摘要：《觀弈閑評》體現(xiàn)了憲法顧問有賀長雄對民初立憲的理論及政體構(gòu)想，但背后蘊藏有更深層次的基本理論和原則。他對民初立憲的種種設(shè)想，實際上不過是將民初立憲的政體參照視線，從共和制國家轉(zhuǎn)移到君主制國家上，而且是將明治立憲作為效仿的對象。這些理論和原則，在他早年建構(gòu)起來的憲法學(xué)理論體系中可以清晰地找到對應(yīng)的原型，還可以進一步追溯到他憲法學(xué)啟蒙老師石泰因的理論學(xué)說中。由于明治立憲20世紀(jì)初以來的走向，愈來愈偏離他心目中的立憲期待，于是他將這套理論及政體構(gòu)想經(jīng)過一番喬裝打扮，寄托在了民國初期立憲上。

關(guān)鍵詞：有賀長雄；憲法顧問；明治立憲；民初立憲

中圖分類號：K313.4 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-2458（2017）03-0064-09

DOI：10.14156/j.cnki.rbwtyj.2017.03.009

有賀長雄（1860年—1921年，以下簡稱“有賀”）是袁世凱為首的北洋政府的憲法顧問，在民國初期的外籍顧問群體中，他堪稱是備受注目的一位，在當(dāng)時擁有較大的知名度和影響力。近年來，中日學(xué)界關(guān)于該人物的研究也取得了許多成果，但還有值得進一步探尋的空間和待解決的問題[1]126131。筆者從有賀關(guān)于民初立憲的代表作——《觀弈閑評》出發(fā)，探尋該書背后可能蘊藏的理論原型，并探討這些理論和構(gòu)想之所以形成的緣起及源頭所在，以窺視明治立憲的理論學(xué)說和近代中國之間錯綜復(fù)雜的聯(lián)系。

一、《觀弈閑評》背后的理論原型

1913年3月，時任早稻田大學(xué)教授的有賀來華赴任北洋政府憲法顧問，成為民國史上第一位外籍憲法顧問。從4月到6月，他主持一個叫做“憲法研究談話會”的學(xué)術(shù)研討班，成員有陸宗輿、曹汝霖、章宗祥、汪榮寶、李景酥、曾彝進以及他的助手青柳篤恒。所謂“憲法研究”即制憲問題，也就是如何為民國量身定制一套合適的立憲政體。經(jīng)過兩個多月的研討，他對制憲問題提出了許多看法，并最終匯總成一套別具特色的制憲理論及構(gòu)想，集中體現(xiàn)在《觀弈閑評》這本書中[2]134。

《觀弈閑評》不僅是有賀赴任后寫就的首部著作，也是他在華6年憲法顧問任職生涯中，針對中國這樣一個共和制國家的制憲問題，唯一提出解決方案的著作。“余意則主于研究憲法，以為平生從事于君主國憲，而民主國憲尚系初次。中國此次憲法問題，頗耐研究。蓋民主國憲，亦無一定形式，中國之憲法，或不成為法國式，不成為美國式，竟成一中國式之憲，為世界特開新例，亦未可知?！盵3]1《憲法新聞》和《順天時報》這兩份報刊，也分別從1913年8月31日和9月14日起連載刊

登了該書內(nèi)容，并另起了通俗易懂的標(biāo)題——《有賀博士民國憲法全案意見披露》，實際上可以認為，該書全方位體現(xiàn)了他對民初中國立憲問題的理論、觀點及構(gòu)想。

這本書原本共10章內(nèi)容，最后一章是民國和前清皇室的關(guān)系，被北洋政府刪略，只刊印了前9章，分別是：《革命時統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)移之始末》《憲法上必須預(yù)先防范社會黨之弊害》《北方續(xù)養(yǎng)其保守力以調(diào)節(jié)南方之進步力》《共和組織論（超然內(nèi)閣主義）》《大總統(tǒng)之資格任期及選舉》《大總統(tǒng)職權(quán)》《共和憲法上之條約權(quán)》《共和憲法上之陸海軍》和《省制大綱》有的章節(jié)還獨立發(fā)表在民初的報刊上，例如：第7章《共和憲法上之條約權(quán)》發(fā)表在《法學(xué)會雜志》1913年6月15日第5號，第1章《革命時統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)移之本末》發(fā)表在《法學(xué)會雜志》1913年10月15日第8號等。。從內(nèi)容上看，大致分為理論和構(gòu)想兩類，開篇第1章先提出一個基本理論，接下來是對各制憲問題的具體構(gòu)想，關(guān)于立憲問題的看法則穿插其中[4]106114。

（一）“統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)移”理論的提出

“統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)移”理論不僅在當(dāng)時受到輿論關(guān)注，擁有相當(dāng)程度的影響力，而且在國內(nèi)學(xué)界的影響力持續(xù)至今：關(guān)于民國成立的法理基礎(chǔ)，素來有“暴力建國論”和“契約建國論”兩種觀點，前者基于辛亥革命，后者以清帝《遜位詔書》為依據(jù)，又叫“國權(quán)授受說”關(guān)于這兩種觀點之分歧，較新觀點可參見《環(huán)球法律評論》2011年第5期“清帝《遜位詔書》在辛亥革命中的法律意義”主題系列論文，章永樂的《舊邦新造：1911—1917》（北京大學(xué)出版社2011年），高全喜的《立憲時刻：論〈清帝遜位詔書〉》（廣西師范大學(xué)出版社2011年），凌斌的《從<清帝遜位詔書>解讀看國家建立的規(guī)范基礎(chǔ)》（載《法學(xué)家》2013年第4期），以及楊天宏的《清帝遜位與“五族共和”——關(guān)于中華民國主權(quán)承續(xù)的“合法性”問題》（載《近代史研究》2014年第2期）等。。所以，提出“統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)移”理論的有賀，被看作是炮制“契約建國論”的始作俑者。

“統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)移”理論緊緊圍繞“民國成立史”探討，大致有三方面觀點：第一，認為民國成立史的起點，是南北議和與清帝退位，并非武昌起義和南京臨時政府成立。第二，認為民國成立的法理基礎(chǔ)是南北議和、清帝退位，清帝所謂“統(tǒng)治權(quán)”并未被消滅，只是發(fā)生了轉(zhuǎn)移。第三，認為民國成立史最突出的特征是清帝讓與統(tǒng)治權(quán)，這是民國與其他共和制國家的本質(zhì)區(qū)別，由此得出的意義或啟示是：“第一，能將不參與革命、不贊成共和之地方暨諸外藩仍包于民國領(lǐng)土之內(nèi)。第二，無須遵據(jù)普及選舉法開國民會議。第三，中華民國憲法不必取法于先進共和國憲法”[5]13。

從表面上看，該理論不僅為“契約建國論”奠定了理論基礎(chǔ)，也為他接下來提出民初立憲的種種構(gòu)想鋪平了道路。但從本質(zhì)上看，它的背后還隱藏有另一個更深層次的理論——即“歷史傳統(tǒng)決定論”。

在他針對民初制憲問題發(fā)表的言論中，經(jīng)?？梢钥吹健皻v史傳統(tǒng)”這一關(guān)鍵詞，他也不厭其煩地強調(diào)“歷史傳統(tǒng)”對一國從專制邁入立憲所起到的作用和意義。例如，他說道：“無論何國，其制定憲法均不能置其國之歷史于不顧。蓋現(xiàn)在國家權(quán)力之關(guān)系乃由其過去之關(guān)系發(fā)展而來，非分析其過去，則莫由明現(xiàn)在之由來。徒采取外國之現(xiàn)在，而編纂憲法則遺禍將無窮。故同是立憲國，而其國中之治權(quán)頗有參差不同之處。民國自武昌起義至召集國會間，其統(tǒng)治權(quán)移轉(zhuǎn)之次節(jié)，大與他國異其歷史，則將來民國編纂憲法亦當(dāng)與他國憲法不同?！盵6]1

他還寫道：“無論何國憲法，一律不得與歷史相離?，F(xiàn)在國家權(quán)利之關(guān)系，乃從已過之關(guān)系自然發(fā)展而來者也。以故，先將已過之始末，根由分解剖開，以明現(xiàn)在之所以然。然后確定將來國權(quán)編制之基礎(chǔ)，實不易之道也。若將本國之過去置而不顧，僅觀外國之現(xiàn)在，操切從事憲法之編纂，深恐法理上無須采用之規(guī)條，亦一并采用，致遺后日莫大之禍源，亦未可知也。”[5]1可見，他之所以能巧妙抓住“民國成立史”這一獨特視角，是因為他對立憲問題已形成了一套觀點，其中的關(guān)鍵詞或曰“內(nèi)核”，便是所謂“歷史傳統(tǒng)”。

（二）立憲政體模式的“新”構(gòu)想

有賀對各大爭論的制憲問題逐一論述，并提出了自己的構(gòu)想，包括有：大總統(tǒng)的任職條件和職權(quán)地位、國會的構(gòu)成和職能、內(nèi)閣的組成和作用以及中央和地方制度等。不難看出，他試圖闡述的重點是政體模式的構(gòu)建。在這本書中，他的落腳點是為中國這樣一個嶄新共和制國家的立憲政體模式，提出一個前所未有的設(shè)計——“超然內(nèi)閣制”政體模式。早在赴任之初，他便公開表達了這種設(shè)想，“我覺得有一部分人士卻無視這樣一件清楚的事實，主張民國的建立，要沿襲美國獨立和法國大革命那樣的道路，殊不知民國民主共和的歷史和美法兩國不一樣，并非一定要模仿美法兩國的做法，真的還不如下工夫設(shè)計一套適合中國國情的制度為好”[7]3。可見，該政體模式堪稱是他特意為民國初期的中國度身打造，絕非以美國總統(tǒng)制或法國內(nèi)閣制作為參照對象。

所謂“超然內(nèi)閣制”，顧名思義是基于“超然主義”政策的一種政體模式。而“超然主義”政策，指的是明治政府在憲法頒布后推行的一種施政理念，特征是強化政府尤其內(nèi)閣的行政主導(dǎo)權(quán)，并使其盡量免受國會及政黨的制約，代表人物有伊藤博文、黑田清隆和山縣有朋等。該政體模式與“超然主義”政策的特征基本一致：形式上帶有內(nèi)閣制的框架，但實質(zhì)上缺乏內(nèi)閣制的精髓，內(nèi)閣的組建、政策的制定與施行均不受國會及政黨制約，甚至連內(nèi)閣成員的地位和職權(quán)，也是超然于國會及其所屬政黨。

關(guān)于“超然內(nèi)閣制”，有賀寫道：“大總統(tǒng)先行決定政治方針，不問國會內(nèi)外之人，但有愿依此方針，行其政治者，則舉之組織國務(wù)員，至其方針之當(dāng)否，一歸國務(wù)員負起責(zé)任，雖有時出于不得已，更迭內(nèi)閣，然未必因國會失多數(shù)之贊成而以之為辭職之準(zhǔn)繩，考其政治方針之成績何如，征諸國內(nèi)輿論之向背何如，大總統(tǒng)獨斷特行，而使內(nèi)閣更迭，是為超然內(nèi)閣組織之大概情形也?！盵5]44換言之，內(nèi)閣成員完全由大總統(tǒng)任免并對大總統(tǒng)負責(zé)，而且大總統(tǒng)政治地位十分穩(wěn)固，總攬統(tǒng)治大權(quán)卻不必直接承擔(dān)政治風(fēng)險。

而且還寫道：“民國將來如何人物充為大總統(tǒng)，在未可知之?dāng)?shù)，若現(xiàn)在訂立如美國之憲法，使凡庸之士，當(dāng)選大總統(tǒng)，則國被其害必矣。又若訂立如法國之共和組織，即使大總統(tǒng)為不世出之英杰，亦無用其能力之余地。若夫，超然內(nèi)閣組織，大總統(tǒng)

能得人杰，國家固得利益，即使不得人杰，國務(wù)員負責(zé)輔佐國家，所受不利，亦屬無幾。就民國視之，將來形勢不可逆料，若采此伸縮自在之組織，尤為策之得宜者矣……是以大總統(tǒng)為人活潑有為，如盧斯福，然則可自行籌劃，立定方針，將此教示國務(wù)總理；反之，大總統(tǒng)為人敦厚，如盧伯，然則凡百政事委任國務(wù)總理，但垂拱以治而已?！盵5]49可見，該政體模式的實際運作情況是：雖然大總統(tǒng)掌握并決定統(tǒng)治大權(quán)，但不負責(zé)直接施政，由內(nèi)閣負責(zé)并承擔(dān)政治責(zé)任，這樣運作的最大優(yōu)勢，是可以保證元首地位穩(wěn)固，也可以避免因元首個人能力強弱而導(dǎo)致誤國的風(fēng)險。不難看出，該政體模式與明治憲法體制的特征幾乎如出一轍，對政體實際運作情況的設(shè)想，則與“超然主義”政策下的明治立憲相吻合從明治憲法制定伊始，作為“現(xiàn)人神”的天皇即不被期望為統(tǒng)治大權(quán)的實際擁有者，也不被期望為介入復(fù)雜的政治糾葛，可以說明治憲法體制正是借助天皇這一傳統(tǒng)政治文化資源建立而成。明治憲法的設(shè)計者們發(fā)揮的是“舊瓶裝新酒”的政治藝術(shù)，盡可能化解憲法制度在實施過程中的阻力，使敵視力量只好蟄伏在天皇精神權(quán)威之下，新制度在傳統(tǒng)文化的庇護下也最大程度地得到接受，參見魏曉陽：《制度突破與文化變遷：透視日本憲政的百年歷程》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第79-80頁。。

從某種意義上看，日本明治維新的性質(zhì)大概也暗示了天皇本人不被企盼為實際親政的主體?！巴品麓ǖ睦碚摼褪且謴?fù)天皇的直接統(tǒng)治。但實際上大家并不想讓天皇統(tǒng)治，而只是要他使大臣們的決定生效。”[8]82盡管在該政體模式下，大總統(tǒng)也同時具備超然性和統(tǒng)治權(quán)這兩大特征，但卻不擁有天皇那種可以超越法律的權(quán)威。如果繼續(xù)探尋，在該政體模式的背后應(yīng)該也隱藏有更原始的制憲理論——即“元首無責(zé)任”和“大臣負責(zé)制”兩大原則的融合。有賀為共和制國家立憲的新政體設(shè)想，不過是將構(gòu)建立憲政體的參照視線，從共和制國家轉(zhuǎn)移到了君主制國家上，而且在君主制國家的立憲政體中，顯然還是將其母國的明治立憲作為效仿對象，其實是“新瓶裝舊酒”的嘗試?？梢哉f該政體模式的構(gòu)想，歸根結(jié)底來自他對明治立憲的闡釋，也體現(xiàn)了他和推行“超然主義”政策的伊藤博文等人心目中對立憲國家的一種期待。

二、從《國家學(xué)》到《國法學(xué)》的

理論建構(gòu)

事實上，早在有賀來華赴任憲法顧問前，已經(jīng)在關(guān)注晚清中國的立憲主義改革，也與清末預(yù)備立憲活動發(fā)生過聯(lián)系，甚至還產(chǎn)生過間接影響。他和清末兩次出洋考察團均有過交集：第一次是幫助“五大臣”中的戴鴻慈和端方起草考察報告書，第二次是從1908年2月到1909年7月，先后為達壽和李家駒等考察官員們講授憲政相關(guān)的課程。

在很大程度上，達壽和李家駒等人的對日考察，主要是通過聽取伊東已代治組織的講師團授課這種方式，來學(xué)習(xí)明治立憲的經(jīng)驗。而當(dāng)時作為講師團主講人的有賀，所提出的制憲理論，無疑對清末預(yù)備立憲活動產(chǎn)生一定程度的間接影響。正如孫宏云教授所指，“有賀長雄對清政府預(yù)備立憲的主要建議是建立責(zé)任內(nèi)閣制。他所說的責(zé)任內(nèi)閣制，并非議會政黨政治下的責(zé)任內(nèi)閣制，而是模仿日本的二元制君主立憲制。在這種制度下，立法、行政、司法三者的制衡關(guān)系被扭曲了，過分突出內(nèi)閣的行政權(quán)，而無論是行政權(quán)、立法權(quán)還是司法權(quán)，最后都由天皇統(tǒng)攬，形成所謂的‘大權(quán)政治……從考政大臣奏折以及官制編纂草案來看，基本上采納了有賀的主張”[9]115。由此可推測，這里所謂“責(zé)任內(nèi)閣制”的建議，正是上述“超然內(nèi)閣制”政體模式構(gòu)想的原型。

而且，從有賀對清末立憲公開發(fā)表的文章及演說中也不難看出，早在來華赴任前，《觀弈閑評》中的那套制憲理論和構(gòu)想在他的腦海里已基本成型。這些文章散見在他時任主編的《外交時報》上。他反復(fù)強調(diào)，清政府始終未能使清帝超然于那場立憲主義改革，導(dǎo)致清帝最終不得不承擔(dān)起改革失敗的政治責(zé)任，不僅使政權(quán)慘遭顛覆，還使在中國延續(xù)兩千多年的君主制度退出歷史舞臺有賀在《外交時報》署名發(fā)表的相關(guān)文章主要有：《清國政體の前途》（1906年第105號），《清國內(nèi)閣制度改造の機至る》（1909年第143號），《中清動亂に対する我官民の態(tài)度》（1911第168號）和《革命軍獨立の承認》（1911年第170號）等。。

在赴任前的1912年，他在早稻田大學(xué)做的一次演講中說道：“首先，考察中國四千多年的歷史可判斷中國不是一個法治國家，而是一個倫理國家，歷代統(tǒng)治者都試圖建立一個人際關(guān)系融洽的社會，倫理是其統(tǒng)治的基礎(chǔ)。所以，中國人向來都崇尚古代，期待圣人的出現(xiàn)，希望出現(xiàn)幾百年一遇的偉人，建立一個理想的社會，以德行征服民眾，使國家團結(jié)。這點特征與西方社會截然不同。其次，從這樣的國情出發(fā)，共和制也好，君主立憲制也好，都不適合中國。將來，如果出現(xiàn)一位非常有德行的人，這個人帶領(lǐng)人們，使整個社會逐漸形成道德高尚的風(fēng)氣，然后團結(jié)一致，創(chuàng)造出一個合適的政體。所以，我覺得必須要出現(xiàn)那樣一位圣人君子才行。至于這位領(lǐng)袖被稱呼皇帝也好，大總統(tǒng)也罷，并不重要，關(guān)鍵是能帶領(lǐng)中國國民創(chuàng)造出一套適合中國國情和歷史傳統(tǒng)，并能永久維持下去的政體?！盵10]11可見，這段話暗示了他心目中立憲政體的模樣，是在“歷史傳統(tǒng)決定論”的理論基礎(chǔ)上融合“元首無責(zé)任”和“大臣責(zé)任制”這兩大原則的產(chǎn)物，也正是上述“超然內(nèi)閣制”政體模式構(gòu)想的特征。

那么，有賀的理論和構(gòu)想來源何處，他從什么時候起對明治立憲有過詳盡闡釋，對立憲國家及其政體模式有過深入思考呢？要解答這些問題，就不得不追溯到他早年的學(xué)術(shù)研究生涯。

（一）憲法學(xué)研究的循序漸進

1889年明治憲法頒布后，許多知識精英紛紛為憲法作注解，日本近代意義上的憲法學(xué)也應(yīng)運而生。從19世紀(jì)90年代到20世紀(jì)初，以有賀長雄、穗積八束和一木喜德郎等為代表的學(xué)者在憲法學(xué)這一專業(yè)領(lǐng)域持續(xù)耕耘，使憲法學(xué)從單純的文本解釋學(xué)，轉(zhuǎn)變?yōu)閷碚搶W(xué)說性的研究，而有賀即第一代憲法學(xué)者的一員。在他從1889年到20世紀(jì)初出版的學(xué)術(shù)著作中，與憲法學(xué)相關(guān)的著作占了大多數(shù)，還依稀展現(xiàn)出了一條循序漸進的研究路徑，構(gòu)建起一套獨特的理論體系。

這套理論體系主要由5本著作搭建而成：《國家學(xué)》（1889年）、《帝國憲法講義》（1889年）、《日本古代法釋義》（1893年）、《行政學(xué)講義》（1895年）和《國法學(xué)》（1901年）?！秶覍W(xué)》一書，是對國家普遍性理論的研究，集中闡釋了他對立憲國家的觀點；《帝國憲法講義》一書，是針對明治憲法作的注解，主要是對伊藤博文《憲法義解》一書觀點的附和及延伸解讀；《日本古代法釋義》一書，從法制史的視角出發(fā)，探討了日本法制的發(fā)展歷程和特征，著眼點是對日本“歷史傳統(tǒng)”的挖掘與探討；《行政學(xué)講義》一書闡述了行政機關(guān)及其行政權(quán)的內(nèi)容和分類，揭示行政權(quán)在憲法體制中的地位和主導(dǎo)作用；《國法學(xué)》一書針對日本“國法”展開系統(tǒng)研究，從“歷史傳統(tǒng)”中挖掘出 “國法”精神作為明治立憲的根基，并對憲法體制提出了一套闡釋，堪稱是其憲法學(xué)理論體系的集大成者。

從1889年出版《國家學(xué)》，到1901年出版《國法學(xué)》，有賀耗費大約12年功夫，逐步建構(gòu)起了一套憲法學(xué)理論體系。“歷史傳統(tǒng)決定論”正是作為這套體系兩大支撐點的基礎(chǔ)理論之一。在《國法學(xué)》一書中，有賀寫道：“世上各立憲國家均廢除了血族和等族的特權(quán)，采取公民國家主義，將國民之發(fā)達作為國家目的，這是一致的。而不同之處，是各立憲國家的憲法體制有很大的差異：一個是延續(xù)等族國家的歷史傳統(tǒng)，君主擁有主權(quán)和國家大權(quán)，例如日本、德意志、奧地利和英國等。另一個是廢除了君主制度，全體國民擁有主權(quán)，制定共和憲法，又可分為共和政體，民主專制政體和立君共和政體等模式。總而言之，憲法體制決定于一國自身的歷史傳統(tǒng)，由于每個國家的歷史傳統(tǒng)不同，所以，世上沒有兩個憲法體制一模一樣的國家?！盵11]195他認為一國立憲，首先必須探尋該國的“歷史傳統(tǒng)”，由于各國“國法”演變規(guī)律及特征不同，在憲法體制的構(gòu)建上必然會不一樣，而這些恰是由自身“歷史傳統(tǒng)”所決定。

（二）理論體系的特征和地位

有賀構(gòu)建起來的這套理論體系，如果從“一般國法學(xué)”的角度考察，主要構(gòu)成是“國家元首”“立法機關(guān)”和“行政機關(guān)”這三大支撐憲法體制的“機關(guān)”。在立憲國家中，這三大機關(guān)擁有不同的地位和職責(zé)，本身也是一個有機體構(gòu)造，由若干部分有機組成。如果從“特殊國法學(xué)”的角度考察，則是針對明治立憲所展開的論述，主要對“天皇制度”，“內(nèi)閣與各級行政機關(guān)”和“帝國議會”等提出自己的看法，從而對整個明治憲法體制作出一種闡釋和期盼。該理論體系的特征大致可歸納為以下三點：

第一，反對孟德斯鳩首倡的“三權(quán)分立”學(xué)說，主張在元首統(tǒng)攬國家大權(quán)的前提下，保證行政權(quán)與立法權(quán)的相互獨立。他指出，“三權(quán)分立”學(xué)說已落后于時代，19世紀(jì)興起的“國家有機體論”則代表了當(dāng)時西方最“進步”的憲法學(xué)理論。建立在該理論基礎(chǔ)上的立憲國家，被視作一種靈活能動的有機體構(gòu)造，本身具有獨立意志，可以獨立開展活動，有追求的目標(biāo)，一切意志和活動均必須符合這一目標(biāo)。

關(guān)于國家權(quán)力的配置及關(guān)系，有賀認為，司法權(quán)應(yīng)從屬于行政權(quán)，司法事務(wù)屬于行政事務(wù)的一種類型。在國家權(quán)力的分立上，實際是立法權(quán)和行政權(quán)的“兩權(quán)分立”，而且這兩權(quán)彼此獨立、互不侵犯，特別要避免行政權(quán)受立法權(quán)的制約。此外這兩權(quán)的職責(zé)及其關(guān)系，由元首負責(zé)協(xié)調(diào)、分配。關(guān)于國家和個人的關(guān)系，有賀主張“先國家后個人，國家的發(fā)展優(yōu)先于個人的發(fā)展，如果當(dāng)國家處于危難之際，個人應(yīng)該犧牲自己，以保全國家”[11]83。反對“三權(quán)分立”、反對國家權(quán)力間的制約與平衡，主張效率優(yōu)先、國家利益優(yōu)先的國家主義思想。

第二，反對直接選舉和普選制度，排斥政黨政治，主張行政機關(guān)主導(dǎo)下的精英治國。他認為政府應(yīng)擁有“政治權(quán)”，而且不受立法機關(guān)制約。行政機關(guān)必須擁有獨立地位，并可依據(jù)自己的意志獨立行政，要嚴格限制國會的作用，排斥政黨政治等。

他對立法機關(guān)表示出一種極度不信任，主要表現(xiàn)為對眾議院的憂慮。他認為眾議院采取“少數(shù)服從多數(shù)”原則，最終意志往往是多數(shù)黨的意志，這樣，競爭激烈的政黨政治不可避免。而對于一個國家而言，廣大平民永遠是占全體國民比例最大的群體，這一群體只能代表自身短暫的眼前利益，無法代表國家的整體利益。“政黨分立為反對黨和政府黨，它們經(jīng)?；ハ鄡A軋，這是立憲政體的一大惡弊……政黨，是國民最大利益的不完全代表，這種代表未必是積極代表，也可能是消極代表。我覺得政黨不利于政府制定長久的大政方針，反而會起到破壞作用。”[11]346347所以，他希望國家的政治生活能始終掌握在行政機關(guān)的主導(dǎo)下，實行精英治國方式，避免政府施政被平民意志所左右。

第三，反對元首親自施政并承擔(dān)責(zé)任，主張“元首無責(zé)任”和“大臣責(zé)任制”兩大原則之融合，提倡“超然主義”政策下的施政模式。一方面，他認為元首作為國家代表，地位必須穩(wěn)固，并要擺脫議會、政黨以及政府等其他政治團體的牽連，始終保持政治上的一種“超脫性”。只有這樣才能確保國家政治局面穩(wěn)定，社會秩序有序，以及元首自身的威嚴。從這個意義出發(fā)，他主張采取“元首無責(zé)任”原則。

另一方面，他認為雖然元首統(tǒng)攬國家的統(tǒng)治權(quán)，但實際負責(zé)施政的，應(yīng)是各國務(wù)大臣。各國務(wù)大臣由元首直接任免并對元首負責(zé)，不受國會或政黨的制約，不僅協(xié)助元首實際負責(zé)具體施政活動，還必須代替元首承當(dāng)相應(yīng)的政治風(fēng)險。如果被認為治國失誤或違法，需要受到彈劾或被提起國務(wù)訴訟，并由元首直接裁決甚至罷免。從這個意義出發(fā)，他主張采取“大臣責(zé)任制”原則。

他認為實行“主權(quán)在君”的君主立憲國家，最理想的政體模式是同時采取“元首無責(zé)任”和“大臣責(zé)任制”這兩大原則的政體模式。而構(gòu)建該政體模式的關(guān)鍵性問題，乃元首與大臣間的關(guān)系?！按蟪纪耆稍纂S意任免。凡是聰明的君主，一定會舍棄自己的愛憎感情，從國家的利益出發(fā)，去協(xié)調(diào)政府和國會的關(guān)系；而不會由于國會大多數(shù)議員的意見，在大臣任免問題上受到不必要的約束?！盵12]239可知，他對明治立憲的認識和闡釋，實質(zhì)上是“內(nèi)閣政治”而名義上是“天皇親政”，也就是期盼“元首無責(zé)任”和“大臣責(zé)任制”這兩大原則之融合。換言之，以內(nèi)閣為首的行政機關(guān)，才是國家政治活動的中樞，并非作為國家元首的天皇本人，更不是國會、政黨甚至廣大平民；而且這也正是伊藤博文等人力主推行“超然主義”政策的初衷。

從整體上看，有賀一方面擁護天皇制度，可以說是日本法制史上最大 “歷史傳統(tǒng)”的捍衛(wèi)者，另一方面也承認并愿意吸納西方憲法學(xué)思想中的若干原理和學(xué)說，例如將元首看作是一個有機體機關(guān)構(gòu)造，也必須依據(jù)憲法及法律行使職權(quán)，立法機關(guān)對行政機關(guān)也擁有一定程度的監(jiān)督權(quán)等?？梢娝⒎峭耆穸ɑ蚺懦庾杂芍髁x憲政因素，只是兼采立憲主義和專制君權(quán)論的觀點。所以，他既是一名君主論者，也是立憲主義的保守派分子，還是一位漸進式憲政改革論的持有者。

由上可知，不論是“歷史傳統(tǒng)決定論”，還是“元首無責(zé)任”原則，抑或是“大臣責(zé)任制”原則，均可在有賀從19世紀(jì)90年代到20世紀(jì)初所建構(gòu)的憲法學(xué)理論體系中，找到清晰詳細的論述。也就是說，《觀弈閑評》一書對民初立憲的構(gòu)想及其背后所蘊藏的理論，實際上完全來自他早年建構(gòu)起來的理論體系，而這套理論體系的原本指向，正是日本的明治立憲。由此判斷，他任職北洋政府憲法顧問后，針對民初制憲問題所提出的制憲理論和構(gòu)想，是他試圖將自己對明治立憲的理解和期待，經(jīng)喬裝打扮后，把寄托的對象轉(zhuǎn)移到了民初立憲上。

三、《須多因氏講義筆記》

產(chǎn)生的理論啟蒙

有賀學(xué)術(shù)生涯涉獵的專業(yè)領(lǐng)域十分廣泛，包括了社會學(xué)、文學(xué)、歷史學(xué)、國家學(xué)、國法學(xué)、行政法學(xué)、國際公法和外交史等諸多學(xué)科。然而，可以統(tǒng)歸為憲法學(xué)的國家學(xué)、國法學(xué)和行政法學(xué)等，并不是他最早耕耘的專業(yè)領(lǐng)域。他在學(xué)界嶄露頭角，憑借的是1884年前后出版的《社會進化論》《宗教進化論》和《族制進化論》3本社會學(xué)著作。他是將進化論思想引入社會學(xué)領(lǐng)域的日本第一人，被譽為近代社會學(xué)理論的先驅(qū)者。而他對憲法學(xué)領(lǐng)域的關(guān)注，大約起步于1884年從東京大學(xué)編輯部調(diào)任至元老院任職之后，而真正開始致力于憲法學(xué)研究，則要追溯到1886年11月到1888年6月期間，他以元老院書記官的身份受明治政府公派前往歐洲深造的留學(xué)生涯。身處異國他鄉(xiāng)的有賀，遇到了足以使其下定決心、投身憲法學(xué)研究的立憲啟蒙老師——時任維也納大學(xué)法學(xué)教授的石泰因（Lorenz von Stein，1815年—1890年）。

（一）和石泰因教授的結(jié)緣

石泰因是19世紀(jì)德國的法學(xué)家、社會學(xué)家和經(jīng)濟學(xué)家，也被認為是德國新歷史學(xué)派的一位代表學(xué)者。雖然他在當(dāng)時的歐洲學(xué)界也有一定知名度，但未占據(jù)主流地位，其理論學(xué)說非但未受到足夠重視，還遭到德國政府排擠，不得不從基爾大學(xué)轉(zhuǎn)移到奧地利的維也納大學(xué)。而他的理論學(xué)說卻“意外地”受到一撥來自日本這樣一個遙遠東方國家的政府官員的強烈追捧。大約自1882年伊藤博文率領(lǐng)考察團拜訪請教他起，明治政府就掀起長達十年的所謂“向石泰因?qū)W習(xí)”熱潮。從伊藤博文考察團算起，大約有數(shù)以百計的日本官員親自來到維也納，沐浴過他的面授機宜。這些官員包括元老8人、首相的8人、軍隊將領(lǐng)4人、皇族3人。而且時任宮中顧問官的官藤波言忠，還特意向天皇匯報過他的理論學(xué)說[13]203208。1890年石泰因在維也納去世之際，不僅駐奧地利的日本外交官悉數(shù)參加他的葬禮，伊藤博文、山縣有朋、伊東已代治、有賀長雄和丸山作樂等40余位官員和學(xué)者，在日本還特意為他舉辦了一場追悼會[14]110115。

石泰因與明治制憲發(fā)生關(guān)系，契機是伊藤博文率團的造訪。他對明治立憲的影響，也主要是通過對以伊藤博文為首的明治政府高層的影響。明治政府高層將他的理論學(xué)說幾乎奉為明治立憲的“官方指導(dǎo)思想”，以至于中日學(xué)界認為伊藤博文等制憲者實際上就是依照他對日本的制憲理論和構(gòu)想，來構(gòu)建起明治憲法體制的。但值得注意的是，他對日本的制憲理論和構(gòu)想，帶有一定程度的獨創(chuàng)性因素，并非完全依照當(dāng)時普魯士施行的憲法體制，帶有自身的特點。正如小林昭三教授所指，石泰因試圖將自己心目中對立憲國家的期待投射在明治立憲上，把日本作為制憲理論付諸實踐的一塊試驗田[15]206。

實際上，有賀之所以有幸受教于石泰因，正是由于這股“向石泰因?qū)W習(xí)”熱潮。從1886年11月起，有賀在德國的柏林大學(xué)學(xué)習(xí)政治哲學(xué)、歐洲文明史和心理學(xué)等專業(yè)，后轉(zhuǎn)道法國的巴黎大學(xué)，學(xué)習(xí)社會學(xué)和心理學(xué)等專業(yè)。1887年春，元老院議官海江田信義率考察團造訪歐洲，在伊藤博文的推薦下，前往維也納向石泰因請教。這一次，石泰因特意為他們精心準(zhǔn)備了一個周期很長的授課計劃，試圖將自己的理論學(xué)說完整地傳授給該考察團。同年7月26日，課程開始。但不巧的是，負責(zé)現(xiàn)場翻譯的曲木高配在開課未滿兩月便病倒，導(dǎo)致課程無法進展。于是，有賀臨時受命奔赴維也納，代替曲木高配負責(zé)現(xiàn)場翻譯，還和丸山作樂共同負責(zé)記錄講義。同年9月26日，課程重啟，一直到第二年1月4日才結(jié)束。這次授課的信息量之大前所未有，隔天1次，每次兩個多小時，大約持續(xù)半年，內(nèi)容包括：國家與國民、國家信仰、國家經(jīng)濟、歷史傳統(tǒng)的重要性、國家的構(gòu)造與運作、各國家機關(guān)的職能和關(guān)系、日本憲政改革的目標(biāo)和注意事項等，此外還有現(xiàn)場答疑內(nèi)容。

1888年6月，有賀跟隨海江田信義回到日本后，和丸山作樂共同整理了石泰因的講義筆記。1889年7月27日，宮內(nèi)省將該講義筆記刊行出版，但未公開發(fā)行，只是作為內(nèi)部資料供政府官員參考。同年9月26日海江田信義將版權(quán)贈給牧野書房后，于同年11月8日將該書再版并公開發(fā)行——即《須多因氏講義筆記》一書。石泰因為期4個多月的憲法學(xué)課程，對有賀的學(xué)術(shù)研究生涯產(chǎn)生了巨大影響。自此，他將自己的研究領(lǐng)域，從社會學(xué)轉(zhuǎn)向了憲法學(xué)。石泰因早年是以研究社會學(xué)理論著稱，在加盟維也納大學(xué)后才逐步建構(gòu)起一套龐大的憲法學(xué)理論學(xué)說的，除了這種學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)型本身給有賀帶來的啟發(fā)外，更重要的是，石泰因這套理論學(xué)說及方法論，不僅啟蒙了他的憲法學(xué)，還給他帶來其他人所不具備的、足以在憲法頒布后可以大顯身手的理論養(yǎng)料。

（二）對石泰因的傳承和效仿

學(xué)成回國后的有賀，開始在早稻田大學(xué)等學(xué)校講授憲法學(xué)類的課程，使用的講義即他翻譯并整理的《須多因氏講義筆記》，而且，他陸續(xù)出版的憲法學(xué)類著作——《國家學(xué)》《帝國憲法講義》《日本古代法釋義》《行政學(xué)講義》和《國法學(xué)》等著作，無不受到該書的影響，帶有明顯的參照痕跡。誠如他在《國家學(xué)》這本書的序言所寫，“該書的內(nèi)容和思想，主要參考的是先師石泰因博士的授課講義和行政學(xué)著作，我經(jīng)過反復(fù)琢磨，將這套理論應(yīng)用在日本上”[11]290?？梢哉f，他從《國家學(xué)》到《國法學(xué)》一路走來的理論體系建構(gòu)，實際上是建立在石泰因憲法學(xué)理論學(xué)說的基礎(chǔ)上，體現(xiàn)出一種明顯的師承關(guān)系，從某種意義上看，石泰因的憲法學(xué)理論，是他憲法學(xué)理論最主要的學(xué)術(shù)淵源。

在《須多因氏講義筆記》一書中，有一個反復(fù)出現(xiàn)的觀點，就是強調(diào)“歷史傳統(tǒng)”對于一國立憲的重要性。石泰因認為，不能因為學(xué)習(xí)歐洲的立憲主義而忽略對本國“歷史傳統(tǒng)”的研究，還認為加強“歷史傳統(tǒng)”教育對于立憲可以起到很好的效果，可以振奮國民精神、增強國民的自信等，而且，要從一國 “歷史傳統(tǒng)”中探尋出最適合自身的立憲模式，而明治日本就急需培養(yǎng)這樣一批法律史學(xué)者，必須從國法演變的角度，為明治立憲獲取成功提供積極的幫助。不難看出，有賀即成為石泰因所期待的“歷史主義法學(xué)家”，他所建構(gòu)起來的那套理論體系，就是以“歷史傳統(tǒng)決定論”作為支撐的理論。此外，諸如“元首無責(zé)任”和“大臣責(zé)任制”等原則，則被包含在“國家有機體論”這一理論學(xué)說中，在書中也能看到有明顯的理論痕跡。

石泰因試圖在日本實踐自己對于立憲國家的構(gòu)想，事實上，明治立憲也在很大程度上貫徹了他那套理論。有賀將石泰因看作是他憲法學(xué)的啟蒙老師，回國后毅然轉(zhuǎn)向憲法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域的研究中，并針對明治立憲構(gòu)建起一套以石泰因理論學(xué)說為學(xué)術(shù)淵源的理論體系。但由于明治憲法本身的大綱目性質(zhì)，“伸縮性”很強，出于不同的立場和意圖，可以做出差別甚大的闡釋，既可以朝著極端主義的方向發(fā)展，也可朝自由主義的方向發(fā)展[16]144。就憲法學(xué)界而言，從19世紀(jì)90年代到20世紀(jì)初，關(guān)于明治憲法體制的闡釋權(quán)，實際上被以穗積八束等人為代表的“絕對主義君權(quán)派”所控制，該學(xué)說與有賀主張的學(xué)說存在一定程度上的沖突，然而進入20世紀(jì)10年代，在學(xué)界逐漸興起、大有取代“絕對主義君權(quán)派”之勢的“自由主義立憲派”的主張和他的學(xué)說更是大相徑庭。同樣是東亞國家的中國正面臨著從古代專制國家向近代立憲國家轉(zhuǎn)型的歷史機遇，他堅持的那套制憲理論和構(gòu)想也似乎有了一條出路。受石泰因扮演明治立憲“國師”角色的啟發(fā)，有賀試圖扮演近代中國立憲的“法律家”角色，將這套理論寄托在民初的立憲事業(yè)上。

結(jié) 語

有賀來華赴任的1913年春，是民初中國各政治勢力圍繞制憲展開白熱化交鋒的時候。這場爭論的焦點是政體模式的建構(gòu)，進一步說是中央機關(guān)的權(quán)力配置問題，又集中體現(xiàn)在立法權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系上。而對于政體模式的框架，各政治勢力在國會制憲期間其實已達成共識——即認同采取內(nèi)閣制作為框架。正是在這樣的時代背景下，憲法顧問有賀內(nèi)心中長久以來對于立憲模式的期待，似乎有了一條可以付諸實踐的出路。雖然可能該顧問頭銜的主要乃至唯一職責(zé)，是充當(dāng)袁世凱的理論武器，以幫助北洋派贏得這場爭論，也為奪取制憲權(quán)提供理論上的支撐。但在他任職初期，仍對自己這套立憲理想抱有幻想，而《觀弈閑評》這本書則淋漓盡致地體現(xiàn)了他這樣一種期待。

為此，他充分運用自己積累十余年構(gòu)建起來的理論體系，巧妙抓住“民國成立史”這一獨特視角，提出了所謂“統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)移論”，其實背后作為支撐的，是他一貫所提倡的“歷史傳統(tǒng)決定論”這一可以追溯到石泰因的基本理論。在政體模式的構(gòu)想方面，他提出了一套所謂新設(shè)想——“超然內(nèi)閣制”，并自稱是特意為中國量身打造。但通過分析該政體模式的特征則不難發(fā)現(xiàn)，其實它與明治憲法體制的特征幾乎如出一轍，對政體實際運作情況的設(shè)想則與“超然主義”政策下的明治立憲相吻合。因此可以說他的新設(shè)想，實際上是將立憲政體的參照視線，從共和制國家轉(zhuǎn)移到君主制國家上，而且是將明治立憲作為直接效仿對象，本質(zhì)上可看作是他對明治立憲的期待。他心目中立憲政體的模樣，是在“歷史傳統(tǒng)決定論”的理論基礎(chǔ)上，加上“元首無責(zé)任”和“大臣責(zé)任制”的融合，這也是他早年試圖對明治立憲做出的闡釋。

因此，有賀對民初立憲提出的主張和構(gòu)想，背后所蘊藏的理論和原則均可以清晰地對應(yīng)到他從19世紀(jì)90年代到20世紀(jì)初建構(gòu)起來的憲法學(xué)理論體系。而這套理論原本指向的是明治立憲，是他將石泰因的理論學(xué)說奉為理論源泉，針對明治立憲構(gòu)建而成。但20世紀(jì)初以來，明治立憲的走向愈來愈偏離他心中期待的方向，遂試圖將這套立憲構(gòu)想經(jīng)過一番喬裝打扮，寄托在民初立憲上。探尋《觀弈閑評》這本書的理論源泉，可以一路追溯到他早年翻譯并整理的《須多因氏講義筆記》一書中。不過令人唏噓的是，其恩師石泰因當(dāng)年扮演明治立憲“國師”的風(fēng)光，在民初中國紛亂復(fù)雜的政局下，不可能重現(xiàn)在一位日本籍憲法顧問的身上。

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[責(zé)任編輯 孫 麗]

Abstract： Reviews on Watching Games manifests the theory and regime conception of the constitutional consultant Ariga Nagaos constitutionalism in the early Republic of China. It contains the deeper basic theories and principles. His various conceptions of constitutionalism in the early Republic of China actually turned the regime reference line of the constitutionalism in the early Republic of China from republicanism country to monarchy country， which took the Meiji constitutionalism as the object of imitation. The corresponding prototype of these theories and principles can be traced back clearly to his early constitutional theoretical system， and furthermore to his constitutional enlightenment teacher Lorenz von Stein's theories. As Japan's political trends since Meiji constitutionalism in the early 20th century drifted off his constitutional expectation， He disguised these theories and regime conception and placed it on the constitutionalism in the early Republic of China.

Key words： Ariga Nagao； constitutional consultant； Meiji constitutionalism； constitutionalism in early Republic of China