陳永偉

FRAND原則下許可費的含義及其計算：一個經(jīng)濟學(xué)角度的綜述

陳永偉

FRAND原則是目前理論界和實務(wù)界共同關(guān)心的問題。關(guān)于FRAND原則的確切含義，以及FRAND許可費的計算，存在著很多爭議。從經(jīng)濟學(xué)角度介紹四種關(guān)于FRAND許可費計算的理論，并對這些理論的優(yōu)勢和不足進行了一些評述。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利 公平、合理和無歧視許可 許可費

標(biāo)準(zhǔn)必要專利（Standard Essential Patents，簡稱SEP）是實施某項技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)所必須使用的專利。顧名思義，標(biāo)準(zhǔn)必要專利同時具有“標(biāo)準(zhǔn)”和“專利”兩種屬性。作為“標(biāo)準(zhǔn)”，與之相關(guān)的所有技術(shù)都會具有公共性，涉及公共利益；而作為“專利”，它則具有私人財產(chǎn)屬性，專利持有人有權(quán)對專利使用人收取許可費。在某些時候，專利持有人可能會出于追求經(jīng)濟利益的需要，借助標(biāo)準(zhǔn)所帶來的巨大談判力挾持專利使用人，抬高許可費至不合理的水平，這就會對公共利益造成損害。

為了抑制專利挾持行為帶來的損害，同時又保護專利持有人的正當(dāng)權(quán)益，標(biāo)準(zhǔn)制定組織（Standard-setting organizations，簡稱SSos）提出了專利授權(quán)使用的“公平、合理和無歧視”（Fair，Reasonable，and Non-Discrimintory）原則，即FRAND原則。這一基本原則目前已經(jīng)被很多國家和國際組織接受。2014年1月1日，我國的《國家標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》實施，其中也提到了FRAND原則。但需要說明的是，盡管FRAND原則已經(jīng)被世界各國廣為接受，但究竟怎樣理解FRAND的內(nèi)涵，如何根據(jù)這一原則計算許可費率，仍然缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識，這給司法實踐帶來了很多的不便。

本文將從經(jīng)濟理論的角度對FRAND原則進行審視，介紹幾種FRAND許可費的計算思路，并結(jié)合相關(guān)的司法實踐對幾種思路進行評價。希望這一評價會對法學(xué)理論工作者和實踐者提供一些借鑒和啟發(fā)。

一、關(guān)于FRAND原則的爭議

正如我們在前言中指出的，SEP同時具有“公共性”和“私人財產(chǎn)”的雙重屬性，這雙重屬性有時會產(chǎn)生沖突，而FRAND原則就是為了調(diào)和這兩者之間的沖突而產(chǎn)生的。關(guān)于FRAND原則的定義，Lemley和Shapiro曾在一篇頗有影響的論文中提出過如下觀點：從本質(zhì)上看，F(xiàn)RAND原則是一種協(xié)議，專利持有人為了讓其技術(shù)進入行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，增加授權(quán)的機會，通過這項協(xié)議承諾不會濫用其專利權(quán)。aLemley, M., & Shapiro,C., 2013, A Simple Approach to Setting Reasonable Royalties for Srandard-Essential Patents, Berkeley Technology Law Journal, 28(2), 1135-1166.由這個定義可以看到，F(xiàn)RAND一方面要保證專利持有人不濫用其專利權(quán)，從而讓公共利益得到保證；但另一方面，它也要讓專利持有人的應(yīng)有利益得到保證，從而讓他們擁有授權(quán)的積極性。

顧名思義，F(xiàn)RAND原則應(yīng)該包括“公平”“合理”和“無歧視”這三方面。但是，關(guān)于其中的任何一個方面，學(xué)界都沒有達成普遍的共識。

先看“公平”原則。對這一原則的重視，美國和歐洲就存在著很大的差別。由于文化傳統(tǒng)，歐洲對于這一原則比較重視，而美國則更傾向于對這一原則避而不談。對于這一原則的解釋，不同的學(xué)者也存在著不同的理解。一些學(xué)者認(rèn)為，所謂“公平”就意味著專利持有人不漫天要價，以一個不太高的許可費為代價提供授權(quán)。b例如Lemley和Shapiro就持有這種觀點。而另一些學(xué)者則認(rèn)為，“公平”意味著授權(quán)協(xié)議中不包括額外的、強迫專利使用人使用非必要專利的限制性條件。

再看“合理”原則。這一原則主要考察SEP許可費率的高低是否合適。我們知道，如果SEP的許可費率過高，就會損害下游企業(yè)的生產(chǎn)積極性，造成社會福利的損失，而如果SEP的許可費率過低，則會損害上游專利持有人的研發(fā)積極性，阻礙創(chuàng)新，合理的使用費就是要讓這兩害相較取其輕。但怎么才能達到這一目的呢？不同的學(xué)者有不同的看法。主流學(xué)者的觀點大體分為兩派。一派認(rèn)為，能夠反映專利的邊際貢獻的許可費率最有助于達成這一目的；c例如Layne-Farrer等人就持有這一觀點。而另一派則認(rèn)為，要實現(xiàn)這一目的，最關(guān)鍵的是讓許可費中不包含標(biāo)準(zhǔn)所帶來的價值，而只體現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)確立之前的競爭狀況下專利本身的價值。d例如Swanson和Baumol就持這種觀點。除了以上觀點外，也有一些學(xué)者認(rèn)為，許可費中應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出一部分標(biāo)準(zhǔn)的價值，以作為對企業(yè)進行標(biāo)準(zhǔn)競爭的必要補償。e例如Sidak就持有這種觀點。

最后是“無歧視”原則。一般認(rèn)為，這一原則是指SEP持有人不能針對不同的專利使用人要求不同的許可費率，從而可以保證所有使用專利的企業(yè)可以在下游市場上公平地競爭。但也有一些學(xué)者強調(diào)，“無歧視”并不意味著對所有的專利使用人都一視同仁，而只是說在類似的交易條件下，對具有類似交易條件的專利使用人應(yīng)當(dāng)要求類似的許可費率。f例如Sidak就持有這種觀點。

人們無法在FRAND原則的含義上達成共識，在FRAND許可費的具體計算中更是充滿了爭議。下面，我們將從經(jīng)濟學(xué)的角度出發(fā)，介紹幾種比較有影響的FRAND許可費計算方法。

二、事前拍賣模型

Shapiro和Varian曾經(jīng)指出，合理的許可費應(yīng)該是專利持有人在標(biāo)準(zhǔn)被制定前的公開競爭條件下的均衡價格，而不是在專利使用人已經(jīng)被專利鎖定后，專利持有人可以攫取的許可費。gShapiro,C., & Varian, H., 1999, Information Rules: Strategic Guide to the Network Economy, Boston Massachusetts: Harvard Business Review Press.在一篇著名的論文中，Swanson和Baumol對Shapiro和Varian的上述思想進行了展開，提出了“事前拍賣模型”（Exante Auction Model）。hSwanson, D., & Baumol, W., 2005, Reasonable and Nondiscriminatory (RAND) Royalties, Standard Selection, and Control of Market Power, Antitrust Law Journal, 73(1):1-58.

具體來說，Swanson和Baumol考慮了如下情況：市場上存在著多個可以被用來生產(chǎn)某種下游產(chǎn)品的可能技術(shù)，企業(yè)只要依靠其中一種技術(shù)就能實現(xiàn)生產(chǎn)?，F(xiàn)在，SSo希望通過一次拍賣（Auction）來選擇其中的一種技術(shù)作為標(biāo)準(zhǔn)。在拍賣中，所有技術(shù)的專利持有人都被要求向下游生產(chǎn)商提供一個許可費報價。最終，使得下游企業(yè)能以最低單位成本生產(chǎn)的技術(shù)贏得拍賣。同時，勝出的專利持有人要求的許可費應(yīng)該等于授權(quán)的成本加上中選的專利同“次優(yōu)”的可選專利所能創(chuàng)造的價值的差額。

我們可以用一些簡單的數(shù)值例子來對Swanson和Baumol的思想進行一些說明。為方便起見，我們假設(shè)在市場上只有兩種相互競爭的技術(shù)——技術(shù)1和技術(shù)2，應(yīng)用這兩種技術(shù)來生產(chǎn)產(chǎn)品時，單位成本分別為C1和C2，同時假設(shè)C1＜ C2。假設(shè)下游產(chǎn)品的單位售價為P，那么兩種技術(shù)可以為下游企業(yè)帶來的單位價值就分別為V1=P-C1和V2=P-C2。在專利持有人進行技術(shù)授權(quán)時，也需要投入成本，我們可以假設(shè)每單位的授權(quán)成本為T。根據(jù)拍賣規(guī)則，兩項技術(shù)的專利持有人分別給出自己對于專利許可費的報價R1和R2。顯然，為了讓專利持有人的“參與約束”得到滿足，即保證他們不會因授權(quán)而虧損，就必須有R1≥T，R2≥T。在上述假設(shè)下，下游生產(chǎn)者采用兩種技術(shù)進行生產(chǎn)所能獲得的單位利潤將分別為：V1–R1和V2–R2?？梢宰C明，這個拍賣博弈有唯一納什均衡，此時兩種技術(shù)的專利持有人的出價分別為：R1=T+（C2–C1），R2=T。i博弈均衡的證明過程是直觀的。兩種技術(shù)的專利持有人都會盡可能降低自己的許可費報價以求贏得拍賣，但是為了避免虧損，他們的報價都不可能低于自己的授權(quán)成本。技術(shù)2持有人的報價將會降低到T，正好等于授權(quán)成本；而技術(shù)1持有人由于擁有成本優(yōu)勢，因此可以索取T+（C2–C1）的許可費。任何一方都沒有動力偏離這一出價——對于技術(shù)2持有人，更低的報價會使他虧損，而更高的報價也無助于其贏得拍賣；對于技術(shù)1的持有人，更低的報價會減少其利潤，而更高的報價則可能讓其輸?shù)襞馁u。從而，以上的報價將是拍賣博弈的唯一納什均衡。由于擁有成本上的優(yōu)勢，所以技術(shù)1的專利持有人將會贏得拍賣，并且索取每單位T+（C2–C1）的許可費。

在兩位作者看來，用這種“事前拍賣”的方式確定的FRAND許可費水平，將可以很好地反映進行專利授權(quán)的成本狀況，也可以反映標(biāo)準(zhǔn)確立之前的市場競爭狀況，體現(xiàn)最終中選成為標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)在邊際上的貢獻，因此將是“合理”的。在我們的數(shù)字例子中，授權(quán)費R1由兩部分：T和（C2–C1）構(gòu)成，這里T反映了授權(quán)成本，而（C2–C1）則體現(xiàn)出了中選技術(shù)對減少成本的邊際貢獻。

對于FRAND中的“無歧視”原則，Swanson和Baumol將其理解為“有效成分定價原則”（efficient component pricing rule，簡稱ECPR原則）?！癊CPR原則”是公共經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域的一個重要原則，它常被用來確定公共事業(yè)的定價。

我們知道，諸如煤氣、自來水、郵政等很多公用事業(yè)都由兩大部分組成：第一部分是“上游”的基礎(chǔ)設(shè)施。由于基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)具有很強的規(guī)模經(jīng)濟和網(wǎng)絡(luò)外部性，因此這個產(chǎn)業(yè)的“上游”有明顯的自然壟斷性質(zhì)。第二部分是“下游”的服務(wù)供給，在這一部分，往往具有很強的競爭性。在傳統(tǒng)上，規(guī)制部門一般會要求這些公用事業(yè)的上下游一體化，統(tǒng)一提供最終產(chǎn)品。然而，隨著世界各國對于公用事業(yè)管制的放松，這些產(chǎn)業(yè)的下游就出現(xiàn)了大量的新進入者。出于成本的考慮，這些建設(shè)者并不自建基礎(chǔ)設(shè)施，而是直接接入上游企業(yè)已經(jīng)建成的設(shè)施。此時，上游企業(yè)如何收取“接入費”就成了問題。針對這一問題，Willig和Baumol提出了ECPR原則，根據(jù)這一原則，下游企業(yè)向上游企業(yè)支付的“接入費”應(yīng)該等于上游企業(yè)在競爭環(huán)境下的機會成本。

如果我們考察SEP的授權(quán)問題，就不難發(fā)現(xiàn)它和上述的設(shè)施接入問題有很強的相似性。在我們考慮的專利授權(quán)問題中，SEP可以被看作一項基礎(chǔ)設(shè)施，專利持有人的角色類似于設(shè)施的所有者，專利使用者的角色則與希望使用設(shè)施的企業(yè)十分相似?？紤]到這點，Swanson和Baumol建議用ECPR原則來分析專利許可費。在SEP授權(quán)問題中，專利持有人持有專利的機會成本就是自己使用專利來生產(chǎn)產(chǎn)品所能獲得的利潤。如果下游市場的產(chǎn)品價格是P，專利持有人自己生產(chǎn)產(chǎn)品所需要的單位成本是C0，那么當(dāng)其自己利用專利生產(chǎn)產(chǎn)品時每單位利潤為P-C0，因此符合ECPR原則的專利授權(quán)費就應(yīng)該是對每單位產(chǎn)品收取F=P-C0。在Swanson和Baumol看來，這個滿足ECPR原則的許可費保證了包括自己在內(nèi)的所有人都能以同樣的成本使用專利，因此它可以被認(rèn)為是“無歧視的”。

“事前拍賣模型”為FRAND許可費的分析提供了一個完整而便捷的分析框架，讓抽象的FRAND原則變得可操作化了。由于其使用的便捷性，這一觀點在實務(wù)界有著不小的影響。2013年，美國司法部和美國專利商標(biāo)局聯(lián)合頒布了《關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利自愿性FRAND許可救濟的政策聲明》，其中就明確指出應(yīng)當(dāng)采用“事前拍賣模型”來確定FRAND許可費。在一些著名的訴訟，例如Microsoft Corp. v. Motorola Inc案j關(guān)于此案中F R A N D許可費率的具體分析，可以參考張吉豫：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利“合理無歧視”許可費計算的原則與方法——美國“M i c r o s o f t C o r p. v. M o t o r o l a I n c.”案的啟示》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2 0 1 3年第8期，第2 5–3 3頁。、Innovatio IP Ventures案中，也都使用過這一方法。

不過，需要指出的是，這一方法存在的缺陷也是十分明顯的：第一，這一方法成立的前提是，在產(chǎn)品市場上存在著充分的競爭和足夠低的進入門檻，但在現(xiàn)實中，這一前提很少成立。事實上，在設(shè)計SEP許可費的案件中，案件當(dāng)事方通常都具有較高的市場支配力。在這種情況下，通過“事前拍賣”得到的許可費很難同時滿足“合理”和“無歧視”原則。第二，“事前拍賣模型”要求很好地還原在標(biāo)準(zhǔn)確立之前的市場競爭狀況，而實際上這點很難做到。在現(xiàn)實中，相關(guān)案件涉及的標(biāo)準(zhǔn)確定時間都比較久遠(yuǎn)，要了解當(dāng)時的市場條件、各企業(yè)的成本狀況都比較困難，這就決定了這一方法事實上并沒有理論上那么方便。第三，“事前拍賣模型”是用標(biāo)準(zhǔn)確立之前的市場信息來確定許可費，但這可能忽略了技術(shù)的變化。在現(xiàn)實中，技術(shù)的發(fā)展是極為迅速的，幾年前成本很高的技術(shù)在現(xiàn)在可能變得非常便宜。如果忽略了技術(shù)的變化，那么由“事前拍賣模型”所確定的專利使用費也將并不那么合理。第四，在“事前拍賣模型”中，假設(shè)了生產(chǎn)下游產(chǎn)品只需要用到一項專利，這忽略了專利之間的互補性，因此就影響了得出的許可費的合理性。

三、Shapley值法

在現(xiàn)實中，建立技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的過程是一個類似合作博弈的過程。在一個標(biāo)準(zhǔn)中，可能包含很多專利，不同的專利技術(shù)之間存在著互補關(guān)系。因此，每個專利持有人只有通過相互合作才能建立技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，在這個過程中，他們所起到的貢獻將各不相同。作為對其貢獻的回報，每個專利持有人都將在標(biāo)準(zhǔn)確立后的整體收益中獲得相應(yīng)的回報。如果從這個角度看，那么FRAND許可費的決定過程就等價于一個安排合作博弈所產(chǎn)生的收益的過程，而這一思想正好和合作博弈問題中的Shapley值存在著某種意義上的契合。

Shapley值是由數(shù)學(xué)家Lloyd Shapley在其早年的一篇論文中提出的，它主要被用來分析如何公平、合理地對合作博弈所產(chǎn)生的收益進行分配，其基本思想是，每個博弈的參與者都應(yīng)該按照其平均邊際貢獻率來獲取對應(yīng)的收益。kLloyd Shapley是合作博弈論的先驅(qū)之一。2012年，他由于在合作博弈上的貢獻和Alvin Roth一起分享了當(dāng)年的諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎。關(guān)于Shapley值的經(jīng)典文獻見Shapley, L.,1953, A Value for N-person Games, in Kuhn,H., & Tucker,A.,(Eds), Contributions to the Theory of Games II, Annals of Mathematics Studies,24, Princeton University Press, Princeton, 307-317.Layne-Farrar、Padilla和Schmalensee建議用這一概念來考察FRAND許可費問題。lLayne-Farrar,A., Padilla,J & Schmalensee, R., 2007, Pricing Patents for Licensing in Standard-setting organizations: Making Sense of FRAND Commitments, Antitrust Law Journal, 74,671-706.

關(guān)于利用Shapley值計算FRAND許可費的思路，可以簡單介紹如下：假設(shè)某項標(biāo)準(zhǔn)由N項專利構(gòu)成，S是由其中的某些專利所構(gòu)成的一個子集，V（S）表示由S中的專利所能構(gòu)成的最優(yōu)專利的經(jīng)濟價值在扣除授權(quán)成本后的凈值。如果S中的專利并不能構(gòu)成一項有價值的標(biāo)準(zhǔn)，那么就有V（S）=0。令Pi（V）代表專利i（i=1，2，……，N）的持有人得到的價值。根據(jù)Shapley值的概念，“公平”“合理”的價值分配方案應(yīng)該滿足效率性、對稱性、虛擬性和可加性這四個性質(zhì)。m效率性要求所有專利持有人所分得的價值總額正好等于標(biāo)準(zhǔn)的總價值。對稱性要求如果兩項專利對標(biāo)準(zhǔn)的貢獻相同，則應(yīng)該分配到相同的價值。虛擬性要求如果某項專利對于標(biāo)準(zhǔn)沒有價值，那么對應(yīng)的專利持有人將不能從這項專利分得任何價值?？杉有砸?，假設(shè)有兩個專利集合可以分別構(gòu)成在商業(yè)上彼此不相關(guān)的兩項標(biāo)準(zhǔn)，那么如果把這兩個專利集合合并構(gòu)成一個新的標(biāo)準(zhǔn)后，新標(biāo)準(zhǔn)的價值應(yīng)當(dāng)?shù)扔谠瓉淼膬身棙?biāo)準(zhǔn)的價值之和。當(dāng)這四個性質(zhì)都得到滿足時，“公平”“合理”的可以由如下公式給出：

公式（1）看似非常復(fù)雜，但其實其意義是相當(dāng)直觀的，它可以被理解為是一個對于專利可能貢獻的加權(quán)平均值，或者說，專利可以帶來的邊際貢獻。這里，表示當(dāng)已經(jīng)存在著一個專利子集S時，專利i的加入所能帶來的新價值。在確定標(biāo)準(zhǔn)之前，專利i究竟會與怎樣的S相結(jié)合是不確定的，但是我們可以知道對于S的每一種可能出現(xiàn)情況，其概率都可以用來表示。因此，從事前的平均意義上看，專利i所能帶來的平均邊際貢獻就可以由公式（1）來表示。而根據(jù)“公平”“合理”的原則，對應(yīng)的專利持有人應(yīng)該分得的許可費也應(yīng)該等于這個值。

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我們可以用一個具體例子來對Shapley值法進行說明。假設(shè)生產(chǎn)某項產(chǎn)品需要兩類技術(shù)：傳動設(shè)備和動力設(shè)備。其中，傳動設(shè)備只有輪軸這一種。而動力設(shè)備則有蒸汽機和內(nèi)燃機兩種選擇。只要輪軸和兩種動力設(shè)備中的任意一種相結(jié)合，就能進行工作，從而產(chǎn)生效益，但與哪種技術(shù)結(jié)合產(chǎn)生的效率是不同的。假設(shè)輪軸和蒸汽機結(jié)合能產(chǎn)生的價值為1，輪軸和內(nèi)燃機結(jié)合產(chǎn)生的價值為2，那么一個包含以上三種技術(shù)的專利組合所能產(chǎn)生的最大價值就是2。但三種技術(shù)應(yīng)該怎樣分配這2單位的價值呢？這就要看三種技術(shù)的平均邊際貢獻。輪軸的邊際貢獻有多大？這取決于之前是否有了動力設(shè)備。如果之前已經(jīng)有了蒸汽機，而沒有內(nèi)燃機，那么它的邊際貢獻就是1；如果之前已經(jīng)有了內(nèi)燃機，那么它的邊際貢獻就是2；如果之前沒有任何動力設(shè)備，那么它的邊際貢獻就是0。假設(shè)我們并不確切知道三種技術(shù)出現(xiàn)的順序，只能認(rèn)為它們出現(xiàn)的先后是隨機的。那么容易知道，前述三種情況出現(xiàn)的概率分別為1/6和1/2，因此輪軸的平均邊際貢獻就是采用同樣的推論，不難知道，蒸汽機和內(nèi)燃機的平均邊際貢獻分別為1/6和2/3。這就是這三種技術(shù)分別應(yīng)該分得的價值?？梢钥吹剑绻麑⑷N技術(shù)分得的價值相加，正好等于2，因此這種分配從經(jīng)濟意義上講，是符合帕累托有效標(biāo)準(zhǔn)的。

Shapley值方法的引入為FRAND許可費率的計算提供了不少有益的啟發(fā)。首先，它從合作博弈理論中引入了“平均邊際貢獻”的概念，每一項技術(shù)究竟可以分得多大的收益，取決于其平均邊際貢獻，這一點和FRAND原則中的“公平”“合理”的理念十分契合。其次，根據(jù)Shapley值的觀點，一項技術(shù)的價值最終取決于其稀缺性和在經(jīng)濟上的貢獻，而不是取決于其技術(shù)上的復(fù)雜性。例如，在我們前面的例子中，輪軸的技術(shù)復(fù)雜性可能不如蒸汽機和內(nèi)燃機，但是它是相對稀缺的技術(shù)，平均的邊際貢獻比較大，所以就應(yīng)該分得更高比例的價值。這一點，對于實務(wù)工作是很有借鑒意義的。再次，Shapley值的觀點對于“數(shù)量比例原則”（Numerical Proportionality）提出了挑戰(zhàn)。在實際案例中，“數(shù)量比例原則”，或者說平均主義的觀點是經(jīng)常被應(yīng)用的。根據(jù)“數(shù)量比例原則”，如果一項標(biāo)準(zhǔn)有100個專利，且A公司擁有其中的30項，那公司就應(yīng)該獲得總許可費的30%。這種平均主義的觀點看似公平，但根據(jù)Shapley值的觀點，它忽略了技術(shù)之間的互補性，完全沒有體現(xiàn)各項技術(shù)在標(biāo)準(zhǔn)中的貢獻，因而事實上是相當(dāng)不公平的。

盡管Shapley值法有很多優(yōu)點，但這一方法的缺陷也十分明顯：第一，從理論上看將Shapley值應(yīng)用于FRAND許可費也有一定的問題。本來Shapley值是用于研究合作博弈問題的，博弈合作人被假設(shè)為彼此合作謀求產(chǎn)生最大的價值。但在現(xiàn)實中，不同的專利持有人之間顯然不是一種合作關(guān)系，因此能否簡單套用Shapley值的觀點來分析FRAND許可費，依然是需要存疑的。第二，在使用Shapley值法時，需要對標(biāo)準(zhǔn)確立之前，各種專利組合所能產(chǎn)生的價值進行回溯。而這種回溯往往是十分困難的。第三，Shapley值法的計算十分復(fù)雜，這對其實用性產(chǎn)生了很大影響。計算Shapley值需要考察各種技術(shù)之間的組合所產(chǎn)生的價值，在現(xiàn)實案例中，涉及的技術(shù)數(shù)量往往非常巨大，因此這一任務(wù)帶來的計算量是十分巨大的。由于以上這些原因，Shapley值法其實很少被實際應(yīng)用，它更多地是被當(dāng)做一種思想來加以參考。

四、Lemley和Shapiro的事后仲裁法

無論是采用事前拍賣法，還是采用Shapley值的觀點，都需要對標(biāo)準(zhǔn)確定之前的情況進行回溯，這在操作上是很困難的。為了克服這一困難，Lemley和Shapiro在2013年的論文中提出了一種“事后仲裁”的觀點。nLemley,M., & Shapiro,C., 2013, A Simple Approach to Setting Reasonable Royalties for Standard-Essential Patents, Berkeley Technology Law Journal, 28(2), 1135-1166.

“事后仲裁法”的思路很簡單： SSos成立一個由熟悉行業(yè)和技術(shù)狀況，以及相關(guān)法律的專業(yè)人士組成的仲裁處。專利持有人和專利使用人事先承諾，當(dāng)發(fā)生有關(guān)許可費的糾紛時，雙方不訴諸于法庭，而是向仲裁處尋求仲裁。具體來說，糾紛雙方各自向仲裁處提交一個自己認(rèn)為符合FRAND原則的許可費率。仲裁處在收到雙方提交的許可費水平后，從中選擇一個許可費率作為相關(guān)SEP的FRAND許可費。在這個過程中，并不要求仲裁人員對標(biāo)準(zhǔn)確立前的情況進行回溯，也不要求雙方提供過多的數(shù)據(jù)和資料。

在現(xiàn)實中，產(chǎn)生許可費糾紛的癥結(jié)在于專利持有人會傾向于抬高許可費率，而專利使用人則會傾向于壓低許可費率，“事后仲裁法”很巧妙地以一種機制設(shè)計的思路克服了這一問題。由于仲裁人一般會十分反感糾紛的一方提出的極端報價，因此當(dāng)專利持有人提出的報價過高時，他更有可能傾向于支持專利使用人的報價，考慮到這點，專利持有人就會避免報價過高。同樣的，當(dāng)專利使用人報價過低時，仲裁員更有可能傾向于支持專利持有人的報價，考慮到這點，專利使用人就會避免報價過低。通過這種機制，“事后仲裁法”很好地起到了誘使糾紛雙方都盡可能說實話的作用，從而為確定雙方公認(rèn)的FRAND許可費率創(chuàng)造了條件。

值得一提的是，“事后仲裁法”還有助于解決專利挾持（holdup）問題。我們知道，專利持有人對專利使用人進行挾持的一個方法是向法庭申請禁令，通過干擾其生產(chǎn)的方式來迫使其接受不合理的許可費率。由于“事后仲裁法”要求各方在發(fā)生糾紛時都不能訴諸于法庭，因此就能有效避免專利挾持問題的出現(xiàn)。

容易看到，在Lemley和Shapiro的事后仲裁法中，其實是將“合理”許可費率理解成為了專利持有人認(rèn)識中最可能被專利使用人認(rèn)可的許可費率。相對于“事前拍賣法”和“Shapley值法”回避了對于過往情境的追溯，也避免了繁瑣的計算，十分具有可操作性。它同時也告訴我們，對于解決與SEP相關(guān)的糾紛，仲裁的方法可能是更為有效的，這對于指導(dǎo)相關(guān)的實踐非常有啟發(fā)意義。

不過，事后仲裁法同樣也存在著一定的局限。這一方法的成功依賴于很強的假設(shè)：糾紛雙方都清楚地知道SEP的真實價值，并確認(rèn)仲裁員不會支持過于極端的價格，同時仲裁員應(yīng)當(dāng)對相關(guān)的技術(shù)和法律背景有相當(dāng)?shù)牧私狻５F(xiàn)實中，這些假設(shè)都可能不成立。首先，即使是專利持有人，也可能不確知自己所擁有的SEP的真實價值。他們或許對專利的技術(shù)細(xì)節(jié)十分了解，但是他們未必了解這些專利在市場上的經(jīng)濟價值。同時，一些行為經(jīng)濟學(xué)中強調(diào)的因素，如過度自信、錨定等也可能干擾他們對SEP真實價值的判斷。基于這些原因，即使在Lemley和Shapiro設(shè)定的機制下，SEP持有人的報價也未必合理。其次，糾紛雙方的實際報價實際上是由他們從報價中可能得到的期望效用決定的，更為極端的報價盡管被支持的概率較低，但是一旦被支持就能帶來很高的收益，因此糾紛雙方未必沒有激勵選擇極端報價。尤其是在他們對于仲裁員的偏好并不確定時，很可能作出偏離自身認(rèn)定價值的報價。再次，仲裁員的行為也未必如Lemley和Shapiro假設(shè)的那么簡單，在現(xiàn)實中他們完全有可能被糾紛的一方說服，從而支持一個偏離“合理”水平的報價。一旦以上情形中的任何一個出現(xiàn)，那么Lemley和Shapiro的事后仲裁法就不能保證許可費滿足FRAND原則了。

五、Sidak的比較法

在2013年的一篇長文中，Sidak對FRAND原則的各種觀點進行了綜合的評述，并提出了自己對于FRAND許可費率的觀點。oSidak, J., The Meaning of FRAND, Part I: Royalties, Journal of Competition Law and Economics, 9(4), 931-1055.

Sidak的分析是從效率的角度出發(fā)展開的。在他看來，F(xiàn)RAND許可費的制定，應(yīng)該使專利持有人和專利使用者在滿足各自的個人理性約束（Individual-Rationality Constraint）的前提下，最大化它們的聯(lián)合生產(chǎn)者剩余（Joint Producer Surplus）。

“個人理性約束”是一個經(jīng)濟學(xué)名詞，它指的是要保證人們進行某項活動時，可以獲得不參與該項活動時的收益。如果某一種制度安排滿足“個人理性約束”，那么這種制度就可以被人們自覺地遵守。具體到標(biāo)準(zhǔn)必要專利的授權(quán)問題，有兩個“個人理性約束”是必須要滿足的。一個約束是針對專利持有人的，它要求許可費足以讓專利持有人有繼續(xù)參與標(biāo)準(zhǔn)制定的激勵。另一個約束是針對專利使用人的，它要求許可費既不會阻礙專利使用人使用專利，也不會讓其成為一種不可持續(xù)的許可費負(fù)擔(dān)，換言之，它要保證潛在的專利使用者愿意支付許可費、使用專利。

在滿足個人理性約束的前提下，F(xiàn)RAND許可費的安排需要使得產(chǎn)生的聯(lián)合生產(chǎn)者剩余，也就是雙方的利潤總額最大化。這里，許可費一方面構(gòu)成專利使用者的邊際成本，另一方面也為專利持有人獲得邊際利潤。當(dāng)許可費提升時，專利使用者的邊際成本上升，邊際利潤下降，而同時專利持有人獲得的邊際利潤則上升。在某一點，許可費繼續(xù)上升給專利持有人帶來的邊際利潤正好等于它使專利使用者失去的邊際利潤，此時聯(lián)合生產(chǎn)者剩余將達到最大值。這時對應(yīng)的許可費水平，就是Sidak認(rèn)為的最優(yōu)的FRAND許可費。值得注意的是，許可費的提升給專利持有人帶來的邊際利潤可能并不只限于授權(quán)本身所獲的利潤。在很多時候，專利持有人本身也會生產(chǎn)和銷售產(chǎn)品，此時更高的專利許可費就可以為它們在市場上獲得更大的競爭優(yōu)勢。Sidak強調(diào)，這一效應(yīng)也必須在確定FRAND許可費時予以考慮。

需要說明的一點是，和很多學(xué)者的觀點不同，Sidak認(rèn)為，在SEP的許可費中，不僅應(yīng)當(dāng)包含“專利”的價值，還應(yīng)該體現(xiàn)“標(biāo)準(zhǔn)”的價值。首先，針對一些學(xué)者將“公平合理”理解為事前的價值增值的觀點，Sidak進行了一些批判。他認(rèn)為這種觀點事實上混淆了“增值”和“邊際貢獻”兩個概念。在很多時候，為了實現(xiàn)某種功能，可能借助幾種不同的技術(shù)路徑。這些技術(shù)路徑之間并沒有技術(shù)交叉。在這種情況下，某一種技術(shù)在成為標(biāo)準(zhǔn)后所帶來的邊際貢獻就不能像事前拍賣法所倡導(dǎo)的那樣，用它和次優(yōu)備選技術(shù)之間的“增值”，或者說價值之差來實現(xiàn)。其次，如果不考慮“標(biāo)準(zhǔn)”的價值，那么專利持有人制定標(biāo)準(zhǔn)的“個人理性約束”將無法滿足。這是因為，各項技術(shù)在競爭成為標(biāo)準(zhǔn)之前，都需要付出一定的沉沒成本。如果不對這部分沉沒成本進行補償，將沒有人有積極性參與標(biāo)準(zhǔn)的競爭。

從理論上講，在給定了約束條件以及優(yōu)化目標(biāo)后，就可以求解出FRAND許可費。但在現(xiàn)實中，由于信息不對稱的存在，我們既無法寫出“個人理性約束”，也無法寫出希望優(yōu)化的目標(biāo)，因此無法借助優(yōu)化來確定FRAND許可費。

針對這一問題，Sidak建議采用一個可類比的、自愿談判過程所生成的許可費作為確定FRAND許可費的基準(zhǔn)，并根據(jù)一些因素來對許可費進行調(diào)整。在他看來，由于談判是自愿進行的，因此許可費對于雙方而言就是“公平”的。同時談判的結(jié)果也體現(xiàn)了雙方對于效率的考量，因此也具有“合理”性。因此，如果存在這樣一個可類比的、自愿談判生成的許可費率，它就可以作為確定FRAND許可費率的一個良好起點。

當(dāng)然，實際考慮的SEP和用作參考的專利之間一定存在著差異，為了克服這些差異帶來的干擾，在確定FRAND許可費時需要在參考值的基礎(chǔ)上進行調(diào)整。Sidak認(rèn)為，在調(diào)整過程中需要考慮如下幾方面的因素：

（1）授權(quán)協(xié)議中包含的專利。在一項SEP組合中，往往包含眾多的專利。當(dāng)SEP中專利的構(gòu)成和基準(zhǔn)組更為類似的時候，基準(zhǔn)組的許可費率將更有參考價值。對于和基準(zhǔn)組中不同的專利，需要根據(jù)其性質(zhì)，以及與其它專利的互補性狀況來估算其價值，然后把其價值加總到總的專利組里面。

（2）授權(quán)的時間。當(dāng)基準(zhǔn)專利組的授權(quán)時間和現(xiàn)在更近時，它的許可費將會更有參考價值。而當(dāng)授權(quán)時間距離當(dāng)前比較久遠(yuǎn)時，則需要考慮各種因素，尤其是專利持有人和使用者談判力的變化，進行更多的調(diào)整。

（3）對于授權(quán)技術(shù)的用途。如果專利使用者將SEP用來生產(chǎn)與專利持有人具有競爭性的產(chǎn)品，那么將專利持有人在授權(quán)的同時將會面對市場份額減少和利潤下降的威脅，授權(quán)許可費應(yīng)當(dāng)對此予以一定的補償。而如果專利使用者對SEP的使用不構(gòu)成和專利持有人的競爭，那就不需要類似的補償。因此，在利用比較法確定FRAND許可費時，應(yīng)當(dāng)對專利的用途進行考慮，根據(jù)用途的不同進行調(diào)整。

（4）協(xié)議中包含的其他考慮。一個商業(yè)協(xié)議包含的內(nèi)容可以有很多，對專利許可費的規(guī)定只是其中的一部分。當(dāng)一個協(xié)議中所包含的與專利許可費無關(guān)的內(nèi)容越多時，其對確定FRAND許可費的參考價值就越小。

（5）授權(quán)究竟是訴訟還是仲裁的和解。如果一項協(xié)議來自于訴訟的和解，那么其中將會包含著對于預(yù)期的、可避免的司法過程成本的信息。必須對這部分信息予以充分的考慮，才能對FRAND許可費有較好的計算。

（6）許可費究竟是一次性支付的，還是以一個變動的費率支付。許可費的支付方式涉及到專利持有人和專利使用者之間風(fēng)險的分?jǐn)?。如果許可費是一次性支付的，就意味著專利使用者需要承擔(dān)更多的風(fēng)險，而如果是以分期的、變動的費率支付，專利使用者的風(fēng)險就較小。在計算FRAND許可費率時，必須比較現(xiàn)有的支付方式與基準(zhǔn)組的異同，視情況給出相應(yīng)的調(diào)整。

應(yīng)該說，Sidak關(guān)于FRAND原則的一些理解是十分富有洞見的。和其他計算FRAND許可費的方法相比，他所倡導(dǎo)的比較法也很具可操作性。但是，這一方法在實踐中也會遭遇一些困難。在很多情況下我們可能很難找到一個和正在關(guān)注的SEP類似的專利組來進行比較。同時，Sidak也只是給出了對于參照組進行調(diào)整的一些考慮因素，究竟怎么調(diào)整、以多大幅度調(diào)整，他都沒有給出說明。從這個角度看，這一方法有待完善之處還很多。

小 結(jié)

在本文中，我們對有關(guān)FRAND原則理解的經(jīng)濟學(xué)文獻進行了綜述，并介紹了四種用以計算FRAND許可費的理論。在表1中，我們對這些模型進行了一些總結(jié)。

表1 計算FRAND許可費的四種理論

可以看到，這些理論對于FRAND原則的理解還存在著很大的爭議。但從某種角度看，這也有助于我們從多個角度更好地理解FRAND原則的深意。道理越辯越明，我們希望，本文給出的總結(jié)可以對相關(guān)專家和實務(wù)工作者提供一些有益的借鑒。

FRAND Principle is a common concern in both the theoretical and practical fields. There are many controversies about the exact meaning of the FRAND principle and the calculation of FRAND licensing fees. The paper introduces four theories about the calculation of FRAND licensing fees, and provides comments on the advantages and disadvantages of these theories.

SEP; FRAND license; licensing fees

陳永偉，北京大學(xué)市場與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟研究中心研究員，北京大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法律中心研究員

本文系國家社科基金項目“知識產(chǎn)權(quán)交易基本理論與運行機制研究（編號1 7 B F X 1 1 6）”的中期成果。