舒曦

摘 要：正義是人類社會(huì)不變的精神追求，然而其定義繁復(fù)多變，其實(shí)質(zhì)難以定論，其中有以規(guī)范形式固定下來的形式的正義，有隱藏于條文之后的實(shí)質(zhì)的正義。對(duì)此相關(guān)的學(xué)術(shù)討論如浩瀚煙海，有觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)質(zhì)的正義是法律的最高價(jià)值，應(yīng)該在法律中起到指引作用，優(yōu)先于形式正義。但事實(shí)上，當(dāng)二者發(fā)生沖突時(shí)，形式的正義是必須被優(yōu)先保障的。原因有三：實(shí)質(zhì)正義的判斷標(biāo)準(zhǔn)無法確定；形式正義是看得見的公平與正義；形式正義的內(nèi)涵符合法治的要求。因此，面對(duì)而這沖突，應(yīng)該在保證形式正義的前提下輔以實(shí)質(zhì)正義，即從制度層面保障形式正義，在這一基礎(chǔ)之上面對(duì)形式正義所造成或是無法解決的不公正時(shí)再采用實(shí)質(zhì)正義進(jìn)行補(bǔ)救與糾正。

關(guān)鍵詞：法；實(shí)質(zhì)正義；形式正義；法治

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009 — 2234（2017）06 — 0090 — 03

電影講述的故事發(fā)生在二戰(zhàn)期間，日本偷襲美國珍珠港，太平洋戰(zhàn)爭全面爆發(fā)，年輕的道斯和所有其他青年小伙子一樣，懷著報(bào)效國家的一腔熱血，告別了父母與未婚妻，走向了殘酷的戰(zhàn)場?？墒撬质遣煌模男叛鲎屗芙^奪走任何一個(gè)人的生命，他甚至拒絕在隊(duì)伍里拿起槍支。因此，即使有著優(yōu)秀的體能，道斯在部隊(duì)中依然是一個(gè)異類，被同伴排擠，被長官訓(xùn)斥，軍方甚至試圖以精神障礙為借口將他趕出軍隊(duì)，在一切嘗試未果后，他們拿出了殺手锏，以違抗上級(jí)命令為由，道斯被送上了軍事法庭，他的父親，一名一戰(zhàn)時(shí)的老兵，找他的老長官救了道斯。然后事情的發(fā)展就變得順理成章了，他成了隊(duì)伍里唯一一個(gè)被允許不帶武器上場的戰(zhàn)士，他拒絕殺人，成為了一名醫(yī)療兵，救助戰(zhàn)友。后面的故事帶著一些近乎傳奇的色彩，道斯手無寸鐵的在鋼鋸嶺一戰(zhàn)中救下了75名傷員，他的信仰支撐著他，在體力透支的時(shí)候，想著再救一個(gè)，再一個(gè)，最終成就了這么一個(gè)“良心拒服兵役”（conscientious objector）①的神話。

一、實(shí)質(zhì)正義與形式正義之爭

可以說，信仰是道斯所有精神力量的來源，是他所有堅(jiān)持的支撐，他的虔誠甚至已經(jīng)越過了理性的界限。當(dāng)一個(gè)人的信仰不同與其他人，并與我們通常認(rèn)知中的理性不符，可他的堅(jiān)持最后創(chuàng)造了奇跡，我們會(huì)感嘆，這簡直是神跡，這是個(gè)英雄，可是要知道，這一份神跡，并不是能被復(fù)制出現(xiàn)的，道斯最終能成就著一份傳奇，除了他對(duì)信仰的堅(jiān)持，更多的是一種幸運(yùn)，如果他的體能并沒有那么好，如果他的父親不認(rèn)識(shí)這樣一個(gè)長官，如果他手無寸鐵在戰(zhàn)場上早早的就犧牲了，這其中有太多的可能性，不是每一個(gè)人都能如此幸運(yùn)，其實(shí)早在第一次世界大戰(zhàn)時(shí)期，已經(jīng)有位叫阿爾文約克的人就這么做過，拒絕拿武器，但是后來中途放棄了。所以多斯成了第一人，之后在越戰(zhàn)時(shí)期，曾有兩位士兵也效仿，分別是托馬斯貝內(nèi)特和約瑟夫·G·小拉普安特，可惜的是他們?cè)谠綉?zhàn)時(shí)期就犧牲了。所以在看到隊(duì)伍中他的上級(jí)他的同伴都不能理解他并且阻止他試圖審判他時(shí)，雖然有著作為觀眾的那一份憤慨，更多的卻是一種“果然這樣，就應(yīng)該如此”的認(rèn)同。道斯堅(jiān)持了他心里的正義，而他的長官們又何嘗不是在堅(jiān)持一種正義，一種制度上的、普世的形式上正義。

二、形式正義必須被保障

事實(shí)上，這是一場實(shí)質(zhì)的正義與形式的正義之爭，這部劇中所表現(xiàn)的，可以說是一種實(shí)質(zhì)的正義戰(zhàn)勝了形式的正義的現(xiàn)象，電影用一個(gè)無法復(fù)制的，帶著理想主義與英雄色彩的例子，來為一種實(shí)質(zhì)的正義搖旗吶喊，“看，他沒有遵守軍規(guī)，可是他救了七十五位戰(zhàn)士的性命，如果當(dāng)初將他逐出軍隊(duì)，關(guān)進(jìn)監(jiān)獄，怎么能得到這樣的結(jié)果呢?！比藗?cè)谙蛴⑿壑戮?，包括影片中的長官們都表示為之前的行為而后悔與慚愧，可是所有人都忽略了這場奇跡中被踐踏的法律與被破壞的制度。在關(guān)于實(shí)質(zhì)的正義與形式的正義的討論中，有不少學(xué)者都是強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)的正義是法律的最高價(jià)值，應(yīng)該在法律中起到指引作用，優(yōu)先于形式正義。然而這是本人所不能茍同的，在本人來看，形式的正義是必須被優(yōu)先保障的。

1.實(shí)質(zhì)正義的判斷標(biāo)準(zhǔn)無法確定

自從人類社會(huì)形成以來，正義便一直是人們普遍追求的價(jià)值，可事實(shí)上，人類并非全知全能，我們的理性是有限的，無法洞察一切事情本質(zhì)。正義究竟是什么，自古以來對(duì)這個(gè)問題的研究就從未停歇，歷史長河中積攢下了無數(shù)智者的回答，可至今沃恩卻仍然無法認(rèn)清正義的全貌，就如博登海默曾說過，“正義有著一張普洛透斯似的臉，變化無常，隨時(shí)可呈現(xiàn)不同形狀并具有極不同的面貌，當(dāng)我們仔細(xì)查看這張臉并試圖解開隱藏其表面背后的秘密時(shí)，我們往往會(huì)深感迷惑?！雹?/p>

在遠(yuǎn)古社會(huì)中，部族利益即是最大的正義，各族之間的爭斗與殺戮都被認(rèn)為是正當(dāng)且必要的，即使對(duì)俘虜殘酷血腥的處置也只會(huì)鼓舞部落的士氣，加強(qiáng)他族的畏懼，鞏固族群的地位，相傳黃帝戰(zhàn)勝蚩尤之后，剝其皮為鼓而舞，醢其肉為醬分食，在此時(shí)覺得慘無人道的手段在彼時(shí)卻是一種榮耀與輝煌；封建社會(huì)中，一夫一妻多妾制度被認(rèn)為天經(jīng)地義，甚至有律法對(duì)此加以保護(hù)，使男權(quán)得到最大程度的保障；日常生活中，殺人被認(rèn)為是最惡的行為，可士兵在戰(zhàn)場上如果拒絕長官的命令、拒絕殺人卻被認(rèn)為是不正義的，是對(duì)自身責(zé)任的逃避，而奪走越多的敵人的生命，反而能獲得越多的榮譽(yù)；希羅多德曾舉過一個(gè)例子，大流士王曾經(jīng)召集了一批希臘人在宮廷上，問他們什么代價(jià)可以使他們?nèi)コ宰约焊赣H的遺體，希臘人說不可能，沒有任何代價(jià)可以讓他們?nèi)プ鋈绱丝膳碌墓串?dāng)，同時(shí)，殿前有一批印度人，這個(gè)部落的印度人是以吃自己父輩的遺體為風(fēng)俗，大流士問他們什么代價(jià)可以讓他們將自己父親的遺體火化，印度人大驚失色，說道，不可能，沒有任何代價(jià)可以讓他們?nèi)プ鋈绱丝膳碌墓串?dāng)。②我們可以發(fā)現(xiàn)，所謂正義的實(shí)質(zhì)，其是并不是明確的，它實(shí)際上是一種共同意識(shí)，這種共同意識(shí)不存在穩(wěn)定的內(nèi)涵。事實(shí)上，在整個(gè)大世界的背景下，人們觀念中實(shí)質(zhì)正義的含義并非是固定的，而是不斷變化的，這種共同意識(shí)受著社會(huì)化的程度、文化傳統(tǒng)、倫理、甚至是宗教信仰等各種因素影響的，而并不是一種純粹理性的產(chǎn)物?？蛇@些影響因素通常都帶有偶然性，地域、氣候、時(shí)代的不同都會(huì)造成這些影響因素的不同，因此，所謂的實(shí)質(zhì)的正義的含義也具有一種偶然性。

因此，正義的本質(zhì)是難以確定的，在人們所能信任與依靠的有限的理性中，無法全面的認(rèn)識(shí)此刻所認(rèn)為的正義在下一刻是否還是正義，在這一場合中的正義，在另一場合又是否還能讓人信服。實(shí)質(zhì)的正義，究竟要如何判斷，其判斷標(biāo)準(zhǔn)又是什么，這是難以找到一個(gè)明確的衡量方式的問題。從另一方面來說，人類對(duì)于正義的判斷必定是以自身立場為基礎(chǔ)，從自己所處的位子出發(fā)來看待問題，這并非是全然出于私心或有意為之，而正是由于理性之所不及的后果，因此，如果要求人類遵從這種無法捉摸且無法確定的正義，那所謂的社會(huì)秩序?qū)⒉粡?fù)存在。一千個(gè)人心里有一千個(gè)哈姆雷特，一萬個(gè)人心里就有一萬種正義，如果無法保證形式正義的優(yōu)先地位，反而將實(shí)質(zhì)正義優(yōu)先考慮，那么所能得到的也不過是個(gè)人的“正義”。

2.形式正義是看得見的公平與正義

正是由于實(shí)質(zhì)正義的不確定性，人類為了保障最大程度的公平與正義，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，才形成了法律法規(guī)等各種有形的社會(huì)規(guī)范。法律的形式正義意味著在解決案件時(shí)，是依據(jù)已有的法律進(jìn)行的，從實(shí)體法到程序法，從法的精神到法的原則。

一方面，這種形式正義的法律是被明確的以法典、條文、法規(guī)等各種形式規(guī)定下來并有據(jù)可循的，而是實(shí)質(zhì)的正義則不然。通常人們?cè)谠u(píng)判一件事是否正義時(shí)，更多是通過其自己內(nèi)心的價(jià)值判斷，這種判斷的標(biāo)準(zhǔn)更多的是一種普世的道德感與倫理性，這種道德與倫理被認(rèn)為具有正義的價(jià)值，因此，當(dāng)實(shí)質(zhì)正義與形式正義發(fā)生沖突時(shí)，很大一部分情況是人們內(nèi)心所感知的樸素的善良、道德、倫理等價(jià)值與已經(jīng)既定的法律規(guī)范發(fā)生了沖突。這種所謂的正義的價(jià)值的確存在不可忽視的意義，甚至可以說在日常生活中人們所遵守的規(guī)范大部分來自于此，對(duì)親人的關(guān)心照顧，對(duì)朋友的友愛，對(duì)弱者的憐憫與幫助，大多都不是因?yàn)樽袷胤傻囊?guī)定，而是出于道德與倫理，但是當(dāng)這種道德倫理與法律相抵觸時(shí)，是必然要為后者讓位的，正如前文所說，這種實(shí)質(zhì)的正義是不穩(wěn)定、不明確的，而法律是則被固定下來，有著明確的記載，相對(duì)而言更加的穩(wěn)定，有跡可循。

另一方面，在當(dāng)初法律的制定時(shí)得到了大多數(shù)人的同意與表決，是屬于大多數(shù)人的合意。換句話說，法律存在的基礎(chǔ)就在于它得到了普遍的同意，正如西塞羅曾說過“普遍的同意，即是自然之聲”。任何國家的立法都是嚴(yán)格且認(rèn)真的事，不管是對(duì)于法律的修改，制定，都有著嚴(yán)格的程序，這種嚴(yán)格最本質(zhì)的表現(xiàn)就在于取得絕大多數(shù)公民的同意。不管是全民的公投還是由公民意志所形成的代表來進(jìn)行投票，都是公眾意志所達(dá)成的合意。盧梭的社會(huì)契約論中也有所描寫，“我們無需再問應(yīng)該由誰再來制定法律，因?yàn)榉赡耸枪獾男袨椋晃覀兗葻o須問君主是否超乎法律之上，因?yàn)榫饕彩菄业某蓡T；也無需問法律是否會(huì)不公正，因?yàn)闆]有人會(huì)對(duì)自己本人不公正；更無須問何以人們既是自由的而又要服從法律，因?yàn)榉刹贿^是我們自己意志的記錄?！雹匐m然在如今有不少學(xué)者對(duì)這一觀點(diǎn)提出一些質(zhì)疑，可是依然可以證明法律這一種形式正義是大多數(shù)人的合意。這種形式正義的法律在適用時(shí)是無一例外的對(duì)所有人平等適用的。

3.形式正義的內(nèi)涵符合法治的要求

關(guān)于法治，戴雪曾提出過法治理念的三大原則：第一，人民唯獨(dú)受法律治理，犯罪與否皆由法律決定，再無別物可將此人治罪；第二，人民在法律面前平等，所有人受到法律平等對(duì)待；第三，個(gè)人的權(quán)利是憲法賴以建立的基礎(chǔ)。②從這種角度，我們可以看出，法治所要求的是這種法律至上的地位，法律的平等適用，法律的穩(wěn)定性等，而法律的形式正義正是意味著法的普遍性、平等性、一般性等特點(diǎn)，因此這些法治所強(qiáng)調(diào)的內(nèi)涵是可以被形式正義的內(nèi)涵所涵括的。在這種法治的要求下，當(dāng)形式正義與實(shí)質(zhì)正義發(fā)生沖突時(shí)，實(shí)質(zhì)正義需要讓步于形式正義。

首先，就如前文所說，人的理性是有限的，而正義的實(shí)質(zhì)是不確定的，變化中的，我們無法用這種有限的理性來應(yīng)對(duì)對(duì)于正義的所有訴求，因此，選擇形式正義可以維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定性與秩序性。只有堅(jiān)持法律的形式正義，才能夠?qū)⒎膳c其他道德、宗教、傳統(tǒng)等社會(huì)規(guī)范相區(qū)別。法律之所以與其他社會(huì)規(guī)范不同，就是由于法律具有形式正義的外觀，有著必須被遵守的要求，這也是法治的要求。

其次，現(xiàn)代社會(huì)所提出的法治，保證其與人治、德治不同的主要要求就是維護(hù)形式正義。如柏拉圖所說，最完美的人治是優(yōu)于法治的，可是這一設(shè)想是超越現(xiàn)實(shí)的，因此現(xiàn)代社會(huì)采取了第二理想的法治，對(duì)于國家的治理、案件的判斷，不以統(tǒng)治者的內(nèi)心價(jià)值為判斷標(biāo)準(zhǔn)，也不能以民眾的道德判斷為標(biāo)準(zhǔn)，而是以既定的法律為準(zhǔn)繩。這可以保證社會(huì)的穩(wěn)定性，不以統(tǒng)治者的意見轉(zhuǎn)移而變化，不應(yīng)社會(huì)觀念的改變而輕易地朝令夕改，當(dāng)一項(xiàng)法律被良好的遵守，即使可能在一定程度上不符合個(gè)人內(nèi)心的正義觀，但卻使得人們的行為后果具有可預(yù)見性，并以此來規(guī)范自己的行為。

再者，形式的正義能夠?qū)?quán)力進(jìn)行制約，這也是法治的要求。法治的基本制度框架是為了保證自由平等，約束和限制國家權(quán)力，而法的形式正義要求國家的所有主體，包括執(zhí)法機(jī)關(guān)、權(quán)力機(jī)關(guān)無一例外的平等適用法律。如果不能保障法的形式正義優(yōu)先，那么就會(huì)導(dǎo)致權(quán)力機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)被無限擴(kuò)大，公民的權(quán)利將無法保證，可能導(dǎo)致權(quán)力的濫用。

三、保證形式正義的前提下輔以實(shí)質(zhì)正義

正是由于以上理由，可以看出相對(duì)于實(shí)質(zhì)正義，法的形式正義更應(yīng)該具有優(yōu)先性，也就是說，形式正義是必須被保證的。這并不意味著要忽視實(shí)質(zhì)正義的意義，事實(shí)上，在保證社會(huì)秩序的穩(wěn)定，保證公平與自由時(shí)，我們所要追求的是一種形式正義優(yōu)于實(shí)質(zhì)正義基礎(chǔ)上的平衡，在保障形式正義的同時(shí)，輔以實(shí)質(zhì)正義進(jìn)行糾正。羅爾斯曾在其著作《正義論》中提出過正義的兩個(gè)原則，最大的平等自由原則和差異原則，簡單來說，最大的平等自由原則即每個(gè)人都應(yīng)平等地享有基本的自由，包括政治、言論、集會(huì)、良心、思想、人身、占有個(gè)人財(cái)產(chǎn)、不受專橫地逮捕與剝奪財(cái)產(chǎn)的自由；差異原則即確立社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)整個(gè)社會(huì)，特別是應(yīng)當(dāng)對(duì)處于最不利地位的人有利，而且所有的社會(huì)地位和

官職對(duì)一切人開放或是提供平等的機(jī)會(huì)。③

羅爾斯強(qiáng)調(diào)，這兩個(gè)原則是有著先后順序的，必須是在先保證最大的平等自由之后，在考慮差異原則。這兩個(gè)原則其實(shí)是可以說是對(duì)形式公正與實(shí)質(zhì)公正的彰顯，在羅爾斯這種公平的正義觀中，能保證公平的形式正義是優(yōu)于調(diào)整差異的實(shí)質(zhì)正義的。

在這一理念下，我們對(duì)于形式正義與實(shí)質(zhì)正義的態(tài)度也就很明確了，對(duì)于社會(huì)的調(diào)整，首先應(yīng)該從制度層面保障形式正義，在這一基礎(chǔ)之上，面對(duì)形式正義所造成或是無法解決的不公正時(shí)，再采用實(shí)質(zhì)正義進(jìn)行補(bǔ)救與糾正。唯有如此，才能使得正義的價(jià)值得到最大程度的實(shí)現(xiàn)，使社會(huì)保持應(yīng)有的穩(wěn)定與秩序，正義不能僅僅是人們內(nèi)心的情感傾向，更應(yīng)該有明確可操作的程序與形式來實(shí)現(xiàn)。

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕