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      跨境電子商務(wù)快速發(fā)展背景下走私罪的立法反思

      2017-07-31 23:58:54葉小琴趙忠東
      海峽法學(xué) 2017年2期
      關(guān)鍵詞:走私法益貨物

      葉小琴 ,趙忠東

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      跨境電子商務(wù)快速發(fā)展背景下走私罪的立法反思

      葉小琴 ,趙忠東

      跨境電子商務(wù)具有交易流程網(wǎng)絡(luò)化、物流網(wǎng)絡(luò)全球化、通關(guān)手續(xù)簡便化等顯著特征,可將傳統(tǒng)大宗國際貨物、物品走私分解為“螞蟻搬家式”的走私樣態(tài)。我國現(xiàn)行刑法以犯罪對象為核心構(gòu)建的刑事法網(wǎng)存在“法益保護不全面”、“定罪標準以‘數(shù)額定罪’或者‘數(shù)量定罪’為主”等缺陷,對跨境電子商務(wù)背景下的走私犯罪尚未形成完善的刑法規(guī)制體系。未來應(yīng)圍繞“走私行為”、“走私次數(shù)”等要素構(gòu)建走私罪的刑事法網(wǎng)。

      跨境電子商務(wù);走私犯罪;立法反思與優(yōu)化;

      隨著電子商務(wù)的不斷擴展,電子商務(wù)已經(jīng)跨越國界,以國際社會作為競爭舞臺,形成了龐大的跨境電子商務(wù)市場。2015年國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于促進跨境電子商務(wù)健康快速發(fā)展的指導(dǎo)意見》,標志著我國跨境電子商務(wù)進入國家戰(zhàn)略層面??缇畴娮由虅?wù)在促進全球購物便捷化的同時,也為走私提供了便利。國外學(xué)者對12個歐洲國家的數(shù)據(jù)進行分析發(fā)現(xiàn),隨著跨境網(wǎng)購人數(shù)的增加,應(yīng)稅貨物申報數(shù)量急劇下降,雖然單筆偷逃稅款較少,但隨著海淘用戶和跨境電子商務(wù)的飛速發(fā)展,政府將面臨巨大的稅收損失。①美國學(xué)者估算,僅2003年一年電子商務(wù)就使美國損失108億的稅收收入。②近年來,我國利用跨境電子商務(wù)進行的走私活動也日益增多且呈現(xiàn)新的犯罪形式和樣態(tài)。因此,有必要結(jié)合跨境電子商務(wù)的商業(yè)模式,討論跨境電子商務(wù)對走私犯罪的影響,進而以現(xiàn)有刑法為框架進行分析并提出建議,以有效規(guī)制跨境電子商務(wù)背景下的走私犯罪。

      一、跨境電子商務(wù)的運行模式

      根據(jù)全國人大常委會2016年12月審議的《電子商務(wù)法(草案)》第67條,跨境電子商務(wù)是指通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)從事商品或者服務(wù)進出口的經(jīng)營活動。官方傾向于將跨境電商定義為“互聯(lián)網(wǎng)+進出口貿(mào)易”,在傳統(tǒng)進出口經(jīng)營活動基礎(chǔ)上增加了“通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)”的限定條件。此定義符合跨境電商的本質(zhì)特點,但學(xué)理上仍需進一步闡明。有學(xué)者認為,跨境電子商務(wù)是指分屬不同國界或地區(qū)的交易主體,通過互聯(lián)網(wǎng)平臺進行交易和支付結(jié)算,并通過跨境物流送達商品、完成交易的一種國際商業(yè)活動。③筆者認為,該概念既揭示了跨境電子商務(wù)的本質(zhì)特征,也明確了交易主體、交易方式和交付方式等特點,可以采納。

      (一)跨境電商平臺商務(wù)模式

      跨境電子商務(wù)突破傳統(tǒng)商務(wù)模式的時空局限,交易雙方無須以面對面的方式即可進行商貿(mào)往來,節(jié)約了交易成本,符合市場競爭的效率原則。因此,近年來我國跨境電子商務(wù)得到飛速發(fā)展。根據(jù)艾媒咨詢的數(shù)據(jù)報告,2016年我國跨境電商整體交易規(guī)模從2013年的2.9萬億增長到6.3萬億,4年平均增速達29.3%,遠遠超過同期貨物貿(mào)易進出口總值的增長速度,④成為我國對外貿(mào)易新增長點。經(jīng)過多年的發(fā)展,我國跨境電子商務(wù)形成了多種商務(wù)模式,但主要的商務(wù)模式如表-1。

      表-1:跨境電商平臺商務(wù)模式統(tǒng)計表⑤

      商務(wù)模式特點典型平臺 B2B企業(yè)間交易,訂單集中,數(shù)額大中國制造網(wǎng)、阿里巴巴國際站 B2C企業(yè)與消費者間的交易,訂單分散,單筆數(shù)額較小亞馬遜海外購、跨境通 C2C消費者與消費者間交易,訂單分散,小額交易為主eBay

      (二)跨境電子商務(wù)的運行模式對走私罪認定的挑戰(zhàn)

      跨境電商一般采取“直郵模式”(見圖-1)或者“保稅模式”(見圖-2)兩種跨境電商運行模式。兩種跨境電商運行模式均以網(wǎng)絡(luò)為媒介進行電子商務(wù)數(shù)據(jù)的實時傳遞,以現(xiàn)代化全球物流網(wǎng)絡(luò)為紐帶實現(xiàn)貨物、物品的跨境線下傳輸。為滿足客戶的實際需求實現(xiàn)資源的最佳配置,兩種跨境電商的運行模式均采取小件清關(guān)以節(jié)約成本。經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑,國家設(shè)施、法的觀點、藝術(shù)以至宗教觀念,就是從這個基礎(chǔ)上發(fā)展起來的,⑥經(jīng)濟基礎(chǔ)的變革會反映在法律、習(xí)慣等各個社會層面之上。跨境電子商務(wù)創(chuàng)造了全新的商務(wù)運行模式,將國內(nèi)市場與國際市場以網(wǎng)絡(luò)的形式勾連起來并形成統(tǒng)一的世界大市場,但市場意義上的無國界與地理意義上、政治意義上的關(guān)境制度之間的緊張關(guān)系依然存在。因此,一方面,跨境電子商務(wù)依然應(yīng)當遵守邊境管理制度;但另一方面,跨境電子商務(wù)所具有的無紙化、虛擬化、無界化和便利化的特點對現(xiàn)有法律提出了挑戰(zhàn),具體表現(xiàn)在:

      第一,直郵模式對刑法屬地管轄原則提出挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)走私犯罪,境外賣家一般不存在幫助行為,主要是境內(nèi)買家偽造文件虛假報關(guān),刑法管轄權(quán)受制于屬地原則并不存在問題。利用跨境電子商務(wù)進行走私一般通過線上達成合意、支付貨款,并且線上達成走私共謀,由境外的商家偽報貿(mào)易性質(zhì)、品名、貨物價格郵寄入境,從而逃避海關(guān)監(jiān)管,偷逃或者少繳應(yīng)繳稅額。傳統(tǒng)走私犯罪的主體在境內(nèi),而利用跨境電子商務(wù)進行走私活動則為“里應(yīng)外合式”的走私行為。根據(jù)我國刑法共同犯罪的規(guī)定,境外商家應(yīng)該是實行犯(至少是幫助犯),但受屬地管轄原則的限制,并不能對境外走私人員定罪處罰。

      第二,保稅模式模糊了走私罪的罪與非罪、既遂與未遂的界限。如圖-2所示,保稅模式下既有“保稅報關(guān)”又有“保稅清關(guān)”,行為人利用跨境電子商務(wù)的優(yōu)惠政策,將一般貿(mào)易貨物保稅報關(guān)進境,能否認定為走私行為?既遂還是未遂?一種觀點認為,行為人將一般貨物保稅入境,雖然侵犯了國家對外貿(mào)易管理秩序,但其依然在海關(guān)監(jiān)管之中并未偷逃關(guān)稅,因此不應(yīng)該按照走私普通貨物罪定罪處罰;另一種觀點認為,行為人將一般貿(mào)易貨物偽報成特定減稅、免稅貨物進口的行為,逃避海關(guān)監(jiān)管,違反了海關(guān)法規(guī),一旦偷逃稅額較大,無論貨物、物品是否在境內(nèi)銷售,均構(gòu)成偽報貿(mào)易性質(zhì)的走私普通貨物罪。⑦筆者贊成后者,行為人保稅通關(guān)進境,破壞了海關(guān)對應(yīng)稅貨物的監(jiān)管秩序且具有偷逃應(yīng)繳稅款數(shù)額較大的可能性,但是并未清關(guān),尚未脫離海關(guān)監(jiān)管,因此可認定為犯罪未遂。

      圖-1:跨境電商直郵模式流程圖

      圖-2:跨境電商保稅模式流程圖

      二、跨境電子商務(wù)背景下走私犯罪的新特點

      跨境電子商務(wù)的交易平臺是國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò),交易主體分屬不同國境,需要通過跨境物流實現(xiàn)貨物的運輸。⑧因此,筆者認為,跨境電子商務(wù)具有交易流程網(wǎng)絡(luò)化、物流網(wǎng)絡(luò)全球化、通關(guān)手續(xù)簡便化等三大顯著特征。這些特征對海關(guān)監(jiān)管制度和征稅體制提出了巨大挑戰(zhàn),對走私犯罪產(chǎn)生重大影響。值得注意的是,我國跨境電商零售出口免稅,因此不存在走私普通貨物、物品的問題,本文討論的走私犯罪主要針對跨境電商零售進口。

      (一)交易流程網(wǎng)絡(luò)化對走私犯罪的影響

      首先,跨境網(wǎng)購人群急劇增長將大宗跨境貨物貿(mào)易分解為小額零售貿(mào)易。根據(jù)Facebook公布的數(shù)據(jù),截止2015年底全球已經(jīng)有32億網(wǎng)民,⑨約占世界總?cè)丝诘?3%。根據(jù)CNNIC的統(tǒng)計數(shù)據(jù),截至2016年12月我國網(wǎng)民規(guī)模達7.31億,普及率達到53.2%。⑩其中,海淘用戶達0.41億,2016年增速達78.3%并占我國網(wǎng)民總數(shù)量的5.6%。一定意義上講,如此巨大的海外網(wǎng)購消費者將傳統(tǒng)“B2B”形式的大宗跨國(境)貿(mào)易分解為分散的“B2C”、“C2C”的跨境電子商務(wù)模式下的小額貿(mào)易。以大型電商平臺為媒介的網(wǎng)絡(luò)購物,克服了傳統(tǒng)國際貿(mào)易商務(wù)信息傳遞的非便捷性、不可信任性等缺陷,實現(xiàn)了“點對點”的跨境零售商務(wù)模式??缇畴娮由虅?wù)發(fā)展后,以分散郵寄、水客通關(guān)等方式進行零散走私的行為增多。以“陳楚文走私普通貨物一案”為例,陳楚文在日本雅虎網(wǎng)上競拍到一批洋酒后,在填報郵寄入境的包裹信息時,將其所購洋酒偽報為茶壺、瓶子等品名并低報價格,由日本某商事株式會社打印發(fā)貨單并郵寄入境。通過此種手法,分180票走私洋酒共計2040瓶,貨物價值達2593362.8元,偷逃關(guān)稅983761.7元。[11]

      其次,“網(wǎng)絡(luò)化”的購物方式重塑走私犯罪樣態(tài)??缇畴娮由虅?wù)使得傳統(tǒng)面對面的交易方式轉(zhuǎn)化為“人機互動式”的交易方式,傳統(tǒng)單證流被信息數(shù)據(jù)流取代,基本實現(xiàn)“無紙化”走私。而網(wǎng)絡(luò)社會的“去中心化”以及“超時空特性”使得走私能夠以平面的形式鋪開,行為人均可成為平面的中心。這就使得走私犯罪形成“點對面”的樣態(tài),可能產(chǎn)生單筆走私不符合走私犯罪的數(shù)額要求而總走私數(shù)額巨大,甚至可能出現(xiàn)多次走私嚴重擾亂海關(guān)監(jiān)管秩序但由于并未達到刑法對于數(shù)額的要求依然不認為是犯罪的情形。網(wǎng)絡(luò)的“超時空特性”使得交易的地域范圍被無限放大,致使走私的物品流向十分廣泛。[12]重慶“2·16”專案中,走私者借助互聯(lián)網(wǎng),由少數(shù)人組成的走私團伙迅速擴大至上百人的龐大走私網(wǎng)絡(luò),涉及上海、重慶、江蘇等29個省份,其傳播速度、走私范圍無疑是傳統(tǒng)走私犯罪所難以匹敵的。[13]

      (二)物流網(wǎng)絡(luò)全球化對走私犯罪的影響

      跨境電子商務(wù)的發(fā)展極大地帶動了跨境物流業(yè)的發(fā)展,二者相輔相成。與跨境電商相配套的物流模式包括“國際小包和快遞、海外倉儲以及聚集后規(guī)?;\輸”三種模式,聚集后規(guī)?;\輸雖然能夠節(jié)約跨國(境)運輸成本,但在時效性上稍顯欠缺。因此,跨境電子商務(wù)一般采取前兩種郵寄方式,采取小件零散清關(guān)。隨著“大物流時代”的到來,各大快遞物流公司均推出跨境物流業(yè)務(wù),如中國郵政的“國際小包”、順豐標快(國際)等服務(wù)。多頭競爭極大地緩解了以往小包成本高昂、配送周期長等問題。隨著跨境直郵的成本降低,傳統(tǒng)的大宗貨物運輸轉(zhuǎn)化為小件運輸模式日漸成熟,走私犯罪脫離了傳統(tǒng)走私犯罪大批量、一次性瞞關(guān)、繞關(guān)的行為樣式,而是采取“小量多次”的“滴水成淵”走私策略以偷逃稅款或逃避海關(guān)監(jiān)管。借助跨境物流進行零散走私,使得走私行為更具隱蔽性和智能化,表現(xiàn)在:第一,將貿(mào)易性質(zhì)的貨物偽報成個人物品,由于量小,海關(guān)查獲后一般補繳關(guān)稅后放行,行話稱之為“被稅”,違法成本低;第二,少量多次的走私采取“滴水成淵”的累積式分散走私,使得海關(guān)監(jiān)管困難,查獲某一次走私并未達到構(gòu)罪數(shù)額,并且“偵查機關(guān)很難查清所有走私貨物的去向,審判機關(guān)僅憑犯罪嫌疑人供述無法認定‘多次走私未經(jīng)處理’的情節(jié)”,[14]因此“按照累計處罰”僅僅是立法宣言。以“禧博公司走私普通貨物案”為例,為逃避海關(guān)監(jiān)管、偷逃應(yīng)繳稅款,禧博公司將其購買的大量品牌鞋拆分并偽報成免稅的小包裹,通過郵遞渠道以個人物品向海關(guān)申報進口,并將公司員工作為包裹的收件人提取包裹,收貨后在國內(nèi)銷售。通過此種小量多次的走私方式,禧博公司共走私品牌鞋共計7077雙,偷逃應(yīng)繳稅款共計人民幣778548.34元。[15]

      (三)通關(guān)手續(xù)簡便化對走私犯罪的影響

      2013年進出境行郵物品總數(shù)高達4.95億件,查獲利用行郵物品走私案件12988起,案值18.77億元。[16]隨著跨境電子商務(wù)進一步發(fā)展,海關(guān)監(jiān)管能力將面臨巨大挑戰(zhàn),主要表現(xiàn)在:第一,根據(jù)2016年3月財政部、海關(guān)總署、國家稅務(wù)總局聯(lián)合出臺的《關(guān)于跨境電子商務(wù)零售進口稅收政策的通知》的規(guī)定,進口環(huán)節(jié)增值稅、消費稅取消免征稅額,但是在單筆2000元、個人年度20000元的限值以內(nèi)的跨境電子商務(wù)零售進口商品,關(guān)稅稅率暫設(shè)為0%?!拔浵伆峒沂健弊咚秸媚軌蛞?guī)避進口環(huán)節(jié)的單筆數(shù)額限制,偽造收件人進行走私能有效規(guī)避海關(guān)的監(jiān)控。

      第二,海關(guān)監(jiān)管依然沿用“貨物”和“物品”的雙重監(jiān)管體制,對于非貿(mào)易性質(zhì)的過境個人物品在合理范圍內(nèi)免稅放行,對于進出口貨物則繳稅清關(guān)。雙重管理體制是特定歷史條件下的產(chǎn)物,隨著出入境貨物、物品的數(shù)量爆炸式增長,海關(guān)并不能對貨物和物品進行準確有效地區(qū)分,海關(guān)的監(jiān)管盲區(qū)為“螞蟻搬家式”走私犯罪提供充足的生存空間。

      第三,海關(guān)在“貿(mào)易便利化”的要求下不斷簡化通關(guān)手續(xù),并且海關(guān)由于管轄權(quán)限制無權(quán)要求海外賣方在銷售時進行登記或認證,無法掌握交易發(fā)生時間、具體內(nèi)容,從而無法準確識別納稅主體、貿(mào)易性質(zhì)以及課稅對象進而準確對其征稅。[17]海關(guān)監(jiān)管乏力為“螞蟻搬家式”的走私行為提供了“制度保障”,致使貿(mào)易性質(zhì)貨物偽報為個人物品偷逃應(yīng)繳稅額已經(jīng)成為普遍現(xiàn)象(見表-2)。而將禁止進出口物品、應(yīng)稅貨物以“物品”名義瞞關(guān)入境,不僅導(dǎo)致國家稅收流失,對特定物品的管理秩序產(chǎn)生負面影響,并且導(dǎo)致國家利用關(guān)稅措施平衡國際貿(mào)易的能力被削弱,[18]值得動用刑法予以規(guī)制。

      表-2:海關(guān)貨物、物品征稅稅種

      模式B2BB2CC2C行李物品 貨物郵寄物品貨物郵寄物品 稅種關(guān)稅及海關(guān)代征稅關(guān)稅及海關(guān)代征稅行郵稅關(guān)稅及海關(guān)代征稅行郵稅自用并且合理范圍內(nèi)免稅

      三、跨境電商背景下走私罪刑法規(guī)制體系的完善

      隨著跨境電子商務(wù)的發(fā)展,零售進口飛速發(fā)展,使得“螞蟻搬家式”的走私案件數(shù)量暴增,對走私犯罪防控體系提出了巨大的挑戰(zhàn),表現(xiàn)在:第一,以犯罪對象為核心構(gòu)建的刑事法網(wǎng)不能全面有效打擊跨境電子商務(wù)下的走私犯罪;第二,保護法益方面,現(xiàn)行刑法并未將“應(yīng)稅物品的監(jiān)管秩序”作為獨立法益予以保護,使得不能全面打擊多次侵犯海關(guān)監(jiān)管秩序但逃稅額并未達到構(gòu)罪標準的行為;第三,以“數(shù)額”、“數(shù)量”為主的構(gòu)罪標準與跨境電子商務(wù)背景下的走私犯罪特征不符,應(yīng)適當向“走私次數(shù)”傾斜。

      (一)走私罪刑事法網(wǎng)的完善

      現(xiàn)行刑法根據(jù)走私對象的不同來確定走私罪的具體罪名,改變了1979年刑法和1988 年全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治走私罪的補充規(guī)定》所確立的“把一系列走私行為都作為走私罪這個唯一罪名的客觀表現(xiàn)之一,使走私罪的罪名極為單一”的缺陷,[19]是立法上的進步?,F(xiàn)行刑法雖然增加了罪名,但是罪名均是依據(jù)走私對象所進行的細分。整個走私罪一節(jié)基本上圍繞犯罪對象展開,對于走私行為的類型并未進行全面審視??缇畴娮由虅?wù)背景下走私犯罪基本上均是“瞞騙型”走私,行為人通過偽報品名、數(shù)量或者交易價格虛假報關(guān)以偷逃稅款。根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定,商業(yè)瞞騙走私并非一種獨立的走私類型,是否構(gòu)成走私罪仍然需要結(jié)合其犯罪對象進行具體認定,這就導(dǎo)致刑法對瞞騙型走私犯罪打擊不力。隨著通關(guān)手續(xù)簡便化趨勢不斷加強,刑法依然立足于走私貨物、物品種類上,卻對走私行為缺乏關(guān)注,以此構(gòu)建的刑事法網(wǎng)則稍顯滯后。

      放眼世界,世界各國“都不是以對象的不同而把走私罪分立成若干罪名的”,[20]大多數(shù)國家或者地區(qū)都以走私行為為標準構(gòu)建打擊走私犯罪的刑事法網(wǎng)。因此,有學(xué)者提出“行為是第一分類標準,只有在按照行為分類尚不能解決某些犯罪過程中出現(xiàn)的多個要素時,才考慮用其他的要素進行分類”。[21]以臺灣地區(qū)為例,“懲治走私條例”將走私罪的對象簡單分為“政府管制物品”和“應(yīng)稅物品”兩類,條文重點落在行為類型上,將走私行為細分為“私運管制物品進口、出口逾公告數(shù)額”、“運送、銷售或藏匿走私物品”、“犯走私罪而持械拒捕或持械拒受檢查”、“犯走私罪并且公然為首,聚眾持械拒捕、持械拒受檢查或者威脅依法令負責檢查人員”等行為類型并配置刑罰。臺灣地區(qū)對走私罪的規(guī)定使得走私罪并非空白罪狀,降低刑法對行政法規(guī)的依附性從而較好地維護了罪刑法定原則。美國、加拿大、新西蘭、日本等國對瞞騙型走私犯罪均規(guī)定得極為具體和細致。[22]以美國為例,美國將走私罪分為廣義的走私和狹義的走私,廣義的走私即為瞞騙型走私,包括準備或遞交虛假文件。將瞞騙型走私作為走私犯罪行為類型之一,基本上能夠彌補跨境電商發(fā)展導(dǎo)致刑法打擊瞞騙型走私行為不力的局面,值得我國借鑒。

      (二)走私罪法益保護的完善

      “無法益保護就無刑法,倘無法益受到侵害或者危險,則無刑罰的必要性”,[23]法益是判斷罪與非罪的重要指標,因此刑法解釋的基礎(chǔ)性工作就是識別并確定法益。[24]我國刑法對法益的規(guī)定方式多樣,有的法條直接揭示法益類型,有的法條則間接指明法益類型,例如指明法益的物質(zhì)表現(xiàn)、被侵犯法益的主體、犯罪行為違反的法規(guī)、行為的具體表現(xiàn)形式等。[25]總之,識別法益時應(yīng)“以現(xiàn)行法為本罪所設(shè)定的構(gòu)成要件為基點,探求本罪實然意義上的保護法益”。[26]詳言之,識別刑法某一具體罪名所保護的法益應(yīng)該以刑法條文為依據(jù),從法條規(guī)定的行為類型、行為對象以及危害后果抽象出法益內(nèi)容。

      對于走私罪所保護的同類法益而言,主流觀點認為,走私罪保護的法益是“我國對外貿(mào)易管理制度”,[27]部分學(xué)者將其表述為“我國刑法所保護的而為走私行為所破壞的國家對外貿(mào)易管理制度”。[28]但依然存在不同的觀點,如認為走私罪保護的法益是“海關(guān)對貨物、物品進出境的監(jiān)管制度”。[29]以上觀點均認為走私犯罪侵犯的是“制度”,王作富教授卻認為走私罪保護的法益是“我國的對外貿(mào)易監(jiān)管秩序”。[30]筆者認為,我國刑法分則是根據(jù)法益類型進行分類排序的,因此識別具體個罪的類型性法益可以根據(jù)其在刑法分則體系中的具體位置來確定。走私罪規(guī)定在“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”一章之中,且本章第三節(jié)、第四節(jié)和第八節(jié)均突出保護的法益為“秩序”,基于體系解釋的立場,筆者認為應(yīng)將走私罪的法益落腳于“秩序”為宜。

      對于走私罪所保護的直接法益而言,《刑法》第151條和第152條所侵犯的法益為國家對管制物品的海關(guān)監(jiān)管秩序,該類法益可以細分為兩種:一是國家完全禁止進出口的貨物、物品的監(jiān)管秩序,例如武器、彈藥、核材料等貨物或者物品;另一類是國家限制進出口的貨物、物品的監(jiān)管秩序,例如文物、貴重金屬等只允許進口不允許出口的貨物或者物品;該類法益基本不存在爭議。有爭議的是《刑法》第153條和第154條規(guī)定的“走私普通貨物、物品罪”所保護的法益。一種觀點認為,本罪的法益是“國家對外貿(mào)易管制和海關(guān)的監(jiān)管制度”,[31]另一種觀點則認為本罪的法益是“國家對普通貨物物品進出口監(jiān)管、征收關(guān)稅的制度”。[32]筆者基本贊成后者觀點,理由如下:第一,國家對普通貨物、物品進出口的監(jiān)管秩序是本罪保護的法益之一。刑法條文概括使用“走私”的表述,但并未明確其含義,需要依據(jù)《海關(guān)法》加以界定。根據(jù)《海關(guān)法》第82條的規(guī)定,走私是指“違反本法及有關(guān)法律、行政法規(guī),逃避海關(guān)監(jiān)管,偷逃應(yīng)納稅款”的行為??梢?,走私普通貨物、物品罪的行為內(nèi)容包括“逃避海關(guān)監(jiān)管”,其保護的法益應(yīng)當包括海關(guān)的監(jiān)管秩序。第二,國家稅收征收權(quán)是本罪保護的法益之二。刑法第153條和第154條在法條表述上均明確使用“偷逃應(yīng)繳稅數(shù)額較大”、“未經(jīng)海關(guān)許可并且未補繳應(yīng)繳稅額”等表述,可見 國家稅收征收權(quán)是本罪保護的法益。第三,國家稅的征收權(quán)是本罪保護的主要法益。走私普通貨物、物品罪的主要構(gòu)罪標準是走私的數(shù)額,行為人雖然多次走私普通貨物、物品嚴重破壞了海關(guān)對應(yīng)稅物品的監(jiān)管秩序,但如果偷逃應(yīng)繳稅款數(shù)額較少或者雖然未經(jīng)海關(guān)許可但補繳了應(yīng)繳關(guān)稅,則因其并未侵犯國家稅收征收權(quán)的法益而不作犯罪處理。因此,應(yīng)稅貨物的海關(guān)監(jiān)管秩序并非刑法所保護的獨立法益,可能是保護國家稅收征收權(quán)所產(chǎn)生的附帶效果。

      此種法益保護體系并不能完全回應(yīng)跨境電子商務(wù)背景下法益侵犯的實際情況。正如前文所提到的跨境電子商務(wù)的發(fā)展導(dǎo)致大宗國際貨物貿(mào)易“化整為零”為小額國際貿(mào)易,多次走私行為較為普遍,嚴重侵犯海關(guān)的正常監(jiān)管秩序,但這并非刑法所保護的獨立法益。此種法益保護不全面的立法問題已經(jīng)得到立法者的注意,應(yīng)稅貨物的監(jiān)管秩序也逐漸成為一種刑法所保護的獨立法益。2011年出臺的《刑法修正案(八)》回應(yīng)了以行政處罰規(guī)制“螞蟻搬家式”走私行為所造成的“走了罰,罰了再走”的惡性循環(huán)局面,將“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”的行為規(guī)定為犯罪。[33]根據(jù)法條規(guī)定,認定此種走私類型只需符合以下三個條件即可:第一:“被給予二次行政處罰”,即行為人因走私受過二次行政處罰;第二,“又走私”是指受過二次行政處罰后又走私普通貨物、物品的;第三,“一年內(nèi)”是指第一次行政處罰與第三次走私間隔少于一年。[34]因此,無須認定其走私行為偷逃應(yīng)繳關(guān)稅稅額,一定意義上講,此種走私類型是行為犯而不是結(jié)果犯。海關(guān)對應(yīng)稅貨物、物品的監(jiān)管秩序基本上已經(jīng)成為刑法所保護的獨立法益,彌補了1997年刑法所構(gòu)建的刑事法網(wǎng)的漏洞,是立法上的進步。不過,其適用前提是“兩次行政處罰后又走私”,因此其并非保護“應(yīng)稅貨物海關(guān)監(jiān)管秩序”的全部內(nèi)容,在打擊多次走私行為時依然存在一定的局限。筆者認為,隨著跨境電商的進一步發(fā)展,本罪所保護的法益是否需要進一步前移,還值得進一步探討。

      (三)走私罪定罪標準的完善

      根據(jù)刑法以及2014年8月出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2014年走私解釋》)的規(guī)定,走私武器、彈藥罪,構(gòu)罪標準為“走私非火藥為動力發(fā)射彈珠的槍支2支”或者“走私氣槍鉛彈500發(fā)或者其他子彈10發(fā)”、“走私各種口徑在六十毫米以下常規(guī)炮彈、手榴彈或者槍榴彈等不滿五枚的”;走私假幣罪構(gòu)罪標準為“走私數(shù)額2000元或者數(shù)量200張(枚)”;走私文物罪的構(gòu)罪標準為“禁止出口的三級文物2件以下的”;走私珍貴動物、動物制品罪的構(gòu)罪標準為“走私國家一、二級保護動物未達到附表中(一)規(guī)定的數(shù)量標準或者未達到走私珍貴動物制品數(shù)額20萬以下”;走私國家禁止進出口的貨物、物品罪的構(gòu)罪標準為“走私國家一級保護野生植物5株,國家重點保護古生物化石10件,木炭、硅砂等妨礙環(huán)境資源保護的貨物、物品10噸”;走私普通貨物、物品罪的構(gòu)罪標準為“偷逃應(yīng)繳稅額10萬元”。從以上分析可見,對于走私犯罪的構(gòu)罪標準一般以偷逃關(guān)稅的“數(shù)額”或者走私的“數(shù)量”為定罪標準,對于“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)較輕”或者“情節(jié)特別嚴重”的解釋也基本以走私貨物、物品的價值數(shù)額以及走私的數(shù)量為標準。對走私次數(shù)作為走私罪的構(gòu)罪標準的關(guān)注度不夠,導(dǎo)致在跨境電子商務(wù)背景下刑法對走私犯罪的規(guī)制稍顯欠缺。

      我國刑法典唯一一項關(guān)注走私次數(shù)的刑法條文在適用上也存在爭議。從法條用語和結(jié)構(gòu)上看,刑法第153條第1款明文規(guī)定“走私本法第151條、第152條、第347條以外的貨物物品的”,因此本款的“犯罪對象只能是普通涉稅貨物、物品”。[35]然后在第153條第1款第1項中規(guī)定“一年內(nèi)曾因走私給予兩次行政處罰后又走私的”的行為類型,因此本項的犯罪對象也只能是普通應(yīng)稅貨物、物品,意即“三次走私的對象應(yīng)當都是普通應(yīng)稅貨物、物品”。[36]但是基于文義解釋的結(jié)論會產(chǎn)生明顯的不公平現(xiàn)象,例如行為人一年內(nèi)曾因走私武器、彈藥行為受過兩次行政處罰后又走私普通貨物物品的,只能再次受到行政處罰。但是行為人一年內(nèi)曾因走私普通貨物、物品行為受過兩次行政處罰后又走私普通貨物物品的,則必須按犯罪處理?;诖朔N考慮,《2014年走私解釋》對此進行了擴大解釋,認為“被給予2次行政處罰”的走私行為,包括走私普通貨物、物品以及其他貨物、物品,但是“又走私”行為只能走私普通貨物物品。此種解釋雖然在語意范圍內(nèi)進行擴張解釋彌補了上文提及的罪刑不均衡現(xiàn)象,但問題依然存在。例如行為人一年內(nèi)曾因走私武器、彈藥行為受過兩次行政處罰后又走私武器彈藥的,只能再次受到行政處罰。但是行為人一年內(nèi)曾因走私武器、彈藥行為受過兩次行政處罰后又走私普通貨物、物品的,則按照犯罪處理。顯然,此種處罰是有違罪刑責相適應(yīng)原則的。

      出現(xiàn)以上處罰不均衡現(xiàn)象的原因在于,我國刑法及其司法解釋缺乏對“走私次數(shù)”的應(yīng)有關(guān)注。在跨境電商飛速發(fā)展的今天,此種狀況應(yīng)當?shù)玫礁纳疲瑢⒆咚椒缸锏臉?gòu)罪標準從以“走私數(shù)量為主”向“走私數(shù)量與走私次數(shù)兼顧”轉(zhuǎn)變,以補強刑法對于跨境電子商務(wù)背景下“螞蟻搬家式”的走私行為的規(guī)制效力。筆者認為,方法有二:第一,刑法對于走私犯罪均使用 “情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”等程度副詞作為構(gòu)罪的標準,而將具體理解與適用的權(quán)力讓渡給司法機關(guān)。因此,司法解釋可以根據(jù)各罪名的具體情況,以解釋的方式將“走私次數(shù)”納入到“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”的語意范圍之內(nèi)。第二,修正現(xiàn)行刑法,將“一年內(nèi)曾因走私給予兩次行政處罰后又走私的”作為走私罪的獨立行為類型,無須受到走私普通貨物、物品罪的局限。

      (責任編輯: 常 琳 )

      ① See Sittiphol Viboonthanakul, (2009), “Smuggling via e‐commerce: effect on tax revenue”, Journal of International Trade Law and Policy, Vol. 8 Iss: 3, pp.272-290.

      ② See Donald Bruce and William F. Fox, (2000), “E-Commerce in the Context of Declining State Sales Tax Bases ”, National Tax Journal Vol. 53, No. 4 , pp. 1373-1388.

      ③鄂立彬、黃永穩(wěn):《國際貿(mào)易新方式:跨境電子商務(wù)的最新研究》,載《東北財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2014年第2期,第22頁。

      ④中國電子商務(wù)研究中心:《2016-2017中國跨境電商市場研究報告》,http://www.100ec.cn/detail--6381889.html,下載日期: 2017年2月13日。

      ⑤“B2B”全稱是“Business-to-Business”,是指企業(yè)與企業(yè)之間通過專用互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進行數(shù)據(jù)信息的交換、傳遞,開展交易活動的商業(yè)模式。企業(yè)之間的商業(yè)活動一般以大宗國際貿(mào)易為主,線上完成商務(wù)數(shù)據(jù)的傳遞后按照傳統(tǒng)國際貨物貿(mào)易規(guī)則進行,因此刑法依然可以有效規(guī)制?!癇2C”是“Business-to-Customer”的簡稱,是指企業(yè)直接面向消費者銷售產(chǎn)品和服務(wù)的電子商務(wù)零售模式,因為直接面對消費者,所以具有交易次數(shù)多、訂單分散、單筆數(shù)額小等特點。“C2C”是“Customer-to-Customer”的縮寫,是指個人對個人的電子商務(wù)模式。“B2C”、“C2C”跨境電子商務(wù)模式基本上重塑了走私犯罪的模式,使得“螞蟻搬家式”走私成為常見的走私犯罪類型,以化妝品、箱包、奶粉、電子產(chǎn)品等質(zhì)量輕、價值大并且境內(nèi)外價格差異大的貨物走私最為嚴重。

      ⑥馬克思恩格斯選集簡要介紹編寫組:《馬克思恩格斯選集(第3卷)》,人民出版社1995年版,第776頁。

      ⑦王顯榮:《偽報貿(mào)易性質(zhì)走私犯罪研究》,載《政治與法律》2008年第7期,第52頁。

      ⑧張夏恒、馬天山:《中國跨境電商物流困境及對策建議》,載《當代經(jīng)濟管理》2015年第5期,第51頁。

      ⑨環(huán)球網(wǎng):《Facebook:2015年全世界網(wǎng)民達32億》,http://tech.huanqiu.com/original/2016-02/8588559.html,下載日期:2017年2月14日。

      ⑩中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC):《第39次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》,http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/ hlwtjbg/201701/t20170122_66437.htm,下載日期:2017年1月22日。

      [11]廣東省廣州市中級人民法院(2015)穗中法刑二初字第106號刑事判決書。

      [12]繆曉?。骸蹲咚轿淦鲝椝幏缸锏膫刹榕c預(yù)防對策》,載《犯罪研究》2012年第2期,第62頁。

      [13]邢忠敏:《不容忽視的“網(wǎng)絡(luò)化”售假走私》,http://www.echinatobacco.com/zt/46081jhtml,下載日期:2017年2月18日。

      [14]秦智勇、趙永明:《走私罪立法缺陷及修正》,載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2009年第4期,第108頁。

      [15]廣東省廣州市中級人民法院(2015)穗中法刑二初字第110號刑事判決書。

      [16]海關(guān)總署官網(wǎng):《海關(guān)總署2013年工作總結(jié)和2014年工作要點http://gkml.customs.gov.cn/tabid/1033/ctl/InfoDetail/InfoID/20424 /mid/2298/Default.aspx?ContainerSrc=%5bG%5dContainers%2f_default%2fNo+Container,下載日期:2017年2月28日。

      [17]馬偉、余菁:《電子商務(wù)跨境反避稅探究》,載《跨境稅收》2016年第9期,第40頁。

      [18]張郁:《網(wǎng)絡(luò)海外代購中的走私犯罪分析及偵防措施研究》,載《公安研究》2014年第1期,第40頁。

      [19]陳興良主編:《罪名指南(第二版)(上冊)》,中國人民大學(xué)出版社2008年版,第255頁。

      [20]樓伯坤:《<刑法修正案(七)>對走私罪修改引發(fā)的沖突及其解決》,載《政治與法律》2009年第11期,第45頁。

      [21]同上,第46頁。

      [22]趙秉志主編:《單位犯罪比較研究》,法律出版社2004年6月版,第29頁。

      [23]陳志龍著:《法益與刑事立法》,臺灣大學(xué)叢書編輯委員會1992年版,第13頁。

      [24]徐宏:《司法實務(wù)中的“法益”》,載《政治與法律》2015年第6期,第150頁。

      [25]高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)(第七版)》,北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版,第54頁。

      [26]趙軍:《侵犯公民個人信息犯罪法益研究——兼析<刑法修正案(七)>的相關(guān)爭議問題》,載《江西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2011年第2期,第109頁。

      [27]參見馬克昌主編:《經(jīng)濟犯罪新論》,武漢大學(xué)出版社1998年版,第110頁;陳興良:《罪名指南(第二版)(上冊)》,中國人民大學(xué)出版社2008年版。第255頁。

      [28]李永升主編:《刑法學(xué)分論》,法律出版社2011年版,第85頁。

      [29]趙秉志主編:《刑事爭議問題研究(下卷)》,河南人民出版社1997年版,第140~141頁。

      [30]王作富著:《刑法分則實務(wù)研究(第四版)(上)》,中國方正出版社2010年版,第283頁。

      [31]蘇惠漁主編:《刑法學(xué)(第五版)》,中國政法大學(xué)出版社2012年版,第301頁。

      [32]馬克昌主編:《刑法(第三版)》,高等教育出版社2012年版,第377頁。

      [33]黃太云:《<刑法修正案(八)>解讀(三)》,載《人民檢察》2011年第8期,第57頁。

      [34]張明楷著:《刑法學(xué)(第五版)》,法律出版社2016年版,第753頁。

      [35]胡平、王彥:《再論走私普通貨物、物品罪的若干問題》,載《上海海關(guān)學(xué)院學(xué)報》2011年第3期,第22頁。

      [36]胡平、王彥:《試論一年內(nèi)三次走私入刑的若干法律問題》,載《海關(guān)與經(jīng)貿(mào)研究》2014年第3期,第68頁。

      D924.33

      A

      1674-8557(2017)02-0040-09

      2017-03-10

      本文系2017年中央高校基本科研業(yè)務(wù)費資助武漢大學(xué)人文社會科學(xué)自主科研青年項目“侵犯個人信息犯罪的被害調(diào)查”(項目編號:2017QN010)階段性研究成果。

      葉小琴(1978- ),女,湖北鄂州人,武漢大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士、碩士生導(dǎo)師。趙忠東(1992-),男,廣西桂林人,武漢大學(xué)法學(xué)院2015級刑法學(xué)碩士研究生。

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