0.1%；以移動終端設(shè)備平均銷售價格（ASP）和基站設(shè)施銷售收入為計價基礎(chǔ)；2015年6月，無線星球提出了多種可選擇的許可要約：全球性SEP專利組合許可要約、英國SEP專利組合許可要約和被許可人可選擇的任何SEP專利許可要約，其中任意選擇專利許可要約報價高于英國SEP組合許可要約，而英國SEP組合許可要約又高于全球SEP專利組合許可要約，全球SEP專利組合許可要約報價保持于2014年7月的報價不變。2015年6月華為提出僅涵蓋涉案五項SEP的許可反要約，費(fèi)率分別為0.034%（4G-LTE）；0.015%（3G-UMTS）；以及零百分率（2G-GSM）。2016年8月無線星球提出新的要約費(fèi)率為：（1）4G-LTE：基礎(chǔ)設(shè)施0.42%;移動終端：0.55%；（2）GSM/UMTS：基礎(chǔ)設(shè)施0.21%；移動終端0.28%。同月華為提出的反要約為：僅覆蓋涉案五項英國SEP，費(fèi)率為（1）4G-LET：基礎(chǔ)設(shè)施0.036%；移動終端：0.040%；（2）3G-UMTS：基礎(chǔ)設(shè)施0.015%，移動終端0.015%；（3）GSM：零費(fèi)率。2016年10月，華為提出新的反要約，愿意就無線星球所有英國SEP組合獲得許可，報價為（1）4G-LTE：基礎(chǔ)設(shè)施0.061%，移動終端0.059%；（2）3G-UMTS：基礎(chǔ)設(shè)施0.046%，移動終端0.046%；（3）2G-GSM：基礎(chǔ)設(shè)施0.045%，移動終端0.045%。法院選取雙方最后的報價為基礎(chǔ)進(jìn)行分析。

審理此案的比爾斯法官支持了全球標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合許可的主張，并依據(jù)雙方提供的證據(jù)，具體計算了無線星球公司全球標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合的合理許可費(fèi)率。比爾斯法官指出，計算全球標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合的合理許可費(fèi)主要有兩種方法：（1）專利權(quán)人專利價值評估法：即計算有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)全部的標(biāo)準(zhǔn)專利許可費(fèi)負(fù)擔(dān)T，再計算某一權(quán)利人標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合在全部標(biāo)準(zhǔn)必要專利中的占比S，則該權(quán)利人就其標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合應(yīng)獲得的許可費(fèi)為T×S；（2）參考可比較許可協(xié)議法：可以參考的協(xié)議包括經(jīng)自由談判達(dá)成的許可協(xié)議、有關(guān)費(fèi)率的在先判決以及有關(guān)仲裁協(xié)議。其中最直接的可比較許可協(xié)議為專利權(quán)人就涉訴專利組合已簽訂的許可協(xié)議，在欠缺該類可比較許可協(xié)議證據(jù)時，可以尋找與涉訴專利組合相關(guān)的第三方許可協(xié)議。例如在該案中，涉案的無線星球標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合均受讓自愛立信，因此可以參考愛立信簽訂的許可協(xié)議。如果愛立信簽訂的、包含無線星球?qū)＠M合的許可協(xié)議許可費(fèi)為E，而受讓前無線星球的專利組合在愛立信專利組合中的占比為R，則無線星球應(yīng)獲得的許可費(fèi)為E×R。在該案中，法官以參考可比較許可協(xié)議法為基本的計算方法，同時將專利價值評估法作為驗(yàn)證方法。

有關(guān)該案的計算過程概括如下：

（1）計算權(quán)利人標(biāo)準(zhǔn)必要專利占比。在該案中雙方當(dāng)事人對權(quán)利人所擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利數(shù)量分歧不大，即雙方基本能夠就S和R指標(biāo)中的分子達(dá)成共識；v在本案中華為計算得出的無線星球擁有的SEP專利族數(shù)量為：（1）手機(jī)終端：2G/SEP1項，3G/SEP2項，4G/SEP6項；（2）RAN基礎(chǔ)設(shè)備：2G/SEP1項，3G/SEP4項，4G/SEP6項；無線星球主張的SEP專利族數(shù)量為：（1）手機(jī)終端：2G/SEP2項，3G/SEP1項，4G/ SEP6項；（2）RAN基礎(chǔ)設(shè)備：2G/SEP1項，3G/SEP2項，4G/SEP7項。法院最終采納了無線星球關(guān)于其擁有的SEP專利族數(shù)量主張。但對分母（整個行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利總數(shù)和愛立信的標(biāo)準(zhǔn)必要專利總數(shù)）卻存在很大分歧。由于標(biāo)準(zhǔn)化組織不對權(quán)利人披露的專利信息是否準(zhǔn)確完整做甄別，因此需要雙方當(dāng)事人對相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的整體標(biāo)準(zhǔn)必要專利數(shù)量進(jìn)行舉證。無線星球公司提出了MNPA法，w概括而言，MNPA的統(tǒng)計方法主要包括七個步驟：（1）確定截止2014年3月12日ETSI專利信息數(shù)據(jù)庫中全部聲明的SEP數(shù)量；（2）定義LET技術(shù)，并統(tǒng)計屬于LET標(biāo)準(zhǔn)的專利聲明；（3）將專利按族分類并刪除重復(fù)部分；（4）刪去已經(jīng)過期或被無效的專利，刪除未申請歐洲專利或美國專利的專利族；（5）刪除2009年以前的專利，因?yàn)闊o線星球認(rèn)為優(yōu)先權(quán)日在2008年12月31日之前的專利已經(jīng)不屬于“核心”LTE專利。（6）區(qū)分終端專利與純基礎(chǔ)設(shè)施專利，如果某專利同時包含終端權(quán)利要求和基礎(chǔ)設(shè)施權(quán)利要求，則歸類為終端專利；（7）去除過度聲明：無線星球舉證根據(jù)Fair field/Goodman和Myers的研究報告，只有28%的SEP是真正的SEP；在此基礎(chǔ)上去掉涉及標(biāo)準(zhǔn)中可選技術(shù)要求的SEP，剩余約90%；在此基礎(chǔ)上更進(jìn)一步去掉涉及標(biāo)準(zhǔn)中可選功能要求的SEP，剩余約80%。統(tǒng)計出各標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利族數(shù)分別為：2G標(biāo)準(zhǔn)102項，3G標(biāo)準(zhǔn)324項，4G標(biāo)準(zhǔn)355項；而華為公司提出了HPA法，x概括而言HPA的統(tǒng)計方法主要包括四個步驟：（1）根據(jù)ETSI和韓國無線通訊技術(shù)協(xié)會專利信息數(shù)據(jù)庫統(tǒng)計已經(jīng)聲明的全部SEP數(shù)量；（2）通過公共數(shù)據(jù)庫INPADoC識別未向ETSI聲明的SEP；（3）選取專利族，條件是該族中至少有一個授權(quán)且未失效的、用英文或中文撰寫的專利；（4）對篩選出的專利族按照2G/3G/4G標(biāo)準(zhǔn)分類；（5）專利標(biāo)準(zhǔn)必要性的實(shí)質(zhì)性分析：對篩選出的專利族進(jìn)行限時30分鐘的實(shí)質(zhì)性分析，即分析專利權(quán)利要求與標(biāo)準(zhǔn)文本的對應(yīng)性，如果評估者未能明確將某項專利定義為非SEP，則認(rèn)定該專利族為SEP專利族。統(tǒng)計出各標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利族數(shù)分別為：2G標(biāo)準(zhǔn)362項，3G標(biāo)準(zhǔn)1154項，4G標(biāo)準(zhǔn)1862項。由此導(dǎo)致雙方認(rèn)定的無線星球?qū)＠急炔町惡艽螅?，無線星球主張的手機(jī)終端S占比是華為認(rèn)可的S占比的5倍。對此，比爾斯法官采取了折中的辦法，例如關(guān)于4G標(biāo)準(zhǔn)所有標(biāo)準(zhǔn)必要專利的數(shù)量，比爾斯法官認(rèn)為華為所主張的1812項專利族數(shù)量過高，而無線星球主張的355項專利族又太低，兩個數(shù)字都偏離了至少50%；1812的一半是906，而355的兩倍是710，求其平均值認(rèn)定4G標(biāo)準(zhǔn)所有標(biāo)準(zhǔn)必要專利的數(shù)量為約800項是比較合適的。這一折中數(shù)大約相當(dāng)于華為MNPA法統(tǒng)計數(shù)值得數(shù)的44%。另外，比爾斯法官還征求有關(guān)技術(shù)專家意見，確定采用80:20的比例對多模制式y(tǒng)所謂多模制式是指移動終端同時符合多個不同代際的通信標(biāo)準(zhǔn)，例如同時符合2G和3G標(biāo)準(zhǔn)的雙模手機(jī)，或者同時符合2G、3G和4G的多模手機(jī)。的移動終端的S占比進(jìn)行加權(quán)調(diào)整。最終，比爾斯法官計算出的S占比值為（見表1）：

表1 無限星球訴華為案中法院認(rèn)定的S占比

基于類似的方法，比爾斯法官也計算出了無線星球公司擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利在原專利權(quán)人愛立信整體標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合中的占比R。z因?yàn)闇y算R需要對愛立信的標(biāo)準(zhǔn)必要專利數(shù)量進(jìn)行測算，而這涉及愛立信的有關(guān)商業(yè)秘密，因此法院判決書最終隱去了計算R占比的過程數(shù)據(jù)。R占比數(shù)據(jù)參見表2。

（2）對可比較許可協(xié)議的篩選。對于愛立信費(fèi)率E的確定，法院主要參考了愛立信與三星公司簽訂的許可協(xié)議。在審判中，當(dāng)事人舉出了若干可比較許可協(xié)議，但大多被比爾斯法官排除了。例如，無線星球與聯(lián)想的許可協(xié)議被認(rèn)為涉及專利轉(zhuǎn)讓事宜，無法區(qū)分專利許可費(fèi)與專利轉(zhuǎn)讓費(fèi)；無線星球與三星公司的許可協(xié)議也涉及三星公司向無線星球轉(zhuǎn)讓20個專利族作為獲得無線星球全球?qū)＠M合許可以及免除過往賠償?shù)幕貓?，且?dāng)時無線星球?yàn)l臨破產(chǎn)，有關(guān)協(xié)議合意不能代表無線星球?qū)＠M合的真實(shí)價值；2016年愛立信與華為的許可為仲裁后達(dá)成的協(xié)議，因?yàn)榭床坏骄唧w許可費(fèi)仲裁理由，比爾斯法官也拒絕以此作為可比較許可協(xié)議；而2009年愛立信與華為簽訂的許可協(xié)議許可費(fèi)率較高，2013年后愛立信簽訂的許可協(xié)議許可費(fèi)率普遍調(diào)低，而采用將2009年愛立信華為許可協(xié)議簡單減半的計算方法理由也不夠充分。另外，比爾斯法官也拒絕了借鑒美國微軟訴摩托羅拉案，Innovatio案和愛立信訴D-Link案判決的相關(guān)費(fèi)率，因?yàn)檫@些案例涉及的是Wi-Fi標(biāo)準(zhǔn)，與涉案標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)無關(guān)。同樣日本判決的三星訴蘋果案和中國法院判決的華為訴IDC案費(fèi)率也被認(rèn)為欠缺與本案所涉標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合的關(guān)聯(lián)性而未被借鑒。比爾斯法官認(rèn)為2014年愛立信與三星公司簽訂的許可協(xié)議是可比較的許可協(xié)議，因?yàn)楫?dāng)事人經(jīng)濟(jì)實(shí)力相當(dāng)，該協(xié)議是自由協(xié)商后簽訂的許可協(xié)議。雖然達(dá)成合意之前愛立信與三星之間有訴訟，但未表明這兩家公司的許可談判受到了訴訟的影響。最終，比爾斯法官通過可比較許可協(xié)議確定愛立信的4G標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合基準(zhǔn)費(fèi)率（即E）為0.8%，2G和3G標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合基準(zhǔn)費(fèi)率為0.67%。比爾斯法官還借鑒日本高等法院判決的三星訴蘋果案的分析結(jié)論，確定了2G、3G和4G手機(jī)所隱含的全部許可費(fèi)負(fù)擔(dān)（即T）。

（3）確定基準(zhǔn)費(fèi)率，區(qū)分主要市場和特殊市場許可費(fèi)率。依據(jù)前述步驟確定的各參數(shù)數(shù)值，比爾斯法官選取以愛立信許可費(fèi)率乘以無線星球標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合相對于愛立信標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合占比（即E×R）計算無線星球標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合全球許可的基準(zhǔn)費(fèi)率，同時以相關(guān)產(chǎn)品負(fù)擔(dān)的全部標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)負(fù)擔(dān)乘以無線星球標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合相對于全部標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合的占比（即S×T）來作為驗(yàn)證指標(biāo)。由此計算出的基準(zhǔn)費(fèi)率為（見表2）：

表2 無線星球訴華為案中的FRAND許可基準(zhǔn)費(fèi)率

另外，比爾斯法官注意到無線星球在包括中國在內(nèi)的其他市場（oM）的標(biāo)準(zhǔn)必要專利族數(shù)量少于無線星球公司許可的主要市場（MM），17司擁有的2G或3G標(biāo)準(zhǔn)必要專利族少于2項，或4G標(biāo)準(zhǔn)必要專利族少于3項，應(yīng)被認(rèn)為屬于其他市場。因此確定無線星球在中國區(qū)及其他市場的許可費(fèi)率應(yīng)該較基準(zhǔn)費(fèi)率減半；而由于無線星球公司在英國擁有的4G標(biāo)準(zhǔn)必要專利族數(shù)量高于任何其他國家和地區(qū)，因此英國國內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合許可費(fèi)應(yīng)該高于基準(zhǔn)費(fèi)率，但究竟高到多少合適案件中未予以闡明。最終比爾斯法官確定的無線星球公司全球許可費(fèi)率為（見表3）：

表3 無線星球訴華為案中的FRAND許可全球費(fèi)率

無線星球訴華為案中較為完整地展現(xiàn)了法官選取可比較許可協(xié)議的考察標(biāo)準(zhǔn)以及通過參考可比較許可協(xié)議計算專利組合許可費(fèi)率的過程。特別是本案創(chuàng)設(shè)了在欠缺當(dāng)事人許可協(xié)議的情況下如何根據(jù)許可標(biāo)的的關(guān)聯(lián)性挑選可比較的、第三方的許可協(xié)議。由于近年來在通信產(chǎn)業(yè)專利轉(zhuǎn)讓情況比較普遍，出現(xiàn)了所謂的“專利私掠”現(xiàn)象，即部分專利權(quán)人將其專利組合拆分轉(zhuǎn)讓，由多個專利受讓人分別就拆分后的專利組合進(jìn)行許可。如果不明晰拆分專利組合在原專利組合中的占比和價值，則很難估算拆分后的多個專利組合各自的許可收費(fèi)是否合理。無線星球訴華為案的最大貢獻(xiàn)在于，將受讓人的專利組合許可與原權(quán)利人的專利組合許可相關(guān)聯(lián)，計算拆包專利的占比估算其專利組合價值。這不僅擴(kuò)展了可比較許可協(xié)議的范圍，也澄清了拆包專利組合應(yīng)有的價值。這一方法對于法院處理涉及NPE的標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可費(fèi)糾紛具有借鑒意義。當(dāng)然，該案中的一些計算細(xì)節(jié)仍有值得進(jìn)一步推敲之處，例如，對于S占比情況的計算對計算涉案標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合的“強(qiáng)度”很有價值，在該案中當(dāng)事人雙方提出了不同的、統(tǒng)計相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利總數(shù)的方法，但法官未對統(tǒng)計方法本身進(jìn)行評論，僅將二者的數(shù)據(jù)進(jìn)行簡單的折中計算，似乎說理不夠充分；又如相對于S占比的詳細(xì)計算過程，判決書中對行業(yè)負(fù)擔(dān)整體許可費(fèi)情況（即T）的論證過于簡略，對于如何以T×S的數(shù)值校對驗(yàn)證E×R的結(jié)果也未充分說明，使得判決中計算T×S的意義和價值無法得到充分體現(xiàn)。

綜上所述，參考可比較許可協(xié)議法以自由協(xié)商達(dá)成的許可協(xié)議為直接計算依據(jù)，更貼近許可交易的現(xiàn)實(shí)情況，體現(xiàn)當(dāng)事人的真實(shí)意愿，其計算依據(jù)被認(rèn)為更具有真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和說服力。對糾紛處理而言，這一方法更適用于確定專利組合的許可費(fèi)率，其證據(jù)更為直接、判斷過程更為簡便，司法效率也更高。適用參考可比較許可協(xié)議法的關(guān)鍵在于對可比較許可協(xié)議的篩選。就目前的國內(nèi)外司法實(shí)踐而言，法院更傾向于選擇自由協(xié)商達(dá)成的許可協(xié)議，并且特別關(guān)注交易標(biāo)的的關(guān)聯(lián)性、18美國聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為在決定許可協(xié)議的可比性時，僅宣稱“不同技術(shù)或許可之間存在松散或模糊的可比性”是不夠的，與“被訴的發(fā)明創(chuàng)造無關(guān)”或沒有“與被訴技術(shù)有可辨別關(guān)聯(lián)”的許可協(xié)議不具有可比性。See Laser Dynamics,Inc.v.Quanta Computer,Inc.694F.3d, P51-79. Fed.2012.交易條件的相似性以及交易對象經(jīng)營狀況的近似性。但這一方法適用的前提是當(dāng)事人能夠通過舉證找到可比較的許可協(xié)議，而欠缺可比較許可協(xié)議將直接導(dǎo)致這一方法無法適用。

（二）專利價值評估法

專利價值評估法所依據(jù)的基本法理是：專利權(quán)人僅能就自己專利技術(shù)創(chuàng)造的價值獲得收益。在專利法中，專利權(quán)的保護(hù)范圍僅限于其權(quán)利要求，相應(yīng)的，在判斷專利技術(shù)的價值時應(yīng)該將被專利權(quán)利要求所覆蓋的那部分價值從產(chǎn)品整體價值中剝離出來，這一規(guī)則被稱為“技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則”。技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則實(shí)際上是對專利產(chǎn)品整體技術(shù)情況和專利技術(shù)的技術(shù)貢獻(xiàn)度情況進(jìn)行分析，使得相關(guān)專利技術(shù)收益計算更加細(xì)致、客觀。1884年，美國最高法院在判例中明確要求“專利權(quán)人……在任何情況下都必須根據(jù)涉案專利所覆蓋的技術(shù)特征和涉案專利未覆蓋的技術(shù)特征，提供區(qū)分或分?jǐn)偙桓嫠@得利潤和專利權(quán)人損害賠償?shù)摹⒄鎸?shí)可靠的證據(jù)；否則，專利權(quán)人應(yīng)提供真實(shí)可靠的證據(jù)證明以整臺機(jī)器為基數(shù)計算利潤和損害賠償?shù)睦碛?，即整臺機(jī)器作為可銷售產(chǎn)品的價值合理且合法的源于涉案專利所覆蓋的技術(shù)特征……”19See Garretson v. Clark, 111 U.S,120-121(1884).由此，美國專利法中發(fā)展出了“技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則”和“整體市場價值規(guī)則”。這兩個規(guī)則其實(shí)是推動權(quán)利人進(jìn)一步舉證說明其專利的技術(shù)貢獻(xiàn)與產(chǎn)品價值之間的關(guān)聯(lián)性。如果權(quán)利人能夠證明涉案專利所保護(hù)的發(fā)明驅(qū)動對最終產(chǎn)品的需求時，專利權(quán)人就可以適用多組件產(chǎn)品的整體市場價值作為計算基礎(chǔ)，否則就需要以特定方式分?jǐn)偝鲈摪l(fā)明對最終產(chǎn)品貢獻(xiàn)的價值。所以專利價值評估法建立的基礎(chǔ)是技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則，采取的是“倒推法”或者“自上而下”（Top-Down）的計算方式。在涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的案件中，這一方法的適用思路是找到相關(guān)產(chǎn)品所涉全部標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可費(fèi)總額，然后將許可費(fèi)總額按照涉案專利的技術(shù)貢獻(xiàn)占比情況“分配”到涉案標(biāo)準(zhǔn)必要專利。由于這一方法著眼于探究具體標(biāo)準(zhǔn)必要專利的價值，因此主要用于計算單個或部分標(biāo)準(zhǔn)必要專利的侵權(quán)損害賠償（或許可費(fèi)）。

1.In re Innovatio IP Ventures案20In re Innovatio IP Ventures. LLC，2013 U.S. Dist. LEXIS 144061 (N.D. Ill.，Sept. 27,2013).

該案原告Innovatio公司（Innovatio IP Ventures, LLC，以下簡稱Innovatio公司）擁有IEEE開發(fā)的802.11無線標(biāo)準(zhǔn)若干標(biāo)準(zhǔn)必要專利，并曾對IEEE作出過FRAND許可承諾。Innovatio公司起訴多個酒店、餐廳、咖啡店、超市及運(yùn)輸公司等無線網(wǎng)絡(luò)使用者（以下合稱無線網(wǎng)絡(luò)使用者），因?yàn)槠湎蚩蛻籼峁o線網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而侵害其802.11無線標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利。該案被告Cisco公司、Motorola公司、SonicWALL公司、Netgear公司和Hewlett-Packard公司（Cisco Systems, Inc., Motorola Solutions, Inc., SonicWALL, Inc., Netgear, Inc., and Hewlett-Packard Co.，以下合稱制造商）制造了相關(guān)無線網(wǎng)絡(luò)設(shè)備。制造商為確保無線網(wǎng)絡(luò)使用者（均為制造商的客戶）不被訴侵權(quán)，針對Innovatio公司提起了確認(rèn)不侵權(quán)之訴（non-infringement declaratory judgment）。因此，Innovatio公司追加起訴制造商同樣侵害其標(biāo)準(zhǔn)必要專利，并請求制造商給予損害賠償。該案在美國伊利諾伊州北區(qū)法院東分院審理（United States District Court for the Northern District of Illinois, Eastern Division）由杰姆斯?霍爾德曼（James F. Holderman）法官審理。由于該案涉及的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人已經(jīng)就相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利作出過FRAND許可聲明，該損害賠償數(shù)額須符合FRAND許可的原則，因此該案的爭議焦點(diǎn)主要也轉(zhuǎn)換成為FRAND許可中合理許可費(fèi)的確定問題。

在該案中，霍爾德曼法官認(rèn)定由Innovatio提出的五種許可合同及制造商所主張的兩種許可合同均不能作為該案的可參考許可協(xié)議。21Id. at *160.在沒有其他可比較許可協(xié)議為參考的情況下，霍爾德曼法官設(shè)計了“自上而下分析法”規(guī)則（“Top–down approach”），即先找到使用相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的Wi-Fi芯片的平均價格，再從芯片的平均價格中計算出通常情況下芯片制造商所能獲取的利潤（芯片價格的一部分）。該所能獲取的利潤被假設(shè)為芯片商就該芯片所愿意支付知識產(chǎn)權(quán)許可費(fèi)的總和上限，因?yàn)槌^這個數(shù)字，芯片商就無利可圖而不愿意從事這個行業(yè)。最后將Innovatio的標(biāo)準(zhǔn)必要專利個數(shù)除以802.11標(biāo)準(zhǔn)所有標(biāo)準(zhǔn)必要專利總數(shù)之后所得的比率，乘以該芯片所能獲取利潤，所得即為FRAND許可費(fèi)。在計算最后這一步驟時，也可以考慮各個標(biāo)準(zhǔn)必要專利的重要性而給予不同的權(quán)重。12Id.

具體而言，在該案中法院首先根據(jù)相關(guān)市場研究公司的調(diào)查報告，計算出侵權(quán)期間（1997-2013年）的芯片平均價格是14.85美元。13Id. at *176.事實(shí)上依照市場研究報告，芯片平均價格應(yīng)該是3.99美元。這是因?yàn)楹髞韼啄晷酒漠a(chǎn)量大幅提升而價格大幅滑落，法院認(rèn)為這是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)所帶來的效應(yīng)。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)點(diǎn)是確保各種型式的設(shè)備間可以兼容，進(jìn)而使得采用這個標(biāo)準(zhǔn)的芯片需求量大增，大量生產(chǎn)導(dǎo)致價格下降。在考慮FRAND問題時都應(yīng)該把技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)所造成的效應(yīng)去除，而考量涉案專利在沒有被納入標(biāo)準(zhǔn)之前其本身的價值。同時，由于沒有足夠證據(jù)支持雙方在1997年時即能預(yù)料到后來802.11標(biāo)準(zhǔn)能如此成功。因此，法院在權(quán)衡之后，將芯片平均價格認(rèn)定為14.85美元。14See id. at *170-76.其次，法院依據(jù)參考Broadcom公司從2000年至2012年的數(shù)據(jù)認(rèn)定相關(guān)芯片所獲利潤的平均值為12.1%。15Id. at *176.另外，參考有關(guān)顧問公司的報告，法院確認(rèn)802.11技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中包含約3000件標(biāo)準(zhǔn)必要專利，16Id. at *178-79.而該案中Innovatio的19個標(biāo)準(zhǔn)必要專利在整個802.11標(biāo)準(zhǔn)的必要專利中是屬于最重要的10%。根據(jù)相關(guān)文獻(xiàn)，對于電子類專利技術(shù)而言，最重要的10%專利可以貢獻(xiàn)全部專利價值的84%。27Id. at *181-82.依據(jù)上述數(shù)據(jù)，法院計算出FRAND許可費(fèi)為14.85美元×12.1%×19/（3000×10%）×84%，結(jié)果約為9.65美分。28Id. at *183.

Innovatio案旨在解決當(dāng)涉訴標(biāo)準(zhǔn)必要專利缺少可比較的許可協(xié)議時，法官應(yīng)該如何計算合理許可費(fèi)的問題?；魻柕侣ü僭噲D從相關(guān)產(chǎn)品的利潤率入手，自上而下，分析涉案專利對全部標(biāo)準(zhǔn)必要專利的技術(shù)貢獻(xiàn)度，最后計算涉案專利的合理許可費(fèi)。值得肯定的是，霍爾德曼法官在該案中突破了單純以數(shù)量占比確定涉案專利技術(shù)貢獻(xiàn)率的做法，闡明不同專利對全部專利價值的貢獻(xiàn)并非完全平均的，并參考有關(guān)第三方數(shù)據(jù)，對全部專利組合的價值貢獻(xiàn)率進(jìn)行了區(qū)分計算。

但是該案在選取許可費(fèi)計費(fèi)基數(shù)的問題上卻引起了爭議。在該案中原告Innovatio公司主張應(yīng)以終端產(chǎn)品的價格作為FRAND許可費(fèi)的計算基礎(chǔ)，理由是涉訴專利的權(quán)利要求中，包括控制處理器（control processor）、中央處理器（central processor）、天線（antenna）等芯片以外的組件，所以不應(yīng)只是用芯片價格來計算。29Id. at *74-76.而制造商則主張應(yīng)以Wi-Fi芯片的價格作為計算基礎(chǔ)，因?yàn)?02.11標(biāo)準(zhǔn)只是關(guān)于芯片的標(biāo)準(zhǔn)，更何況，以終端產(chǎn)品為計算基礎(chǔ)會包括眾多權(quán)利要求以外的組件。30Id.終端制造商主張Innovatio公司并沒有發(fā)明控制處理器、中央處理器、天線等設(shè)備的相關(guān)技術(shù)，所以芯片才是與其受專利保護(hù)的發(fā)明最相近的最小可銷售單元（the smallest salable infringing unit with close relation to the claimed invention）。

法院認(rèn)為Innovatio公司未能舉證說明終端產(chǎn)品與受保護(hù)發(fā)明的關(guān)系，因此最終采納了制造商的主張。據(jù)美國學(xué)者研究，最小可銷售專利實(shí)施單元（The Smallest Salable Patent-Practicing Unit，業(yè)界常簡稱為SSPPU）概念自2009年Rader法官在康奈爾大學(xué)訴惠普公司案31See Cornell Univ.v.Hewlett-Packard Co.,609F.Supp 2d 279,283(N.D.N.Y.2009).中創(chuàng)設(shè)以來，共有約75個聯(lián)邦地方法院判決中考慮過該概念，但絕大多數(shù)都適用于陪審團(tuán)審判之中，而Innovatio案是唯一一個在法官審判中使用該概念的案件。32參見David .J.Kappos, Paul R.Michel:《最小可銷售專利實(shí)施單元的起源、沿革及走向》，載《競爭政策研究》2017年第2期，第92頁。受該案影響，學(xué)界和實(shí)務(wù)界產(chǎn)生了對最小可銷售專利實(shí)施單元適用情形的誤解，例如，有觀點(diǎn)主張在針對多組件產(chǎn)品的侵權(quán)案件中，最小可銷售專利實(shí)施單元的概念意味著許可費(fèi)計費(fèi)基礎(chǔ)不應(yīng)該按照發(fā)明創(chuàng)造為終端產(chǎn)品的貢獻(xiàn)價值來確定，而是應(yīng)該按照侵權(quán)方從供應(yīng)商采購一個或多個組件時所付出的成本來計算，甚至有觀點(diǎn)主張將最小可銷售專利實(shí)施單元與標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)計費(fèi)基礎(chǔ)直接聯(lián)系。23同注釋$2，第87頁。

但這些觀點(diǎn)是對美國法院創(chuàng)設(shè)的最小可銷售專利實(shí)施單元規(guī)則的誤解。首先，最小可銷售專利實(shí)施單元并不是一個獨(dú)立的實(shí)體性規(guī)則，而僅是一種建立在技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則基礎(chǔ)之上的證據(jù)性工具，目的是促使權(quán)利人說明其專利技術(shù)對產(chǎn)品價值的具體貢獻(xiàn)，協(xié)助陪審團(tuán)理解如何將涉案專利的價值從整體技術(shù)價值中分?jǐn)偝鰜怼?4參見David .J.Kappos, Paul R.Michel:《最小可銷售專利實(shí)施單元的起源、沿革及走向》，載《競爭政策研究》2017年第2期，第93頁。所以不能將最小可銷售專利實(shí)施單元規(guī)則進(jìn)行擴(kuò)大化的解釋，而是應(yīng)該回歸技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則本身，結(jié)合涉案專利權(quán)利要求覆蓋范圍，分析涉案專利技術(shù)貢獻(xiàn)范圍，判斷涉案專利技術(shù)對產(chǎn)品價值貢獻(xiàn)的作用點(diǎn)和地位?；貧w本源，專利的價值在于其所實(shí)現(xiàn)的技術(shù)功能，也是這些功能營造了產(chǎn)品的價值。如果將專利許可看作上游市場，則上游市場的需求來源于下游市場消費(fèi)者對相關(guān)產(chǎn)品的需求，而連接上下游市場的是技術(shù)所實(shí)現(xiàn)的功能。從理論上講，所謂技術(shù)分?jǐn)倯?yīng)該包括兩個層面：第一個層面是就下游產(chǎn)品市場而言，需要將產(chǎn)品整體的價值分?jǐn)偟礁鱾€產(chǎn)品功能之上，如果能夠找出消費(fèi)者愿意因?yàn)楫a(chǎn)品具備某項功能而支付的費(fèi)用就是這個功能所具有的價值；第二個層面是就上游技術(shù)市場而言，需要將某項功能的價值分?jǐn)偟街С衷摴δ軐?shí)現(xiàn)的各項具體技術(shù)之上。所謂最小可銷售專利實(shí)施單元，只是指在上述分析中如果發(fā)現(xiàn)涉案專利權(quán)利要求的覆蓋范圍及其所實(shí)現(xiàn)的功能僅及于一個特定的部件時，為了使有關(guān)技術(shù)分?jǐn)偢鼮橹苯颖憷扇〉母鼮楹喕囊环N計算方式。所以最小可銷售專利實(shí)施單元僅適用于特定的技術(shù)場景，是否適用必須以分析涉案專利的權(quán)利要求覆蓋范圍為基礎(chǔ)，這個概念中所謂“專利實(shí)施單元”（Patent-Practicing Unit）的表述也說明了其適用的核心要件。

其次，不能將專利技術(shù)功能實(shí)施所帶來的價值與作為專利技術(shù)載體的組件的成本相混淆。正如Innovatio案中出現(xiàn)的矛盾：芯片集成的技術(shù)功能越來越多，從理論上講芯片的價格應(yīng)該上漲，但是事實(shí)上芯片的價格卻不斷下滑，由此似乎形成了悖論。以芯片價格作為計算芯片上集成的專利技術(shù)的基礎(chǔ)，很難體現(xiàn)這些技術(shù)所產(chǎn)生的價值。事實(shí)上，802.11標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利實(shí)現(xiàn)的是移動終端接入Wi-Fi網(wǎng)絡(luò)的功能，雖然相關(guān)技術(shù)的載體主要是芯片，但是相關(guān)技術(shù)方案的實(shí)現(xiàn)卻并不僅限于芯片本身。集成相關(guān)技術(shù)的芯片之所以有市場需求，在于該芯片安裝到終端產(chǎn)品之后能夠?qū)崿F(xiàn)接入Wi-Fi網(wǎng)絡(luò)的功能，而該功能能夠滿足消費(fèi)者的上網(wǎng)需求。所以，相對于不具備該功能的終端產(chǎn)品，消費(fèi)者愿意為具備該功能的終端產(chǎn)品所額外支付的費(fèi)用可以作為直接證據(jù)，證明實(shí)現(xiàn)該功能的全部技術(shù)方案的市場價值。在此基礎(chǔ)之上再進(jìn)行技術(shù)分?jǐn)?，根?jù)涉案專利對整體技術(shù)方案的技術(shù)貢獻(xiàn)度就可以計算出涉案專利的市場價值。也正是因?yàn)檫@個原因，同為涉及Wi-Fi技術(shù)的802.11標(biāo)準(zhǔn)必要專利，在愛立信訴D-Link案和CSIRo訴思科案的審理中，法官都沒有將芯片價格和利潤率作為計算合理許可費(fèi)的基礎(chǔ)，而美國聯(lián)邦巡回上訴法院甚至在CSIRo訴思科案中明確反駁了思科關(guān)于所有損害賠償模型均以最小可銷售專利實(shí)施單元為起算點(diǎn)的觀點(diǎn)。25See Commonwealth Scienti fic and Industrial Research organisation v. CISCo Systems,Inc. (2015-1066)Dec.3,2015.

最后，Innovatio案只是在專利侵權(quán)賠償計算中因?yàn)闄?quán)利人對技術(shù)分?jǐn)偟恼撟C不夠充分而適用了最小可銷售專利實(shí)施單元的售價和利潤率作為計算基礎(chǔ)（盡管這一方法是否妥當(dāng)值得推敲），并未表明最小可銷售專利實(shí)施單元與標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可費(fèi)計算有必然的聯(lián)系。如前文所述，最小可銷售專利實(shí)施單元概念只是適用技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則的一種證明工具，是否適用要根據(jù)具體案情和證據(jù)情況確定。在涉及專利數(shù)量眾多、技術(shù)多樣化的專利組合價值判斷時，該工具就尤為不適用。因?yàn)榇藭r適用該分析工具，要求對每件專利的權(quán)利要求進(jìn)行逐一分析，確定權(quán)利要求覆蓋范圍，和“最小的可銷售的專利實(shí)施單元”，逐一估值之后再進(jìn)行加總，其計算過程之復(fù)雜，工作量之龐大，使得有關(guān)計算過程不僅效率低下，也很容易產(chǎn)生誤差。因此，最小可銷售專利實(shí)施單元不適用于對復(fù)雜專利組合的侵權(quán)損害賠償和合理許可費(fèi)計算。

2.日本三星案26Samsung Electronics Co., Ltd.v.Apple Japan, Godo Kaisha: http://www.ip.courts.go.jp/eng/vcms_lf/25ne10043full.pdf.最后訪問日期：2017年7月2日。

在該案中三星公司擁有ETSI制定的UMTS標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利。作為ETSI的成員，三星遵照ETSI相關(guān)專利政策作出了FRAND許可聲明。2011年4月，三星公司向日本東京地方法院起訴蘋果公司在其系列產(chǎn)品中侵犯其第4642898號標(biāo)準(zhǔn)必要專利，請求法院頒布臨時禁令并判決蘋果公司給予侵權(quán)賠償。2013年2月東京地區(qū)法院判決三星公司尋求臨時禁令的行為構(gòu)成權(quán)利濫用，駁回三星公司的全部訴訟請求。三星公司向日本東京知識產(chǎn)權(quán)高等法院提起上訴，東京知識產(chǎn)權(quán)高等法院維持一審法院關(guān)于三星公司請求臨時禁令的行為構(gòu)成權(quán)利濫用的判決，但同時認(rèn)為三星公司有權(quán)要求蘋果公司就其侵權(quán)行為支付相當(dāng)于符合FRAND許可條款的合理許可費(fèi)的侵權(quán)損害賠償。

該案中涉訴專利為UMTS標(biāo)準(zhǔn)必要專利。因此東京高等法院采用的計算方法是：首先確定侵權(quán)產(chǎn)品總銷售額中UMTS標(biāo)準(zhǔn)的貢獻(xiàn)度，進(jìn)而計算涉案專利在UMTS標(biāo)準(zhǔn)中的技術(shù)貢獻(xiàn)度，最后計算分?jǐn)傊辽姘笇＠膬r值。在計算UMTS標(biāo)準(zhǔn)對侵權(quán)產(chǎn)品總銷售額的貢獻(xiàn)度時，日本東京高等法院考慮了UMTS標(biāo)準(zhǔn)所實(shí)現(xiàn)的移動通信功能是否是相關(guān)侵權(quán)產(chǎn)品的基本功能。在該案中法院認(rèn)為移動通信功能是蘋果公司iPhone手機(jī)產(chǎn)品的基本功能，而非iPad平板電腦產(chǎn)品的基本功能，因此UMTS標(biāo)準(zhǔn)對后者的價值貢獻(xiàn)低于對前者的價值貢獻(xiàn)。為此，法院確定了兩個不同的貢獻(xiàn)率百分比。另外，由于在該案中雙方當(dāng)事人均認(rèn)可5%作為UMTS標(biāo)準(zhǔn)全部標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可總和的上限，且有證據(jù)表明其他相關(guān)市場經(jīng)營者也認(rèn)可該比例，故法院認(rèn)可以產(chǎn)品銷售總額的5%作為全部UMTS標(biāo)準(zhǔn)的總價值。在計算涉案專利在UMTS標(biāo)準(zhǔn)中的技術(shù)貢獻(xiàn)度時，日本東京高等法院仍然采用的是數(shù)量占比法，法院根據(jù)FairField公司2008年的分析報告，認(rèn)可在已經(jīng)披露的1889個標(biāo)準(zhǔn)必要專利中只有529個專利是或很可能是必要的。據(jù)此，涉案專利的侵權(quán)賠償為：UMTS標(biāo)準(zhǔn)對產(chǎn)品的價值貢獻(xiàn)率×侵權(quán)產(chǎn)品侵權(quán)其間的銷售總額×5%×1/529，最終計算對涉案iPhone侵權(quán)產(chǎn)品的賠償額為9, 239, 308日元，對涉案iPad侵權(quán)產(chǎn)品的賠償額為716, 546日元。

雖然在日本東京高等法院判決的三星訴蘋果公司案中，涉案專利侵權(quán)賠償?shù)挠嬎氵^程相對比較簡單，但是也完整地體現(xiàn)了以技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則為基礎(chǔ)的專利價值評估法的分析思路，特別是在該案中，法院分析了涉案標(biāo)準(zhǔn)所實(shí)現(xiàn)的功能是否為涉訴侵權(quán)產(chǎn)品的基本功能。這一區(qū)分在對包含眾多功能的復(fù)雜終端產(chǎn)品的價值進(jìn)行技術(shù)分?jǐn)倳r很有意義。但是該案中法院對全部有效UMTS標(biāo)準(zhǔn)必要專利的篩選完全依據(jù)第三方分析報告，如果欠缺第三方分析報告或者當(dāng)事人對第三方分析報告的結(jié)論提出異議時應(yīng)如何排查相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的總數(shù)仍是一個值得探討的問題。

綜上所述，專利價值評估法的理論基礎(chǔ)在于技術(shù)分?jǐn)傄?guī)則，這一計算方法更著眼于探求具體涉案專利自身的技術(shù)貢獻(xiàn)價值。這一方法適用的關(guān)鍵在于，第一，能夠確定所有標(biāo)準(zhǔn)必要專利所應(yīng)收取的專利許可費(fèi)的總量，如果欠缺直接證據(jù)，就需要將專利產(chǎn)品所獲利潤按照功能對產(chǎn)品的意義進(jìn)行分?jǐn)?，計算支撐該功能?shí)現(xiàn)的全部標(biāo)準(zhǔn)必要專利的總價值；第二，能夠計算出涉案標(biāo)準(zhǔn)必要專利對全部標(biāo)準(zhǔn)必要專利的技術(shù)貢獻(xiàn)，并進(jìn)行價值分?jǐn)偂睦硐牖囊饬x上講，如果在此分析過程中能夠有充分的證據(jù)從技術(shù)角度區(qū)分不同標(biāo)準(zhǔn)必要專利對標(biāo)準(zhǔn)的貢獻(xiàn)強(qiáng)度，則該價值分?jǐn)倢⒏鼮闇?zhǔn)確，但這一過程過于耗時耗力，效率極低，因此更普遍的做法還是以數(shù)量占比來進(jìn)行簡單化的價值分?jǐn)?。即便如此，如何篩選出所有“真正的”標(biāo)準(zhǔn)必要專利仍是擺在法院面前的一道難題。此外，專利價值評估法與可比較許可協(xié)議法并非涇渭分明、非此即彼的關(guān)系。在具體案件的審理中，法院可以綜合案情和所獲證據(jù)資料綜合考慮對兩種方法的適用，例如在專利價值評估法中用可比較許可協(xié)議確定全部標(biāo)準(zhǔn)必要專利的總價值；又如在參考可比較許可協(xié)議的基礎(chǔ)上對涉案專利組合的價值參考專利價值評估法進(jìn)行分?jǐn)?。前文所述無線星球訴華為案在某種意義上就是綜合運(yùn)用了兩種計算方法。

（三）綜合其他因素分析法

就目前而言，法院在計算涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)損害賠償或合理許可費(fèi)時較常采用的是前述可比較許可協(xié)議和專利價值評估法。但是這兩種方法的適用都需要大量相關(guān)證據(jù)材料的支撐，在欠缺相關(guān)證據(jù)材料支撐的情況下，法院則會綜合其他輔助性因素來進(jìn)行分析。

例如在2013年美國微軟訴摩托羅拉案37Microsoft Corp. v. Motorola, Inc., 2013 U.S. Dist. LEXIS 60233, at *268 (W.D. Wash., Apr. 25, 2013).鑒于該案判決以來已有不少介紹和分析該案的學(xué)術(shù)論文，限于篇幅，在此不再詳細(xì)介紹該案。中，杰姆斯?羅伯特（James L. Robart）法官根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判的特點(diǎn)，修正了“Georgia-Pacific”因素測試法，將原有15個要素修改為11個要素，并以之為基礎(chǔ)確定了在該案中針對專利組合（patent portfolio）的FRAND許可費(fèi)分析步驟：（1）首先考量專利組合對相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的重要性，即考察該標(biāo)準(zhǔn)共有多少必要專利，專利權(quán)人所主張的標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合占相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)總專利數(shù)量的比例，同時考慮該專利組合整體上對該技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)貢獻(xiàn)度；（2）考慮專利組合整體上對被許可人終端產(chǎn)品的重要性；（3）選取其他具有可比性的專利，通過借鑒這些可比性專利的FARND許可費(fèi)確定涉案專利組合的FRAND許可費(fèi)，而在選取具有可比性的其他專利時也必須注重前述第（1）（2）步驟中關(guān)于專利技術(shù)對標(biāo)準(zhǔn)和終端產(chǎn)品重要性的分析。最終，羅伯特法官發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人所舉證的許可協(xié)議均不具備充分的可比性，權(quán)衡之下，他采納了微軟所主張的MPEG LA H.264專利池、Via Licensing 802.11專利池、Marvel Wi-Fi芯片的授權(quán)協(xié)議、InteCap顧問事務(wù)所的評估模型作為計算合理許可費(fèi)的主要參考證據(jù)。由于上述參考證據(jù)均不是直接的可比較的許可協(xié)議，因此羅伯特法官根據(jù)自己對案件的理解對計算數(shù)據(jù)進(jìn)行了某種程度的修正。例如在計算涉案H.264標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可費(fèi)時，羅伯特法官計算出摩托羅拉公司應(yīng)當(dāng)獲得的專利許可費(fèi)為每件產(chǎn)品0.185美分，但考慮到標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人加入該專利池除了獲得現(xiàn)實(shí)的許可費(fèi)收益之外還可以獲得作為成員不受限制使用該專利池中其他專利的收益，而后者所帶來的價值大約是前者的兩倍，所以將兩部分收益加總（0.185+2×0.185=0.555美分）作為摩托羅拉公司可以從微軟終端產(chǎn)品中獲得的FRAND許可費(fèi)下限。又如在計算涉案802.11標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可費(fèi)時，羅伯特法官分別依據(jù)Via Licensing 802.11專利池、Marvel Wi-Fi芯片的授權(quán)協(xié)議、InteCap評估模型計算摩托羅拉公司應(yīng)該就涉案專利獲得的許可費(fèi)，然后將三項數(shù)值加總平均，作為摩托羅拉就涉案 802.11標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合可獲得FRAND許可費(fèi)的下限。針對羅伯特法官在微軟訴摩托羅拉案中的判決，有學(xué)者提出了質(zhì)疑：一是“如果專利池參與者的業(yè)務(wù)模式與標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有者的業(yè)務(wù)模式存在顯著差異，那么以專利池許可費(fèi)作為計算FRAND專利使用費(fèi)的基準(zhǔn)可能并不充分”；38參見J.GregorySidak, “The Meaning of FRAND, Part1: Royalties”, 9 J.CoMPETITIoN L.&ECoN.,P968,1012,1054.二是“專利池通?；谪暙I(xiàn)的專利數(shù)量而不是專利的相對價值來補(bǔ)償貢獻(xiàn)者，因此也不是用于確定FRAND專利使用費(fèi)的有效基準(zhǔn)……鑒于專利池不區(qū)分更高價值和更低價值的專利，故傾向于吸引價值較低的專利”39參見J.GregorySidak,“FRAND Royalties, and Comparable Licenses after Ericsson v. D-Link”, 4 University of Illinois Law Review, 1825(2016).。其實(shí)羅伯特法官也認(rèn)識到了使用專利池許可費(fèi)作為計算FRAND專利使用費(fèi)基準(zhǔn)可能帶來的誤差，所以他進(jìn)行了一定程度的“校準(zhǔn)”（雖然該校準(zhǔn)過程帶有一定的主觀性），并且僅將計算結(jié)果作為許可談判下限，最終的許可費(fèi)仍交由當(dāng)事人在法院指導(dǎo)的范圍區(qū)間內(nèi)通過談判確定。

三、司法確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可費(fèi)應(yīng)注意的幾個要點(diǎn)

通過前面對目前國內(nèi)外司法裁判標(biāo)準(zhǔn)必要專利（及專利組合）合理許可費(fèi)（及損害賠償）所適用方法和具體計算過程的梳理，可以總結(jié)出通過司法案件確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可費(fèi)應(yīng)注意的幾個要點(diǎn)：

（一）尊重市場調(diào)整為先

所謂個體是自身利益的最佳判斷者，標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)的確認(rèn)應(yīng)該以市場定價為原則，即應(yīng)更推崇由許可方與被許可方在平等、自由的基礎(chǔ)上通過談判來確認(rèn)，而這實(shí)際上也揭示了專利所具有的商業(yè)價值最終取決于市場需求的本質(zhì)。在訴訟過程中，出于一定商業(yè)目的的考慮，當(dāng)事人所提交法院的證據(jù)并不一定是完整、客觀、真實(shí)和具有關(guān)聯(lián)性的。因此，司法裁判許可費(fèi)率是在甄別和掌握有限證據(jù)的基礎(chǔ)之上還原雙方談判的情況，再進(jìn)行裁判，這本身就會影響到裁判結(jié)果的準(zhǔn)確性。因此，處理標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可糾紛更為重要任務(wù)的是引導(dǎo)許可談判雙方以誠信的態(tài)度進(jìn)行許可談判，而非以第三方裁判取代當(dāng)事人的許可談判。因此，應(yīng)當(dāng)將法院裁判標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)放在雙方以誠信的態(tài)度經(jīng)過充分協(xié)商仍不能消除分歧的情況下。如果經(jīng)審理查明任何一方存在以不誠信的態(tài)度阻礙談判的情況，則應(yīng)該更多依靠禁令救濟(jì)規(guī)則引導(dǎo)，促使雙方重新進(jìn)行談判。另外，在案件審理過程中也應(yīng)該引導(dǎo)當(dāng)事人在法院主持下就分歧點(diǎn)繼續(xù)提出解決方案，甚至包括在訴訟過程中進(jìn)行多輪要約和反要約。即使最終雙方仍不能達(dá)成合意，這些要約和反要約也有助于審理案件的法官掌握案情，準(zhǔn)確裁判。

堅持以尊重市場調(diào)整為先還要求在司法裁判標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)的過程中需要充分考慮相關(guān)市場競爭狀況、相關(guān)技術(shù)態(tài)勢、產(chǎn)業(yè)特點(diǎn)和交易慣例，充分理解有關(guān)許可協(xié)議模式產(chǎn)生的背景和原因，以尋找能使裁判結(jié)果更具效率和說服力的計算方法。

（二）堅持個案處理

首先，標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛可能涉及不同類型的訴訟，而案件類型不同，訴訟請求不同決定了即使這些案件都涉及合理許可費(fèi)問題，法院的分析視角和途徑也會有不同。因此要特別注意避免將不同類型的標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟混同，甚至偏離了應(yīng)有的處理方向。

其次，法院在個案中裁判標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理的許可費(fèi)是依據(jù)具體案情在掌握有限的證據(jù)材料的情況下進(jìn)行的。具體案情和證據(jù)材料則限制了法院在具體案件中適用方法的選擇。因此從某種意義上講，裁判標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)沒有最優(yōu)方法，只有相對而言更適用于具體個案情形的方法。堅持個案處理原則也提醒我們不能脫離案情分析有關(guān)法院適用的具體計算方法，更不能將某個案件中所適用的具體計算方法擴(kuò)大化，作為所有司法審判甚至商業(yè)談判所遵循的規(guī)則。

（三）綜合案件整體情況判斷

在涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可談判中，談判雙方協(xié)商的核心條款并不僅限于許可費(fèi)一項。許可標(biāo)的、許可使用方式、許可協(xié)議范圍、交易方式、計價基礎(chǔ)等許可條件最終決定了具體的許可費(fèi)率。因此對有關(guān)許可費(fèi)率的分析不能與談判所涉及的整體許可條件相割裂。另外，在選擇可比較許可協(xié)議時還要尤其注意對相關(guān)交易情形的分析，既要注意分析交易之間的關(guān)聯(lián)性，也要關(guān)注具體交易情形的差異性，判斷這些差異性是否會對許可條件的設(shè)計和許可協(xié)議的達(dá)成產(chǎn)生影響。因此，綜合案件整體情況判斷對于確保證據(jù)選擇的正確性和裁判說理的充分性至關(guān)重要。

How to calculate the FRAND royalty for the SEPs covered by FRAND commitment in the related litigation is a challenge for the scholars and judges. There are several arguments and even misunderstandings around the relative problems of FRAND royalty, such as what are the situations that involve the FRAND royalty calculation, what are the preconditions for the court to decide the royalty, as well as the methods that the judges could use to make a decision. It is necessary to clarify the different disputes involves SEPs royalty problems and analysis the methodsapplied in typical cases. The current two mainstream approaches for calculating FRAND royalty are using benchmarks based on comparable royalties and evaluating the value of the SEPs in disputes. Either of these two methods has its theory, advantages and logic. The judges will choose the methods on the ground of facts and evidences. Last but not least, taking in account of the market situations, the speci fics of the facts as well as the whole situations of the relative transactions will signi ficantly raise the rationality and persuasion of the judgment.

SEP; FRAND license; patent royalty calculation; comparable licenses

趙啟杉，北京大學(xué)法學(xué)博士，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所博士后，中興通訊股份有限公司知識產(chǎn)權(quán)政策總監(jiān)

本文系作者所承擔(dān)的國家社科基金項目《“公平、合理和無歧視”專利許可規(guī)則的構(gòu)建與適用》（項目號：1 4 B F X 1 7 2）部分研究成果。文中所述僅代表作者個人觀點(diǎn)，并不反映作者所服務(wù)的任何機(jī)構(gòu)的立場。