宋慧獻

【摘要】文化遺產(chǎn)法基本原則的確立，要以文化遺產(chǎn)的本體屬性與價值屬性為基礎。文化遺產(chǎn)最核心的本體屬性是其稀缺性和不可再生性；文化遺產(chǎn)的價值屬性在于其見證人類過去的歷史意義。因此，文化遺產(chǎn)法的核心目標就是要保存文化遺產(chǎn)的存留與傳承，促進文化遺產(chǎn)價值的最大化?；诖耍幕z產(chǎn)法應該貫徹的基本原則包括：歷史價值優(yōu)先原則、保護至上原則、真實與完整保護原則、尊重文化多樣性原則以及國家責任原則。

【關鍵詞】文化遺產(chǎn)；稀缺性；見證歷史；保護至上；文化多樣性

法律是體系性的規(guī)則總和。按照德沃金的“整體性法律觀”（law as integrity）[1]，法律是由明示的法律規(guī)則和暗含的原則、政策所構成的統(tǒng)一整體。這樣，法律的要素包括規(guī)則、原則和政策，其中，基本原則可謂法律之靈魂，因為法律的基本原則是法律之價值和目的的集中體現(xiàn)，因而是指導法律規(guī)則制定并實施的根本性準則。麥考密克說，“法律原則正是規(guī)則與價值的交會點”[2]。實踐中，法律基本原則的確定與遵守對于任何法律的制定與執(zhí)行，都是至關重要的。

關于文化遺產(chǎn)法的基本原則，不少學者進行了有益的探索和論述。但是，可以肯定地說，已有論述對于系統(tǒng)整理文化遺產(chǎn)法的基本原則，尚有不小的距離，其中存在的問題是多方面的。正如有學者所指出的，相關論述主要針對兩種文化遺產(chǎn)分別展開，即專門討論文物法的基本原則與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法的基本原則，整合性、統(tǒng)一性論述少見。[3]文物保護與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)兩個部門法的基本原則的研究固然是研究文化遺產(chǎn)法的基本原則的基礎，但文化遺產(chǎn)法的基本原則并不能簡單地等同于這兩個部門法基本原則之和；何況，雖然同屬文化遺產(chǎn)法，但因其調(diào)整對象不同，規(guī)范目的與目標有異，文物法與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法各自遵循的法律原則終究是有所區(qū)別的。并且，有關兩個部門法基本原則的論述本身也存在不少問題，主要表現(xiàn)為概括性與抽象性不足、層次凌亂、準確性不夠等。比如，有學者概括了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的十項基本原則，[4]表面上面面俱到，實際上讓人感到混沌一片。比如，“以人為本”是現(xiàn)代政治與法治的基本原則，將其作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的基本原則，意義不大；而物質(zhì)化原則、活態(tài)保護原則等主要屬于較低層次的保護方法或標準，很難被視為基本原則；保護與利用并舉的原則也沒有太大意義，因為只要能夠利用，遺產(chǎn)的利用就不是問題。在此，我們要強調(diào)的是，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的基本原則與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的方法是兩個層次的問題，不可混淆。其他學者的論述也都在不同程度上存在著類似的問題。

王云霞教授主編的《文化遺產(chǎn)法》一書以“文化遺產(chǎn)法的基本原則”為題進行了專門討論，但其中僅概括了兩項受到公認的基本原則，即真實性原則和整體性原則。[5]事實上，真實性和整體性主要是文化遺產(chǎn)保護所應遵循的標準，不能被視為文化遺產(chǎn)法之基本原則的全部。

作為貫穿文化遺產(chǎn)法之規(guī)則制定與實施的根本準則，其基本原則的確立必須以文化遺產(chǎn)法的法律宗旨為基礎，推動文化遺產(chǎn)法治目標的實現(xiàn)，并為其間可能發(fā)生的利益沖突提供可行的引導?；诖?，本文將文化遺產(chǎn)法的基本原則概括為歷史價值優(yōu)先原則、保護與傳承至上原則、真實與完整保護原則、尊重文化多樣性原則、國家責任原則。

一、從文化遺產(chǎn)的屬性和價值說起

文化遺產(chǎn)是人類過去創(chuàng)造或制作并傳承至今的、具有歷史性文化價值的稀有物質(zhì)和非物質(zhì)性的生活與表達方式、生產(chǎn)技藝等。文化遺產(chǎn)法的宗旨在于，依據(jù)法律手段，規(guī)范人們使用、保存、買賣、傳播文化遺產(chǎn)的行為，并規(guī)范人們在此過程中形成的各種利益關系。由此，文化遺產(chǎn)法的全部制度設計應該以發(fā)揮、促進文化遺產(chǎn)的價值為核心和目標，而實現(xiàn)這一目標便成為文化遺產(chǎn)法的基本原則。另一方面，法律必須體現(xiàn)其對象性特征。文化遺產(chǎn)法既然以文化遺產(chǎn)為規(guī)范對象，其制度設計就必須適于體現(xiàn)文化遺產(chǎn)的性質(zhì)和屬性，這也是確立該法基本原則的基礎之一?？梢哉f，文化遺產(chǎn)具有什么樣的屬性和價值，文化遺產(chǎn)法就應該確立相應的基本原則，以便在適應其特征的前提下促進其價值的最大化。

（一）文化遺產(chǎn)稀缺性

文化遺產(chǎn)本身具有多方面的屬性和特征，如人為性、遺產(chǎn)性、稀缺性乃至瀕危性。而文化遺產(chǎn)之所以被作為特殊的法律規(guī)范的對象，主要還在于它作為歷史性人類成果的稀缺性，稀缺也就意味著不可再生、不可替代。

納入法律保護的文化遺產(chǎn)不能只是一般意義上的歷史產(chǎn)物，而必須是稀缺品，即它一定不能大量存在。比如，某名人作品的出版物隨處可見，就不具稀缺性；但同一名人的手稿或有關手跡通常留存很少，甚至獨此一份，則具有稀缺性、不可替代性。

所以說，判定某物能否被視為法律保護的文化遺產(chǎn)，應該基于時間性與稀缺性結合的角度。歷史不長但稀缺性高的物品可以歸入文物；而時間雖長但稀缺性不高的，可能無法成為受法律保護的文化遺產(chǎn)。

有些遺產(chǎn)正瀕臨消失的危險，屬于瀕危性文化遺產(chǎn)。比如，某獨一無二的遺產(chǎn)物因為其自身特性或因保存、使用不當而面臨毀滅；某種文藝樣式、口頭傳說因為知曉者稀少而面臨失傳，也屬于瀕危性文化遺產(chǎn)。

（二）文化遺產(chǎn)的歷史價值性

從價值論的角度，文化遺產(chǎn)具有一種獨特的歷史意義。維護這種歷史性價值，成為文化遺產(chǎn)法的基本宗旨。

關于文化遺產(chǎn)的意義和價值屬性，我國法律和國際公約使用了大致相同或相似的用語。按照我國《文物保護法》第二條，該法保護的文物“具有歷史、藝術、科學價值”或“與重大歷史事件、革命運動或者著名人物有關的以及具有重要紀念意義、教育意義或者史料價值”“歷史上各時代珍貴的”。《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》也說明了這一點，其第三條顯示，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價值在于，它“體現(xiàn)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，具有歷史、文學、藝術、科學價值”。顯然，從字面來看，文化遺產(chǎn)具有歷史、文學、藝術、科學、紀念、教育乃至實用性等多方面的功能與價值。其中最為突出的，則是其歷史性意義和價值。

外物之于人類，其價值基本可以區(qū)分為兩大類：實用價值和精神—文化價值。各類規(guī)范文件所列舉的文化遺產(chǎn)價值中，科學價值屬于實用價值，如非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的“傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥”，其突出功用就是可促進當代科技與醫(yī)藥發(fā)展；某些功能性遺產(chǎn)物（如建筑）尚可發(fā)揮其本來的實用功能。并且，文化遺產(chǎn)也具有一定的經(jīng)濟性價值，銷售文物可以獲得交換價值，開發(fā)古建與景觀可以發(fā)展旅游產(chǎn)業(yè)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的再利用可帶來經(jīng)濟效益。但文化遺產(chǎn)之所以被置于特別的法律規(guī)范中，主要還是基于其精神—文化價值，其中最為核心的文化價值則是歷史性價值。應予強調(diào)的是，大量的文化遺產(chǎn)原本不是藝術作品，也不具有審美價值，如古代普通生活用品、歷史性建筑等。只因歷經(jīng)時間變遷傳承至今，過去的實用物品被人類賦予了特殊的屬性、第二性的意義和價值。這就是說，無論其原本屬于表達意義的文藝作品、還是滿足實用的功能性物品，對于后人而言，一切文化遺產(chǎn)都已成為一種歷史性符號和表達，即被后人想象為一種承載著歷史意義的符號。通過文化遺產(chǎn)，人類寄托著對于歷史的思考和想象?？梢哉f，作為第二屬性的歷史價值性，已成為文化遺產(chǎn)的社會屬性，其構成了文化遺產(chǎn)法的法益基礎。

歷史上曾經(jīng)發(fā)生過有關文化遺產(chǎn)價值的爭論。1903年，奧地利藝術史家阿洛伊斯·里格爾（Alois Riegl）在其名篇《紀念物的現(xiàn)代崇拜：它的性質(zhì)和起源》中提出了古跡保護的價值理論問題。按照他的觀點，紀念物的價值可分為記憶價值和現(xiàn)時價值。[6]除了歷史價值，規(guī)范性文件所列文化遺產(chǎn)的其他價值都屬于里格爾所謂的現(xiàn)時價值。雖然所有現(xiàn)時價值都是文化遺產(chǎn)的價值所在，但毫無疑問的是，記憶價值而非現(xiàn)時價值，才是文化遺產(chǎn)法所關注的核心價值。

文化遺產(chǎn)的歷史性意義遠超它可以向今人提供的任何實用的、科學的或?qū)徝赖膬r值，后者不足以作為其受到文化遺產(chǎn)法保護的理由。相比較而言，如果只考慮現(xiàn)時價值（包括實用價值與審美價值等），現(xiàn)代物品不亞于甚至遠超老舊的遺產(chǎn)，尤其是提供生活空間的建筑。文化價值所具有的現(xiàn)時價值大都是可以替代、可以超越的。比如，長城、金字塔等具有審美性觀賞價值，但我們可以在很多地方重建長城、再造金字塔，并成為旅游景點。建于1400年前的趙州橋，其工程技術特點等具有很高的科學價值，同時依然保持著交通效用。但有關的工程技術早已為后人所習得，人們不必再依賴趙州橋原物學習或研究這些技術。而在今人看來，趙州橋作為國家重點文物的原因在于它承載著一種歷史意義，它是世界上現(xiàn)存最早、保存最完整的古代敞肩石拱橋。這是中國乃至世界橋梁史的歷史見證。

即使不具有任何現(xiàn)時價值，某物也可以作為文化遺產(chǎn)受到保護；反之，任何物品，即使它具有很高的科學性或藝術性等價值，如果它沒有承載歷史信息，根本上就不屬于文化遺產(chǎn)。許多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)對于今人而言已不再具有值得后人學習、掌握的價值，某些習俗甚至還可能被視為陳規(guī)陋習。有些遺產(chǎn)于今可能沒有任何審美、科學或?qū)嵱脙r值，甚至如日軍慰安婦之類，一直被視為屈辱，給今人帶來了痛苦的回憶。但是，不少中韓人士近幾年正加緊就慰安婦相關文獻資料申報世界非遺。原因正在于，慰安婦相關資料以及相關物品或場所是歷史事件的見證，可警醒后人，不忘歷史。

所以說，無論文化遺產(chǎn)曾經(jīng)和現(xiàn)在具有何種重要價值，而其作為文化遺產(chǎn)的本質(zhì)性價值只在于其存在本身作為歷史符號的意義和價值。文化遺產(chǎn)法的目的是保護并傳承文化遺產(chǎn)所凝聚的歷史性信息，讓后人得以感受其歷史意蘊。

總之，文化遺產(chǎn)之本質(zhì)屬性與價值，在于它是一種傳達著特定歷史信息的歷史符號，是特定歷史的見證。所以，我國文化遺產(chǎn)工作者曾經(jīng)指出，“保護古建筑的最重要目的應是作為研究歷史科學的實物例證這一條，這就是習慣上所說的史證價值”。[7]

在開始以立法保護文化遺產(chǎn)的近代西方人的心目中，歷史建筑等古跡曾被視為“民族身份”的證明，因為建筑的歷史性使民族身份的歷史性得到確證。所以，歷史建筑等被稱為紀念物（Monument），紀念性意義正是一種歷史性存在。

將文化遺產(chǎn)保護的價值準確地概括為歷史價值，體現(xiàn)在世界文化遺產(chǎn)法律的實踐與有關理論中?！锻崴箲椪隆返谝痪渚徒沂玖藲v史建筑作為文化遺產(chǎn)的核心價值：“世世代代人民的歷史文物建筑，飽含著從過去的年月傳下來的信息，是人民千百年傳統(tǒng)生活的見證。”“創(chuàng)造與表達的見證”（evidence of human creativity and expression）得到大量有關文化遺產(chǎn)的文件與著述的援引。也就是說，文化遺產(chǎn)價值的核心正在于，文化遺產(chǎn)本身作為一種客觀存在、人類活動的遺留物，其跨越時間與空間的存在是對特定國家、地區(qū)或民族在特定歷史時期之生活、創(chuàng)造、思想與情感的承載、象征，也是對全人類創(chuàng)造與生活的歷史見證。比如，在加入人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表名錄的中國文化遺產(chǎn)中，昆曲被稱為中國傳統(tǒng)戲劇的“活化石”，是中國古代表演藝術的經(jīng)典；古琴是中華民族最早的彈弦樂器，古琴曲是中國傳統(tǒng)文化的瑰寶；新疆維吾爾木卡姆藝術流傳于新疆各維吾爾族聚居區(qū)，它集歌、舞、樂于一體，記錄和印證了不同人群樂舞文化之間相互傳播、交融的歷史；蒙古族長調(diào)民歌是一種具有鮮明游牧文化和地域文化特征的演唱形式。

同時，對于今人和后人，文化遺產(chǎn)的歷史性傳承是一種跨越性的表達與溝通，是一種記憶和懷念，也是對人類文化的積淀和對繼續(xù)創(chuàng)造的啟發(fā)。放眼全世界、各民族，“在全球化時代，文化遺產(chǎn)幫助我們牢記我們的文化多樣性；而對它的理解在不同文化之間發(fā)展相互尊重和不斷的對話”。

當然，文化遺產(chǎn)的獨特價值性與文化遺產(chǎn)的遺產(chǎn)性與稀缺性密不可分。沒有遺產(chǎn)性與稀缺性，任何物或非物都不可能稱其為文化遺產(chǎn)。某物歷時越長、稀缺性越強，就越具有不可替代的歷史意義。假定某物稀有、屬于某一重大歷史事件的唯一標志性物品，即使時間不長，仍可被視為具有歷史意義的重要歷史文物。也有一種可能，某物屬于稀有之物，但如果它不能說明、證明或標志什么，也就不具有獨特的歷史意義，也難以被歸入保護文化遺產(chǎn)之列。那些被納入遺產(chǎn)名錄的物品或項目概莫如此，如我國的萬里長城、京杭大運河、昆曲等，其所具有的文化價值是獨特的，這些遺產(chǎn)本身是不可替代的，所以應受法律保護。而法律保護的高度總是以其歷史意義為基礎。

總之，產(chǎn)生于過去、傳承于今天，稀缺罕有、瀕臨消失屬于文化遺產(chǎn)的本體屬性；見證人類過去的生活與創(chuàng)造、啟發(fā)后人的歷史記憶與不斷創(chuàng)造、溝通多民族的相互理解和尊重、促進多元文化之間的相互交流，屬于文化遺產(chǎn)的價值屬性，這些共同為文化遺產(chǎn)的法律保護提供了必要性基礎。

二、歷史價值優(yōu)先原則

文化遺產(chǎn)的歷史價值指的是其見證歷史的作用，故史證價值可能是更準確的表述。歷史價值即史證價值優(yōu)先原則，意味著在文化遺產(chǎn)可能具有的復雜多樣的價值中，其作為歷史見證的價值應該得到優(yōu)先保障。如前文所述，精神文化價值優(yōu)先原則是整個文化法治的基本原則，該原則同樣適用于文化遺產(chǎn)法。但精神文化價值是多方面的，文化遺產(chǎn)的本質(zhì)特征與價值在于它包含的歷史意蘊，即見證歷史的文化意蘊。當文化遺產(chǎn)的文化價值與經(jīng)濟價值發(fā)生沖突時，應優(yōu)先保障其文化價值的實現(xiàn)；而在文化遺產(chǎn)的史證價值與其他文化價值（如審美價值）之間，應得到優(yōu)先確保的是其歷史意義，因為這是遺產(chǎn)作為歷史傳承物所具有的本質(zhì)價值。

前文已述，文化遺產(chǎn)之文化價值的實質(zhì)在于其作為歷史見證的歷史意蘊。文化遺產(chǎn)具有歷史性、稀缺性。尤其是，物質(zhì)類遺產(chǎn)具有瀕危性，時刻有可能因某種原因而發(fā)生損毀，之后無法恢復、再生。正基于此，人類對文化遺產(chǎn)實施立法，目的不是為了開發(fā)、經(jīng)營其經(jīng)濟價值，而是為了通過保存和留傳，使其文化—精神價值得以延續(xù)和發(fā)揚。簡單而言，文化遺產(chǎn)的繼續(xù)存在就是人類之福。

我國《文物保護法》第一條規(guī)定，保護文物要達到的直接目的，是“繼承中華民族優(yōu)秀的歷史文化遺產(chǎn)”；《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第一條規(guī)定，該法追求的最終目標是“繼承和弘揚中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化”。顯然，立法所倡，均旨在維護文化遺產(chǎn)以歷史意義為核心的精神文化價值。

基于歷史價值優(yōu)先原則，在實踐中，當文化精神價值與經(jīng)濟性價值發(fā)生沖突時，應該優(yōu)先考慮其文化精神價值的實現(xiàn)。這種沖突至少有多種情形，例如，文化遺產(chǎn)面臨損毀與滅失風險時，應該不惜經(jīng)濟成本進行修復和挽救；文化遺產(chǎn)如建筑區(qū)域可以通過開發(fā)帶來經(jīng)濟收益，但這種開發(fā)與經(jīng)營可能對遺產(chǎn)造成破壞，就應該受到限制甚至禁止；為了保證本國本民族能夠持有其遺產(chǎn)，應該不惜經(jīng)濟成本，阻止跨境銷售甚至從國外購回流失文物。

進而，在文化遺產(chǎn)的多元文化價值中，在史證價值與其他文化價值如審美價值之間，確保歷史價值是文化遺產(chǎn)工作的核心任務。這就涉及下文論述的保護至上原則：面對屢遭損壞的文物，如斷壁殘垣，修復甚至重建雖然可以使之恢復成為“完全的”、看上去美好的物，卻必然破壞其歷史意蘊的完整性，損壞其歷史價值。

現(xiàn)實中，20多年來，我國一直存在著文化遺產(chǎn)申報熱潮，而真正驅(qū)使人們重視遺產(chǎn)申報，尤其是世界級、國家級遺產(chǎn)認定工作的動力，常常是為了實現(xiàn)文化遺產(chǎn)在旅游經(jīng)濟中的經(jīng)濟價值。比如，在人們耳熟能詳?shù)奈幕z產(chǎn)中，山西平遙古城被列入世界遺產(chǎn)名錄的第二年，旅游門票收入從18萬元增加到500多萬元；黃山成為世界遺產(chǎn)后，旅游收入由每年數(shù)百萬元猛增到2億元；蘇州園林被列入世界遺產(chǎn)名錄五年后，海外旅游者年均增長18%，境內(nèi)旅游者年均增長12%。正是這些經(jīng)濟價值的示范效應，吸引著更多的地方把文化遺產(chǎn)“保護”放在了重要地位。我們不否定文化遺產(chǎn)的旅游價值，但是，如果經(jīng)濟價值被置于重要地位，文化遺產(chǎn)工作就必然走向歧路，進而構成對文化遺產(chǎn)工作一系列基本原則的違反。

三、保護與傳承至上原則

保護與傳承至上原則是對歷史價值優(yōu)先原則的具體體現(xiàn)和實踐保障。文化遺產(chǎn)法的立法宗旨在于，圍繞文化遺產(chǎn)的一切人類活動，都應該優(yōu)先考慮并確保文化遺產(chǎn)得到完整的保護、存留和傳承；對文化遺產(chǎn)的修復、利用，對文化遺產(chǎn)及周邊環(huán)境的開發(fā)、建設或經(jīng)營均不得損害遺產(chǎn)的保護和傳承。文化遺產(chǎn)只要能得到完整保護，就可以得到代代傳承；確保文化遺產(chǎn)的傳承，是完整地保護文化遺產(chǎn)更進一步的目標。即使有些文化遺產(chǎn)允許利用或得到開發(fā)，也必須以其得到保護為前提條件。

歷史上，早在19世紀中后期，歐洲曾為歷史建筑的保護與修復發(fā)生觀點沖突。法國建筑師奧維萊·勒·杜克主張，應通過修復，使一座建筑物復原到其最完整的狀態(tài)，即使這種狀態(tài)從來沒有真正存在過。而英國評論家約翰·羅斯金則支持保存與保護，“建筑應當成為歷史，并且作為歷史加以保護”，而“所謂修復其實是最糟糕的毀滅方式”。因為任何所謂修復，即使是恢復原裝的修復，都會造成古物的損壞。[8]意大利建筑家波依多提出了一種折中主張：修復是必要的，但它必須是在保存被證明不可行之后進行[9]?？梢哉f，這是一種保存優(yōu)先、修復在后的觀點，并且，他更重視建筑遺產(chǎn)的歷史價值，而將藝術價值置于次要地位。波依多這種先保護、再修復的觀點深刻影響了后來的文化遺產(chǎn)法律與實踐?！锻崴箲椪隆肪鸵?guī)定，只有在必需的情況下才能對文化遺產(chǎn)實施修復；并且，修復不允許重建。

國際規(guī)范文件上，《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》的名稱明確顯示了其宗旨所在。公約第4條明示：對遺產(chǎn)進行“確定、保護、保存、展出和遺傳后代”，是遺產(chǎn)所在國家義不容辭的責任。亦如其名稱所示，《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第一條規(guī)定的公約宗旨第一項便是“保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”。而對于所謂保護（Safeguarding），該公約第二條將其解釋為“確保非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生命力的各種措施，包括這種遺產(chǎn)各個方面的確認、立檔、研究、保存、保護、宣傳、弘揚、傳承（特別是通過正規(guī)和非正規(guī)教育）和振興”，究其核心，還在于使這些遺產(chǎn)得以延續(xù)、傳承，而不至于衰落甚至消失。

各國在文化遺產(chǎn)法上的一切規(guī)定也無不以保護、保存和傳承為目的。在我國，《文物保護法》的名稱即表明其目標在于保護。該法第一條明確宣示了這一目的是“加強對文物的保護”；我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第一條規(guī)定其目的是“加強非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護、保存工作”；第三條指出，國家對各類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)采取各種措施，達到的目的包括保存、保護、傳承、傳播。第四條規(guī)定，“保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應當注重其……傳承性”；第二十八條規(guī)定，“國家鼓勵和支持開展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目的傳承、傳播”。

實踐中，人們經(jīng)常面臨著這樣一對矛盾：保護、傳承還是修復、開發(fā)？具體問題包括，文化遺產(chǎn)是否可以并如何進行再利用；是否可以進行開發(fā)、經(jīng)營；當保護與開發(fā)之間發(fā)生沖突時，應如何去做。對此，法律有著明確的要求：保護、傳承居于優(yōu)先保證的地位，開發(fā)、再利用不得損害文化遺產(chǎn)的保護與傳承。

我國《文物保護法》第四條明確提出了解決沖突的方案：“文物工作貫徹保護為主、搶救第一、合理利用、加強管理的方針?！睂τ诜俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的利用，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第三十七條指出，“國家鼓勵和支持發(fā)揮非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的特殊優(yōu)勢，在有效保護的基礎上，合理利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目開發(fā)具有地方、民族特色和市場潛力的文化產(chǎn)品和文化服務”。很顯然，文化遺產(chǎn)的利用必須以有效保護為基礎，開發(fā)、利用還得具有合理性。文物保護中還面臨著保護與重建的關系問題。對此，《中國文物古跡保護準則》曾這樣要求，“原址重建是保護工程中極特殊的個別措施。核準在原址重建時，首先應保護現(xiàn)存遺址不受損傷。重建應有直接的證據(jù)，不允許違背原形式和原格局的主觀設計”（第三十三條）。

我國文物保護實踐中，廣州城區(qū)建設曾提供了保護優(yōu)先的案例。1990年代，廣州老城區(qū)兩處建筑工地曾發(fā)現(xiàn)西漢南越國宮署御苑遺址，市政府決定對遺址實施原地保護，原計劃的大樓易地興建，償還損失，凍結周邊4.8萬平方米內(nèi)的建設和人口，并計劃將遺址建設成為南越王宮大型遺址博物館。[10]

作為保護與傳承至上原則的具體化，以及實現(xiàn)文化遺產(chǎn)保護之目的的標準性要求，國際文化遺產(chǎn)界又提出了真實、完整保護的原則。

四、真實與完整保護原則

真實性（authenticity）與完整性（integrity）原則被業(yè)界和學界公認為文化遺產(chǎn)法最基本的原則。[11]我們認為，真實與完整保護是文化遺產(chǎn)保護所應遵循的標準性要求，二者緊密相關、不可分開，要求文化遺產(chǎn)保護及其他針對遺產(chǎn)的一切行為應達到真實而完整地存留、傳承文化遺產(chǎn)的歷史原貌。遺產(chǎn)工作者應該獲得、記錄、收存或傳承歷史上曾經(jīng)產(chǎn)生或現(xiàn)存的完整、原樣的遺產(chǎn)，應該向今人展示、為后人留下完整的、原生態(tài)的遺產(chǎn)；必要的修復、可允許的再利用不得或盡量避免毀損遺產(chǎn)原樣。

真實性和完整性是保護與傳承優(yōu)先原則的具體化、標準化，進而也是遵循歷史價值優(yōu)先原則的必然要求。重視文化遺產(chǎn)的歷史價值，就必然需要存留文化遺產(chǎn)所承載的全部歷史信息，進而就要求真實而完整地保護、傳承而非任意修復甚至重建遺產(chǎn)。對此，我國遺產(chǎn)工作者指出，“只有它的原狀才能具有真實的史證價值。對原狀的任何改變，不論是好是壞，都改變了這件文物的歷史真實性，也就是它的史證價值”。[12]

國際規(guī)范實踐中，1964年的《威尼斯憲章》首先明確提出了文化遺產(chǎn)保護的真實性與完整性原則。比如它要求，文化遺產(chǎn)的保護須尊重結構和材料的真實性，添加物須區(qū)別于原物，盡可能使用傳統(tǒng)技術。此后，它們一直在國際遺產(chǎn)保護文件中得到貫徹，1994年《關于真實性的奈良文件》還對其進行了進一步闡釋。在世界遺產(chǎn)的認定實踐中，世界遺產(chǎn)委員會將其作為一項重要原則，從設計、材料、工藝和環(huán)境四個方面考察申報項目是否具有真實性和完整性。

在我國《文物保護法》中，真實性與完整性保護原則被表達為不改變原狀的原則，這體現(xiàn)在文物保護的各個方面。該法第二十一條規(guī)定，“對不可移動文物進行修繕、保養(yǎng)、遷移，必須遵守不改變文物原狀的原則”；第二十六條規(guī)定，“使用不可移動文物，必須遵守不改變文物原狀的原則，負責保護建筑物及其附屬文物的安全，不得損毀、改建、添建或者拆除不可移動文物”；第四十六條規(guī)定，“修復館藏文物，不得改變館藏文物的原狀”。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有著與文物不同的特性，但其保護同樣需要貫徹真實性與完整性原則。我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法第四條規(guī)定，“保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應當注重其真實性、整體性和傳承性”。其他規(guī)定也體現(xiàn)了這一原則，如第五條規(guī)定，“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應當尊重其形式和內(nèi)涵”“禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”。

實踐中，面對一項具體的文化遺產(chǎn)，如何理解真實性和完整性保護，有不少值得思考的問題。比如，有關文物已經(jīng)受損，是真實完整地保存受損的文物，還是將其修復至原物曾經(jīng)有的完整狀態(tài)？如何看待我國盛行的古城復建、舊城改造？如何看待今人對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)部分內(nèi)容或其片段的再利用？如何準確理解我國法律所要求的“不改變原狀”？

我們以為，文化遺產(chǎn)法所要留存并傳至后代的，應該是今人所能獲得的真實而完整的遺產(chǎn)原狀，而不是當下已經(jīng)不復存在的以往任何時代的原狀。文化遺產(chǎn)的意義在于其歷史價值。今人所見的遺產(chǎn)既蘊含著其最初產(chǎn)生時代的歷史信息、也承載著歷史各代的信息，這些都是其史證價值之所在。重建古城固然彌補了它的缺損，但它所恢復的并非古城真實而整體的歷史信息，恰恰相反，古城所承載的歷史各代的信息都因重建而被消除。比如，對于杭州雷峰塔，保留1924年倒塌后的原樣，其自始至今的全部歷史信息便都可畢現(xiàn)；相反，依照宋代或明代的雷峰塔原樣重建，重建的結果既非宋代的、也非明代的，而是今人的新建筑，該重建物便無法再被稱為遺產(chǎn)。同樣，舊時圓明園輝煌不再固然是一個遺憾，而重建如新的圓明園既非清代原樣建筑，也失去了其歷經(jīng)戰(zhàn)火的歷史信息。嶄新的圓明園也許是一個輝煌的藝術品，卻沒有了其原有的歷史價值，不再是文化遺產(chǎn)。所以說，按照我國文物保護法上的“不改變文物原狀”原則，“原狀”應該是歷經(jīng)歷史風雨后呈現(xiàn)在今人面前的原狀，而非該物初建時的原狀。

我國法律法規(guī)嚴格限制違反真實性、完整性原則的行為，即使是所謂文物重建，也受到嚴格限制。根據(jù)《文物保護法實施細則》（1992年）第十四條，“紀念建筑物、古建筑等文物已經(jīng)全部毀損的，不得重新修建；因特殊需要，必須在另地重建或者在原址重建的，應當根據(jù)文物保護單位的級別，報原核定公布機關批準”。

但在我國文化遺產(chǎn)保護實踐中，不當做法比比皆是。杭州重建了早已倒塌的雷峰塔，曲阜孔廟重建已不復存在的城墻，山西平遙古城重建城門樓和開挖護城河，麗江進行了大研古鎮(zhèn)內(nèi)木府群體建筑的重建，樂山大佛保護區(qū)內(nèi)新建仿造的東方佛都旅游景區(qū)，泰山建造登山觀光游覽纜車，古城蘇州也曾提出要修復城墻和城樓以重現(xiàn)歷史……所有這些無論是基于何種目的的修復、再現(xiàn)、增建，都以不同方式突破了文化遺產(chǎn)的真實性與完整性，同時也違反了文化遺產(chǎn)的保護與傳承至上以及史證價值優(yōu)先的原則。

五、尊重文化多樣性原則

文化多樣性屬于文化法治的基本原則之一，但仍然值得在文化遺產(chǎn)保護中得到特別強調(diào)。在文化遺產(chǎn)法中貫徹文化多樣性原則，至少包括兩個方面：

一方面，文化遺產(chǎn)體現(xiàn)了文化多樣性的歷史。即通過文化遺產(chǎn)的保護與傳承，使世界各地區(qū)各族裔多樣性的歷史文化積淀不斷傳承、發(fā)揚，讓今人、后代擁有多樣性的文化選擇。由此，現(xiàn)代與未來的人類文化生態(tài)趨于多樣多元，而不至于趨同、變得單一。

另一方面，任何國家和地區(qū)，在依法規(guī)范文化活動時，尊重文化多樣性，對本民族的所有歷史遺產(chǎn)以及各個民族的歷史遺產(chǎn)，都應一視同仁，并且，要貫徹文化平等的原則，杜絕文化歧視，如此才能真正實現(xiàn)文化的多樣化生態(tài)。在此意義上，文化遺產(chǎn)法應該貫徹價值中立原則。

我國立法體現(xiàn)了文化多樣性的原則。《文物保護法》列舉的文物種類中，第二條特別強調(diào)了“反映歷史上各時代、各民族社會制度、社會生產(chǎn)、社會生活的代表性實物”；《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第六條專門強調(diào)，“國家扶持民族地區(qū)、邊遠地區(qū)、貧困地區(qū)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護、保存工作”。

與此同時，我國文化遺產(chǎn)法上的有些說法也是值得商榷的。這就是，兩部遺產(chǎn)法對立法目的的表述都強調(diào)保護“優(yōu)秀傳統(tǒng)文化”，而“優(yōu)秀”必然涉及對具體遺產(chǎn)進行價值評判。由于“優(yōu)秀”一詞明顯包含了價值性區(qū)分與取舍，但因判斷標準的主觀與模糊，大量文化遺產(chǎn)難免因“不優(yōu)秀”的理由被排除在保護與傳承之外。

我們以為，以現(xiàn)代的眼光尤其是從現(xiàn)代文化建設的角度對歷史文化遺產(chǎn)的優(yōu)劣進行評判和取舍，并非不可，也在所難免。但是，如果以此指導文化遺產(chǎn)法的規(guī)則制定，進而在實踐中對文化遺產(chǎn)的保存與傳承做出選擇與放棄，其妥當性則值得斟酌。任何一個時代、一個地區(qū)的文化價值觀都有其時代性，而從超越一時一地的全時空的角度來說，這種時代性必定具有單一性、片面性。一時一地的人們可以借其時代性價值觀評判、選擇歷史，為其所用；但這一時一地的人無權決定后人文化選擇的菜單。在文化遺產(chǎn)工作中，如果一時一地的人們僅僅保護、傳承符合其時代性標準的所謂優(yōu)秀遺產(chǎn)，同時視其他文化遺產(chǎn)為糟粕，并加以拋棄，這種選擇性保護難免造成對文化遺產(chǎn)的損害。在這方面，清代乾隆朝編纂《四庫全書》便是一個歷史教訓。編纂工作廣征天下圖書，但寓禁于征，借機對含有異議或清廷以為不妥的書籍進行篡改、刪削、焚毀。試想，如果乾隆帝摒棄其片面的價值觀，兼收并蓄一切舊時文獻，其傳至后代的定是一部更為豐富的文化大典。

文化遺產(chǎn)保護不同于文化宣傳。文化遺產(chǎn)保護工作更妥當?shù)淖龇☉撌?，基于尊重文化多樣性的原則，對現(xiàn)存的文化遺產(chǎn)做全方位保護和留存；與此同時，那些不符合本代本地本國之價值標準的文化遺產(chǎn)可以被收藏起來，供小范圍展示、專業(yè)性利用，同時傳至后代。也就是說，對被認為消極性文化遺產(chǎn)采取“兩手”政策：收藏但不利用、保護但不宣揚。

堅持文化多樣性原則，并不意味著要認可、支持那些有違普適性的現(xiàn)代道德甚至法律的文化遺產(chǎn)陋俗。依據(jù)保護與宣揚相區(qū)分的準則，這種與陋俗相關的遺物、文獻雖作為文化遺產(chǎn)得以保留，其在實踐中卻應依法受到禁止。

實踐中，消極文化現(xiàn)象的事例比比皆是。比如，中國古代女性小腳風俗應在實踐中受到禁止，但其有關的物品、資料卻可以得到真實而全面的收藏和留傳。近年來，來自中國、韓國、日本的一批學者積極致力于日軍慰安婦現(xiàn)象的調(diào)查與研究，并希望將慰安婦相關文獻資料申報世界記憶遺產(chǎn)名錄。這種做法的歷史意義是顯而易見的，但有不少人表示疑惑：慰安婦現(xiàn)象表現(xiàn)了日軍的無恥、也是被害者及其國民的羞辱，將其申報文化遺產(chǎn)，并予以保護和傳承，有何積極意義？也正是基于傳承優(yōu)秀文化的遺產(chǎn)理念，一些與慰安婦相關的物品和場所就一直沒有被作為文物加以妥善保護，如上海浦東新區(qū)東溝路附近的慰安所。對于慰安婦相關文獻申遺的意義，上海師范大學的蘇智良教授指出，“如果聯(lián)合國把它確定為‘世界記憶遺產(chǎn)名錄的話，也就是肯定了這些文獻的真實性，也就是進一步把日本政府和軍隊施行奴隸制度這樣一個反人類罪行釘在恥辱柱上，使得未來的人們能夠永久記得、反省和批評這種暴行”。

總的來說，今人雖可基于現(xiàn)代價值觀對文化遺產(chǎn)作出美與丑、優(yōu)與劣、有用與無益的價值評判與選擇，但在文化遺產(chǎn)保護過程中，卻不可在此基礎上對之作出保護與舍棄的處理。如此則既是對文化多樣性原則的貫徹，也是對歷史價值優(yōu)先、保護與傳承至上以及真實與完整保護原則的切實體現(xiàn)。

六、國家責任原則

國家應該為文化遺產(chǎn)工作、尤其是文化遺產(chǎn)保護承擔主要責任。世界遺產(chǎn)公約第4條明確規(guī)定了這一原則：“本公約締約國均承認，保證……本國領土內(nèi)的文化和自然遺產(chǎn)的確定、保護、保存、展出和遺傳后代，責任（duty）主要屬有關國家?！蓖瑯樱沁z公約第五條規(guī)定，各締約國應該采取必要的措施，確保其領土上的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)受到保護。

為了切實貫徹國家責任原則，世界遺產(chǎn)公約第五條和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約第十三條都要求各締約國為保護遺產(chǎn)采取各種必要的積極措施，它們包括：通過制定政策，把遺產(chǎn)保護工作納入全面規(guī)劃計劃；建立負責遺產(chǎn)保護、保存和展出的機構；制訂抵抗威脅危險的實際方法；采取為確定、保護、保存、展出和恢復這類遺產(chǎn)所需要的法律、科學、技術、行政和財政措施；促進建立有關文化遺產(chǎn)保護的培訓中心，并鼓勵相關科學研究；對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，要確保對其享用，建立有關的文獻機構，并創(chuàng)造條件促進對它的利用等。

我國法律貫徹了文化遺產(chǎn)保護的國家責任原則?！段奈锉Ｗo法》第二條明確了對各類文物的“國家保護”。為實現(xiàn)國家保護的責任，該法對大多數(shù)文物類型設計了國家所有、國家管制、國家資助等制度。

同樣，我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》也規(guī)定了遺產(chǎn)保護的國家責任。該法規(guī)定，“國家對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)采取認定、記錄、建檔等措施予以保存”（第三條），“縣級以上人民政府應當將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護、保存工作納入本級國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃，并將保護、保存經(jīng)費列入本級財政預算”，“國家扶持民族地區(qū)、邊遠地區(qū)、貧困地區(qū)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護、保存工作”（第六條），并且，對于公民個人、各類組織從事非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作，國家給予鼓勵、支持和獎勵（第九、第十條）。

歷史上，近代歐洲國家從一開始就為文化遺產(chǎn)的法律保護確立了國家責任的原則。比如，按照1887年法國《歷史紀念物法》，對建筑物實施保護是基于其具有的國家利益，自然應該由國家實施保護?？梢哉f，國家責任原則在各國文化遺產(chǎn)保護法律中都得到了不同程度的貫徹。即使在強調(diào)市場機制的美國，文化遺產(chǎn)保護也是其各級政府的重要責任。比如，美國《國家歷史保護法》宣稱，“對于聯(lián)邦政府，促進其歷史保護項目和活動，大力鼓勵以私人途徑從事保護的機構和個人，并幫助各州與地方政府以及美國國家歷史保護信托組織擴大并加快其歷史保護項目與活動，是必要而適當?shù)摹盵13]。

文化遺產(chǎn)保護的國家責任的法理基礎在于，文化遺產(chǎn)保護所帶來的主要甚至全部屬于社會公共利益，而保障公共利益不能依靠私人投入和市場機制，而應主要依賴國家的介入。經(jīng)濟學上的市場失靈原則可以對此做出解釋。在市場環(huán)境下，以市場機制配置資源，往往是最有效的手段。但市場機制的前提是私人投資能夠為投資者帶來預期的效益，并實現(xiàn)效益大于成本。但是，對主要屬于公共利益的國家防衛(wèi)、環(huán)境保護等（即所謂公共品）實行市場化供應，無法實現(xiàn)效益大于成本，私人因此不愿意為公共領域進行市場投資。這就是市場失靈，即市場機制無力滿足公共利益的需要。這就需要政府介入以彌補市場失靈。文化遺產(chǎn)法貫徹保護至上的原則，以優(yōu)先保障歷史性文化價值的實現(xiàn)為目標，所以說文化遺產(chǎn)保護主要或完全是一種公共利益，市場機制幾乎無能為力。為此，文化遺產(chǎn)保護只能依靠政府的投入。

七、結語

總的來說，作為設計文化遺產(chǎn)法律制度的指針，文化遺產(chǎn)法的基本原則是文化法治原則的體現(xiàn)，同時又是文化遺產(chǎn)之獨特屬性與價值的體現(xiàn)。自從近代早期開始文化遺產(chǎn)的依法保護以來，如何處理各類文化遺產(chǎn)問題，各國、各時期曾圍繞多種學說與觀念展開爭論，也經(jīng)歷了多方面的實踐檢驗。我們認為，文化遺產(chǎn)法律規(guī)范對象的核心既然是一種不可再生的歷史產(chǎn)物，其宗旨就應該專注于其歷史性文化價值的充分實現(xiàn)，為此就需要遵循保護至上的原則；保護遺產(chǎn)的目標是使其原狀得到真實而完整的存留并傳至后代；人類生活豐富多樣，世界各地區(qū)、各民族都有著自己獨特的歷史經(jīng)歷和生活方式，所以，全面而真實地保護過去的遺產(chǎn)，就應該尊重文化多樣性，而不能以一管之見對多樣的歷史文化進行所謂現(xiàn)代裁奪。由此可見，文化遺產(chǎn)法之基本原則的核心，是促進對人類的全部遺產(chǎn)進行記錄、存留和傳承。

[本文為教育部人文社科規(guī)劃基金項目“文化（產(chǎn)業(yè)）法的基本理論問題研究”（13YJA820077）的階段性成果]

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[12]羅哲文.中國古跡建筑[M].上海：上海古籍出版社，1990：447.

[13]Section 1 of the National Historic Preservation Act，Pub.L.No.89-665，as amended by Pub. L. No.96-515.

（作者為河北大學政法學院教授）

編校：鄭艷