鐘 晗

廣東體育職業(yè)技術(shù)學(xué)院，廣東 廣州 510663

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司法者如何闡揚法義
——以《司法過程的性質(zhì)》文本為例

鐘 晗

廣東體育職業(yè)技術(shù)學(xué)院，廣東 廣州 510663

現(xiàn)代法制社會的構(gòu)建有賴于以法官為代表的司法者們，因此如何在每一樁案件中向民眾傳達法律理念是各國的治理者們必須思考的問題，以卡多佐為代表的美國經(jīng)驗主義司法哲學(xué)流派在長期的司法實踐中強調(diào)要用能動的方式去發(fā)現(xiàn)法律生長的軌跡，反對單純而機械的適用法律。本文試圖以卡多佐的代表性著述《司法過程的性質(zhì)》為例，剖析司法者的能動力對于闡釋法律的意義所能帶來的影響。

司法；經(jīng)驗主義

一、文本的背景

何謂“法”？法的理想是什么？理想的法又是什么？這些都是每一位法學(xué)人不斷思考的。事實證明，對它們的回答并不是一兩句話就能完整表述的。有人說，法律是權(quán)利的宣誓者，是理性的代表；還有人說法律是主權(quán)者意志的表達，它是統(tǒng)治階級鎮(zhèn)壓被統(tǒng)治階級的暴力手段之一，等等許多的觀點。而各類觀點之間的爭論，某種意義上催生了各個不同的法學(xué)學(xué)派的產(chǎn)生并刺激對核心理念的進一步討論。從早期的自然法學(xué)派，到近些年來較為活躍的綜合法理學(xué)派，就像璀璨的明珠般照耀著法學(xué)思想史?！端痉ㄟ^程的性質(zhì)》就是其中非常重要的一個學(xué)派―――經(jīng)驗主義法學(xué)派的代表性著述之一，它的作者是美國聯(lián)邦最高法院前任大法官本杰明·內(nèi)森·卡多佐(Benjamin.N.Cardozo)，不少美國人把他和霍姆斯①稱為美國法律史上最偉大的法官。

這本書最初只是卡多佐大法官為了紀念耶魯大學(xué)法學(xué)院一位已經(jīng)去世的畢業(yè)生——阿瑟·P·麥金斯特里?？ǘ嘧魹檫@個講演準備了一年，但是在講演開始前，他卻認為這個講演不會引起學(xué)子們太多的興趣。因此，耶魯法學(xué)院原本將此講演安排在一個專門討論理論的小教室里進行。然而開講后的情況卻大大出人意料，由于聽眾的不斷增加，使得演講不得不改在耶魯大學(xué)最大的講堂進行②，足見演講之受歡迎。是書的篇幅并不大，中文譯本僅有113頁，然而此書中所涵蓋的思想意蘊遠非頁數(shù)可以評價。在此書中，卡多佐系統(tǒng)的闡述了美國自霍姆斯以來所形成的一整套實用主義司法哲學(xué)的系統(tǒng)闡述，他認為，作為法官，不應(yīng)局限于通過純粹的邏輯性推理方法而得出的結(jié)論，更不能因為某一做法為先例所確認就放棄了作為法官的責(zé)任，相反，司法的過程本身就應(yīng)當對涉及其中的各種因素如：邏輯、歷史、習(xí)慣、社會政策等等，加以充分的思考。就像他本人所說的那樣，法官的司法活動實際上就是在“釀制奇特的化合物”③，筆者以為這一比喻可謂恰如其分。所有的一切因素并不是偶然的聚合在了一起，而是有一些時隱時現(xiàn)的原則④在支配著它們，這些原則正是隱藏在各類表象下的力量。我們知道，在英美法系，特有的判例制度為法官的司法創(chuàng)造活動提供了廣闊的空間，因為對于同一個判例，不同的法官之間出現(xiàn)不同的認識是極為正常的，也是為判例法制度所容許并鼓勵的。而正是不同的司法智慧之間不斷的交流才構(gòu)成了判例法制度的生命力。然而，我們也不可否認，作為司法者，首要的職務(wù)便是執(zhí)行憲法以及國會的制定法，作為法律的淵源，這兩者顯然具有不可忽視的重要性。也就是說，在通常情況下，對這二者的條文規(guī)定進行優(yōu)先考慮是能夠接受的。當這二者的表面規(guī)定都已沉默無語時，法官真正的工作才剛剛開始。但是，有人卻將司法理解為了這樣一種運作過程“將自己手上的案件的色彩與攤在他們桌上的許多樣品案件的色彩加以對比。色彩最接近的樣品案件提供了可以適用的規(guī)則?！雹菘ǘ嘧糁赋?，這樣看待司法的功用事實上是一種狹隘的觀點，他指出了這種看法最為明顯的的不妥之處：首先，這會使得司法者失去對自身工作的興趣，機械而乏味的照搬先例，事實上與過分機械而不顧實際的適用成文法沒有本質(zhì)的區(qū)別；再者，這種情況下，評價一名法官的職業(yè)素養(yǎng)高低的標準不是以思想的融會貫通為標準，而是以法官是否會對“案件卡片”制作“最佳的索引”為標準。

二、經(jīng)驗?zāi)軇又髁x的司法哲學(xué)

(一)霍姆斯與卡多佐的理論差異

那么，真正的司法，到底是怎樣的呢？卡多佐將這一過程概括為以下幾句話“正是在色彩不相配時，正是在參看索引失敗時，正是在沒有決定性的先例時，嚴肅的法官工作才剛剛開始。這時，他必須為眼前的訴訟人制作(fashion)法律；而在為訴訟人制作法律時，他也就是在為其他人制作法律?！?/p>

我們知道，美國聯(lián)邦最高法院前大法官霍姆斯，是經(jīng)驗主義司法哲學(xué)的開創(chuàng)者，這一流派從十九世紀后期開始即對英美法系的司法理念產(chǎn)生了重要的映影響。而卡多佐本人正是霍姆斯司法哲學(xué)虔誠的跟隨者，這使得他的思想與霍姆斯有許多的共通之處，因此后世許多人都喜歡把他們二人相提并論，然而這二人的思想差異也是不容忽視的，其中最重要的筆者認為有兩點：其一，與霍姆斯相比，卡多佐并不是特別強調(diào)對法律與道德進行及其明確的區(qū)分。這里，有關(guān)法律與道德關(guān)系的問題被提了出來。在霍姆斯看來，研究法律，必須對法律與道德進行最為嚴格的區(qū)分，他說到“顯而易見，認為道德權(quán)利和憲法權(quán)利、法律權(quán)利相等同只會帶來思想的混亂?！雹薅c霍姆斯有些不同的是，在卡多佐的法律思想中，道德倫理占據(jù)的成分要大一些；二，對于邏輯方法在各類法學(xué)方法中居于什么樣的地位，二人也有不同的見解。霍姆斯在他的那句經(jīng)典名言中說道“法律的生命一直并非邏輯，法律的生命一直是經(jīng)驗?！雹邚倪@句話中我們不難看出，在霍姆斯看來，邏輯學(xué)的方法在各類司法方法中是居于比較低的地位的，而在一些學(xué)者看來，霍姆斯的這種觀點甚至是“蔑視”邏輯學(xué)方法在審判中的地位⑧，而相比之下卡多佐雖然也強調(diào)對邏輯方法的限制，但他顯然不像前者那么排斥邏輯方法，他甚至寫道“如果機會和偏好應(yīng)當排除，如果人間事務(wù)應(yīng)當受到高貴且公正的一致性的支配(這是法律觀念的精髓)，那么，在缺乏其它檢驗標準時，哲學(xué)方法⑨就仍然必須是法院的推理工具?！雹?/p>

(二)司法者如何闡發(fā)法義

[ 注 釋 ]

①霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)，是美國歷史上最偉大的法官，他是經(jīng)驗主義法學(xué)的創(chuàng)始人，代表作有<普通法>，<法律的道路>.

②[美]卡多佐.司法過程的性質(zhì)[M].北京：商務(wù)印書館，1997：2.

③[美]卡多佐.司法過程的性質(zhì)[M].北京：商務(wù)印書館，1997：2.

④這些原則可能是有意識的，也可能是無意識的，因而將這些不同的因素加以區(qū)分就顯得十分的必要了，但我并不是說，下意識的因素應(yīng)當予以拋棄，正相反，正是由于下意識的力量，才使得我們得以保持相同類型的一致并且保持不同類型的區(qū)分.

⑤[美]卡多佐.司法過程的性質(zhì)[M].北京：商務(wù)印書館，1997：8-9.

⑥[美]霍姆斯.法律的道路[EB/OL].http：//www.gongfa.com/falvdaoluholmes.htm.

⑦[美]霍姆斯著，冉昊，姚中秋譯.普通法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2006.

⑧[美]E·博登海黙.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：151.

⑨這里的“哲學(xué)方法”就包含有邏輯方法在內(nèi).

⑩[美]卡多佐.司法過程的性質(zhì)[M].北京：商務(wù)印書館，1997：19.

[1][美]卡多佐著，蘇力譯.司法過程的性質(zhì)[M].北京：商務(wù)印書館，1998.11.

[2][美]霍姆斯著.法律的道路[EB/OL].http：//www.gongfa.com/falvdaoluholmes.htm.

[3][美]霍姆斯著[M].普通法.冉昊，姚中秋譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2006.

[4][美]E·博登海黙著，鄧正來譯.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

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2095-4379-(2017)20-0122-02

鐘晗，廣東體育職業(yè)技術(shù)學(xué)院，法學(xué)助教。