正義感、移情與司法裁判

張超

摘要：司法裁判并非是一項(xiàng)純粹理性的事業(yè)，屬于情感范疇的正義感構(gòu)成了法官裁判的重要視角，在裁判工作中發(fā)揮著認(rèn)知和指引的關(guān)鍵性作用。從情感理論上來說，正義感的形成主要賴于移情這一情感現(xiàn)象，而移情的展開需以無偏私性和信息充分為必要條件，這樣才可能導(dǎo)向正義的個(gè)案裁判。不過，正義感的運(yùn)用并非不受理性的約束，它只是為裁判提供了一種行動(dòng)計(jì)劃和傾向，法官仍然要訴諸于以合法性思維為框架的法律理性論證。因此，司法裁判的作出最終依賴于正義感與法律理性論證之間的良性互動(dòng)。

關(guān)鍵詞：正義感 移情 司法裁判

中圖分類號(hào)：DFO 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2017）03-0021-09

一、引言：認(rèn)真對(duì)待法官的情感

在現(xiàn)代社會(huì)，對(duì)“法治”而非“人治”的強(qiáng)調(diào)，不意味著法律可以憑空自我運(yùn)行，而沒有人的因素涉入其中。古訓(xùn)有“徒法不足以自行”；更何況，作為法治應(yīng)有之義的司法獨(dú)立原則在根本上又取決于法官個(gè)人的獨(dú)立；“法官是法律世界的國王”，山從長遠(yuǎn)來看，“除了法官的人格外，沒有其他東西可以保證實(shí)現(xiàn)正義”?？梢?，至少在一定程度上，法治的維系在于法官個(gè)人的人格，尤其是他所擁有的法律理性，我們期待法官能夠“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，憑借卓越的法律技藝來進(jìn)行法律推理，定分止?fàn)?。然而，又無法否認(rèn)的是，在裁判的實(shí)際過程中，包括法官在內(nèi)的任何具體的個(gè)體還必定擁有豐富的情感，其與個(gè)人的直覺、本能和信念等諸種因素混合在一起。對(duì)于這一點(diǎn)，人們似乎一直缺乏必要的坦誠，這大概是因?yàn)橐坏┏姓J(rèn)法官的人性局限，好似等于放棄了“法治是一種理性之治”的理想。

一直以來，我們樂于想象司法過程是一個(gè)冷靜客觀的非個(gè)人化過程，對(duì)司法裁判過程的分析通常都以理性而非情感面向?yàn)橹匦?，?duì)情感與理性的對(duì)立化理解使得對(duì)法官情感因素的討論諱莫如深。這種對(duì)待情感的態(tài)度無疑忽視了一個(gè)真實(shí)而飽滿的法官人格形象實(shí)乃理性與感性兼而有之。更重要的是，情感未必一定是理性的羈絆，情感也可能會(huì)在裁判中扮演更積極的角色，發(fā)揮提升司法推理質(zhì)量的功能，導(dǎo)向更佳的判決。如果這個(gè)說法可以成立，那么把情感排除在司法裁判的分析之外，不僅是“不可行的”，而且還是“不可欲的”。

當(dāng)然，在司法裁判中，絕非任何一種情感都值得去認(rèn)真對(duì)待。例如，努斯鮑姆指出，“厭惡”的情感——如同“仇恨”一樣——并不是一種有價(jià)值的情感，它更容易產(chǎn)生惡，引發(fā)歧視和破壞，因此不應(yīng)該用來引導(dǎo)公共行動(dòng)。消極情感的存在的確影響了對(duì)法官情感因素的理論關(guān)切，但是，正如之前指出的，應(yīng)該看到情感在裁判中所具有的正面價(jià)值，因而，為了能夠客觀地對(duì)待法官情感，發(fā)掘情感的裁判價(jià)值，筆者將聚焦于那種在裁判中可能扮演更為積極角色的情感，而在這類情感反應(yīng)里，最關(guān)鍵的莫過于“正義感（Sense of Justice）”了。本文的任務(wù)就是去理解正義感在司法裁判中的定位、形成和運(yùn)用，嘗試貢獻(xiàn)于一種更具“感知性或可理解性”的司法裁判理論。

值得注意的是，近些年來，“法律與情感”的交叉研究領(lǐng)域逐漸興起，“法官正義感”這個(gè)課題正處于這樣一個(gè)理論視閾之上。從理論邏輯上說，“法律與情感”的相關(guān)問題研究需要對(duì)“法律理論（Theory of Law）”和“情感理論（Theory of Emotion）”作出雙方面的承諾。就“法官正義感”這個(gè)主題而言，在法律理論層面，對(duì)正義感的承認(rèn)預(yù)設(shè)了一種反法律實(shí)證主義的立場(chǎng)。如果法律僅僅是一種命令或權(quán)力表達(dá)，那么正義和正義感在裁判中是沒有位置的，也不值得去探討。另一方面，在情感理論層面，倒不存在一個(gè)具備獨(dú)立屬性的學(xué)科，哲學(xué)、心理學(xué)以及神經(jīng)系統(tǒng)科學(xué)等都提供有不同的理論進(jìn)路?！扒楦欣碚摗钡倪@個(gè)特殊性意味著，在法律與情感這個(gè)領(lǐng)域，有價(jià)值的研究應(yīng)該從不同學(xué)科里汲取養(yǎng)料，展開跨學(xué)科的合作。鑒于此，筆者將結(jié)合經(jīng)驗(yàn)科學(xué)和規(guī)范科學(xué)的雙重視角，來著重分析裁判過程中法官正義感的型塑和運(yùn)用的問題。

二、正義感、道德情感以及法感

人類的情感具有極其豐富的內(nèi)容。同樣，在裁判過程中，作為一種心理體驗(yàn)和內(nèi)向感受，法官個(gè)人的情感也呈現(xiàn)出不同種類的內(nèi)容。事無巨細(xì)地去分析它們超出了本文的范圍?？紤]到司法活動(dòng)以實(shí)現(xiàn)正當(dāng)?shù)膫€(gè)案裁判作為目的，因而可把法官在個(gè)案上持有的正義感視為最重要的情感，作為分析的對(duì)象。

正義感并不是一個(gè)容易作出清晰界定的情感。特別是如果真的存在正義感，那么就無法回避正義概念本身；承認(rèn)正義感，就得承認(rèn)正義的存在。系統(tǒng)性地探討正義的概念不是筆者的目的，不過，回溯正義概念的思想史，亞里士多德對(duì)正義的概念區(qū)分可以為我們提供一個(gè)適當(dāng)?shù)睦斫饪蚣?。在《尼各馬可倫理學(xué)》中，亞里士多德作了分配正義和矯正正義的概念區(qū)分；除此之外，他還給出了一般正義和特殊正義的分類。亞里士多德認(rèn)為，正義可以用一般正義（General Justice）和特殊正義（Special Justice）這兩種方式來言說，在第一種方式之下，旨在實(shí)現(xiàn)政治共同體福祉的任何行為皆可稱之為正義，或者說，正義就是去做符合德性的正確之事；在第二種方式之下，正義涉及到公平，不正義就是不公平，分配正義和矯正正義無非是對(duì)應(yīng)于這一用法之下的子分類。按照亞里士多德的看法，一般正義與特殊正義之間是整體與部分的關(guān)系，一般正義是所有德性的總和。具體到司法裁判的語境，顯然，更佳的選擇應(yīng)該是在“一般正義”的用法下來定位法官的正義感，因?yàn)榉ü偎门兄虏粌H涉及公平問題，還更一般性地涉及道德上的是非曲直。

從司法的性質(zhì)來看，裁判活動(dòng)無非是以人之行為的評(píng)價(jià)為中心，最終導(dǎo)向?qū)榷▊€(gè)案的應(yīng)然表述。在這個(gè)規(guī)范性評(píng)價(jià)的過程中，法官對(duì)“行為性事物”所產(chǎn)生的情感主要表現(xiàn)為“道德情感（Moral Emotion）”，其情感的運(yùn)用是在道德認(rèn)知層面上展開的，即什么具有道德上的義務(wù)性、應(yīng)被禁止或許可，以及什么在道德上是好或壞。因此，法官的正義感其實(shí)質(zhì)是一種道德情感，是法官從道德層面上對(duì)具體個(gè)案形成的情感反應(yīng)。對(duì)正義感的上述界定和理解會(huì)遭遇到兩點(diǎn)擔(dān)憂：其一，在道德領(lǐng)域里，道德情感不是一個(gè)受歡迎的概念；其二，在法律領(lǐng)域，道德情感會(huì)更讓人不安。

在道德領(lǐng)域，眾所周知，自康德以來，一般認(rèn)為唯獨(dú)理性才構(gòu)成了對(duì)道德行動(dòng)的合理說明，情感則是理性的反面，聽命于情感將違背理性。不得不說，這種理性與情感二元對(duì)立化的理解，忽略了像斯密和休謨這樣的蘇格蘭哲學(xué)家對(duì)道德提供的一種基于人類情感的自然主義說明，后者認(rèn)為，道德判斷的基礎(chǔ)在于我們對(duì)行為贊成與否的情感反應(yīng)。誠然，以情感作為道德的基礎(chǔ)不如理性來的穩(wěn)固，但是它比抽象的理性更真實(shí)、更具體，更符合人類的世俗本性。道德情感對(duì)道德心理和道德動(dòng)機(jī)提供了有效的說明，道德情感是“能動(dòng)的”，它促成了我們的道德行動(dòng)。休謨?cè)@樣指出，“使我們確立正義法則的乃是對(duì)于自己利益和公共利益的關(guān)切；而最確實(shí)的一點(diǎn)就是：使我們發(fā)生這種關(guān)切的并不是任何觀念的關(guān)系，乃是我們的印象和情緒，離開了這些，自然中每樣事物都是對(duì)我們漠不關(guān)心的，絲毫都不能影響我們。因此，正義感不是建立在我們的觀念上面，而是建立在我們的印象上的”。實(shí)際上，即便是理性主義者也不相信每一種情感、性情和傾向都應(yīng)該被避免；情感與理性相一致完全是可能的，情感可以促成與理性相一致的道德行動(dòng)。因此，固然理性應(yīng)該指引和規(guī)制情感，但也不能完全否認(rèn)情感的道德意義，甚至在一定意義上，除非我們咨詢自己的情感觀念，否則對(duì)正義問題的理性判斷以及道德行動(dòng)是無法形成的。

在司法裁判的語境下，法官的正義感和道德情感與裁判的合法性要求之間不免存在抵牾之處，帶來所謂合道德與合法之間的沖突和矛盾。法官的最終裁判畢竟要符合法律的理性要求，而這與道德情感未必完全一致，或者說，正義感不能引致“合法”的判決。這個(gè)擔(dān)憂固然有其道理，卻并非不能在一定程度之內(nèi)加以化解。首先，法官對(duì)具體法律問題的回答無疑涉及法律的解釋、甚至續(xù)造，這些工作需要從正義角度來衡量，為個(gè)案正義的目標(biāo)所牽引，這就給道德評(píng)價(jià)留有了足夠的空間。其次，對(duì)一個(gè)稱職的法官來說，其正義感的塑造和形成會(huì)盡其可能地保留在法律的框架之內(nèi)，在潛意識(shí)里會(huì)理所當(dāng)然地認(rèn)為，自己所擁有的道德情感可以進(jìn)一步地完成法律上的論證，相反，如果這種情感不具有一丁點(diǎn)法律論證的可能性，那么他可能會(huì)迅速地打發(fā)掉它。以這種受限的方式來理解正義感，或許有一個(gè)貼切的稱謂來表述，那就是“法感”。

要強(qiáng)調(diào)的是，雖然用法感這個(gè)指稱可以更好地限定法官正義感的邊界，但應(yīng)該謹(jǐn)記法感具有正義維度。我們可能更易于以一種類比于語言領(lǐng)域里語感存在的方式來理解法感，從而把法感還原為純粹技術(shù)性的存在，忽略了其內(nèi)在含有的正義內(nèi)容。在法感的概念界定上，齊佩利烏斯明確指出，“個(gè)人的良心是我們的倫理觀念和正義觀念所能達(dá)到的最終判斷者和所能追溯的最終源泉，對(duì)于正義的問題，必須訴諸于人們的法感，即人們據(jù)其良心對(duì)何為正義和公道所持的觀念?！敝辽購谋疚牡挠懻撃康膩碚f，在對(duì)正義感保持一種必要的謹(jǐn)慎態(tài)度的前提下，直接使用正義感這個(gè)語詞可能是更好的選擇。

三、正義感在司法過程中的實(shí)際角色

把法官的實(shí)際裁判工作設(shè)想為按部就班地從前提到結(jié)論的邏輯推論過程已經(jīng)受到了廣泛質(zhì)疑。相反，真實(shí)的情況毋寧是，法官先去辨識(shí)就手頭個(gè)案而言其所認(rèn)可的公正判決，然后再去尋找法律上的依據(jù)，并透過充分的理性論證，來支持他們的結(jié)論。這就是說，無論法官自己承認(rèn)與否，其決定的作出并非僅僅依賴于理性，法官的第一步工作不涉及精細(xì)的理性論證，而是作出一種出于直覺和本能的判斷，從而形成法官個(gè)人有關(guān)裁判結(jié)果的“前見（Preconception）”。促成前見的背后驅(qū)動(dòng)力主要就是法官的情感，特別是正義感。換句話說，前見來自于法官正義感的運(yùn)用，其微妙地掩藏在表象之下，是下意識(shí)的一種力量。

出于對(duì)裁判偏私性的擔(dān)憂，由個(gè)人的情感反應(yīng)和正義感形成的前見可能被認(rèn)為損害了司法理性，破壞了人們所熟知的“蒙眼的正義女神”這一經(jīng)典司法形象。但是，從概念上說，“前見”不等于“偏見”，前見與裁判中立和無偏私的要求并不矛盾。根植于情感的前見不是結(jié)論性的看法，而是一種作為決定者的法官的“個(gè)人視角”，在經(jīng)驗(yàn)觀察的層面上，這個(gè)視角乃是我們不得不承認(rèn)的思維規(guī)律，指望法官可以在穿上法袍的同時(shí)擺脫作為人性的情感因素是不現(xiàn)實(shí)的，如同人們無法從生活中去掉至關(guān)重要的空氣一樣，正義感也不能從司法過程中被排除出去。

從認(rèn)知心理學(xué)的角度來說，由前見導(dǎo)向結(jié)論的思維結(jié)構(gòu)也是一種較為普遍的人類心理現(xiàn)象，“情感啟發(fā)法”對(duì)此作出了說明。情感啟發(fā)法是指運(yùn)用根據(jù)情感形成的直覺和本能對(duì)不確定性事件進(jìn)行判斷與決策的傾向，其意義在于根據(jù)情感作出反應(yīng)是一種經(jīng)濟(jì)的決策方式，它常常比理性認(rèn)知來得既快又及時(shí)。就司法裁判而言，這種即時(shí)性反應(yīng)為法官下一步的理性論證環(huán)節(jié)提供了依據(jù)和線索。情感啟發(fā)法對(duì)不確定事件的作用機(jī)理還提示，對(duì)比于答案相對(duì)直接明了的“簡單案件”，在那些具有極強(qiáng)分歧性的“疑難案件”中——即主要在規(guī)則不明確和規(guī)則闕如的情形下，正義感在法官裁判中發(fā)揮的作用更為顯著和突出。

概括來說，在裁判過程中，法官的思維結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出兩個(gè)彼此聯(lián)系的步驟：其一是依賴于正義感的快速?zèng)Q定；其二是對(duì)該決定的理性論證。不同于第二個(gè)思考步驟，在第一個(gè)思考步驟中，法官依賴或訴諸的不是權(quán)威和理性而是以正義感為核心的情感。同時(shí)，正義感并不直接去為任何相關(guān)具體法律命題提供辯護(hù)，而是直接支持有關(guān)孰贏孰輸?shù)慕Y(jié)果判斷。換句話說，這種結(jié)果判斷源自于對(duì)是非對(duì)錯(cuò)的直覺感知，而不具有法律命題那種清晰表達(dá)的意義。除了決策方式的經(jīng)濟(jì)之外，這種思維結(jié)構(gòu)契合了司法活動(dòng)所關(guān)注的焦點(diǎn)。正如法諺“法官不得拒絕裁判”所示意，在所有的具體個(gè)案裁判中，法官的首要任務(wù)與其說是構(gòu)建法律命題的真假，不如說是要解決爭(zhēng)議，他必須作出決定。相較而言，在那些諸如數(shù)學(xué)之類的純粹分析性學(xué)科里，則不存在這種判斷的緊迫性，抽象命題的成立與否才是唯一的關(guān)切之處。以這種裁判作出的獨(dú)特視角來看，在司法過程中，法官基于正義感的判斷具有不可替代的重要地位。

此外，在實(shí)踐推理領(lǐng)域，法官這一實(shí)際思維結(jié)構(gòu)分別對(duì)應(yīng)了兩種不同性質(zhì)理由的運(yùn)用，即“說明性理由（explanatory reasons）”和“證立性理由（justifying reasons）”。說明性理由相當(dāng)于法官作出決定的動(dòng)機(jī)，它與法官?zèng)Q定之間存在一種事實(shí)上的因果關(guān)系；相反，證立性理由不能說明法官?zèng)Q定的事實(shí)動(dòng)機(jī)和原因，但卻可以在規(guī)范層面上對(duì)法官?zèng)Q定提供規(guī)范性評(píng)價(jià)。從理由的性質(zhì)來說，說明性理由具有明顯的特殊化和個(gè)人化的屬性，法官的正義感與情感反應(yīng)即具有此種性質(zhì)；證立性理由則是一種非個(gè)人化的客觀理由。相較而言，公諸于眾的判決理由當(dāng)然需要以客觀化為訴求的證立性理由來提供，法官倒是無需去解釋隱藏于其后的作為說明性理由的正義感，但是，這無法否認(rèn)后者在裁判過程中扮演了關(guān)鍵性的角色，忽略此就錯(cuò)過了對(duì)法官裁判活動(dòng)的完整理解。

要注意的是，這里只是在經(jīng)驗(yàn)上確認(rèn)了從正義感出發(fā)的一種較為常見的法官裁判路徑，并沒有完全否定存在那種從前提到結(jié)論的常規(guī)化論證模式，但在實(shí)踐中它顯然并非我們所以為的那么普遍和絕對(duì)。而且，重要的是，正義感對(duì)法官裁判的影響不僅是個(gè)事實(shí)，其所蘊(yùn)含的更廣闊的規(guī)范性維度為法官免于墨守成規(guī)、進(jìn)行合理的司法創(chuàng)新提供了可能。正義感構(gòu)成了個(gè)案裁判的向?qū)Ш椭改?，帶給法官以關(guān)鍵啟迪，“某些逼人的正義情感”可以作為路標(biāo)之一“來援救焦慮不安的法官，并告訴他向何方向前進(jìn)”。特別是考慮到在交往日益復(fù)雜化的現(xiàn)代社會(huì)，面對(duì)不斷增長的案件數(shù)量之壓迫，法官愈來愈像一個(gè)技術(shù)官僚，在個(gè)案面前表現(xiàn)出厭倦、遲鈍、按部就班的格式化思維，這不免會(huì)帶來機(jī)械司法的危險(xiǎn)，法官正義感的存在無疑可在一定程度上來應(yīng)對(duì)和化解這一危險(xiǎn)。

四、作為正義感型塑機(jī)制的移情

如果承認(rèn)了正義感與法官裁判之間具有高度相關(guān)性，那就有必要對(duì)“正義感是如何形成的”提供一套行之有效的說明。在后一個(gè)問題上，答案可能會(huì)被認(rèn)為是否定性的。在司法過程中，法官本人對(duì)正義感的體認(rèn)，更多地表現(xiàn)為一種基于直覺和本能的感受結(jié)果，因此，人們傾向于認(rèn)為，正義感很微妙，也很神秘，有時(shí)無法言說，有時(shí)不可言說，唯有裁判者親歷體會(huì)。

作為一種情感，正義感確實(shí)取決于法官個(gè)體的主觀感受，但這不等于它全然無法分析。從情感理論的角度出發(fā)，正義感有其自身的“情感邏輯”，這就是移情。嚴(yán)格來說，移情本身并非情感，而是一種作為情感現(xiàn)象的情感形成機(jī)制。移情是通過另一個(gè)人的眼睛來觀察世界，想象別人在其處境中可能產(chǎn)生的情感，或者說，是想象穿上不屬于自己的鞋子時(shí)的感受。具體來說，移情主要來自于對(duì)他人感受的感知，是對(duì)原初情感的再加工。在對(duì)行為和事件的情感反應(yīng)中，人可以產(chǎn)生快樂、痛苦、悲傷、氣憤以及其他更復(fù)雜的情感。對(duì)社會(huì)中的每一個(gè)人來說，這類原初情感都可以被感受和共享。這種共享幾乎不關(guān)乎反思，而是一種基本的人類心理，這種心理的形成與人的社會(huì)性緊密相關(guān)。能夠進(jìn)行移情感受是因?yàn)槲覀冊(cè)谶^一種影響彼此的社會(huì)生活，而非離群索居。

在司法裁判的語境下，移情是一種生成和型塑法官個(gè)體之正義感的重要機(jī)制。法官的移情客體主要指向受訴訟影響的相關(guān)當(dāng)事人。以一種類比的方式，法官把當(dāng)事人的感受轉(zhuǎn)換為自己的感受，并以此為基礎(chǔ)形成自己的正義感判斷。例如，在一起涉嫌故意傷害的刑事案件里，有意傷害原告的行為會(huì)引起當(dāng)事人氣憤，這一情感反應(yīng)可為法官所體認(rèn)，從而表達(dá)出法官個(gè)人對(duì)該傷害行為的反對(duì)和非難；另一方面，相應(yīng)的可能懲罰也會(huì)引發(fā)被告的痛苦，敏感于此的法官同樣會(huì)對(duì)量刑畸重的情形產(chǎn)生否定性的情感評(píng)價(jià)。

需要強(qiáng)調(diào)的是，不能簡單以純粹的直覺和本能來定位移情，否則它就會(huì)顯得太粗略和武斷，也難以為道德判斷提供堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)；移情并不僅僅是一種消極的情感回應(yīng)，它更是一種積極的態(tài)度表達(dá)和成熟的道德視角。這里，有必要引入亞當(dāng)，斯密在“道德情操論”中提出的“理想觀察者（Impartial Spectator）”程序模式。這一模式要求移情機(jī)制的展開需要滿足兩個(gè)基本條件，即“信息充分”和“無偏私性”。結(jié)合法官的視角而言，移情過程要求法官能夠在信息充分的情況下擺脫自身可能容易陷入的偏私性情感，從而型塑更為穩(wěn)妥的正義感。

就信息充分來說，它是法官移情機(jī)制合理展開的一個(gè)極其基本的前提條件。根據(jù)這個(gè)條件，移情的進(jìn)行和正義感的型塑必須受到司法程序中的證據(jù)約束，法官正義感并非鐵板一塊，它會(huì)隨著訴訟的展開，在個(gè)案相關(guān)證據(jù)的出示和質(zhì)證中逐步精準(zhǔn)地呈現(xiàn)，不斷得以調(diào)適。

無偏私性則意味著，法官作為理想觀察者，其既不能憑個(gè)人喜好來作出情感判斷，又不能對(duì)移情對(duì)象的原初性情感直接進(jìn)行還原，因此，理想觀察者的實(shí)質(zhì)是一種情感反應(yīng)的公共視角。缺乏這種公共視角，法官的正義感就淪為變幻無常和偏頗的東西，以此作為裁判的向?qū)Ш椭敢蜁?huì)變得不可理喻。可見，移情在裁判中不僅發(fā)生著實(shí)際的作用和影響，而且它內(nèi)在含有規(guī)范性意義，移情機(jī)制的規(guī)范運(yùn)作可以使得法官自己的正義感更加值得信賴。

值得補(bǔ)充的是，借助這種理想觀察者的公共視角，可以把移情和簡單的同情式回應(yīng)區(qū)分開來。也就是說，“移情（Empathy）”不等于“同情（Sympathy）”。與旨在達(dá)成普遍性情感判斷的移情不同，同情暗示了在法官和其同情對(duì)象之間的一種“密切關(guān)系”，這就可能會(huì)給裁判帶來了封閉和偏執(zhí)。然而，移情必須取向于與案件有關(guān)的所有利害關(guān)系人的完整視角，在這一點(diǎn)上，波斯納法官曾強(qiáng)調(diào)，司法移情的重要性是理解各種不同的情感立場(chǎng)，特別是讓法官關(guān)注不在場(chǎng)關(guān)系方的利益之所在，或用認(rèn)知心理學(xué)的術(shù)語來說，就是應(yīng)對(duì)和防止“易得性法則（Availabiliy Heuristic）”。

概而言之，移情是法官在信息充分的情況下對(duì)所有可能相關(guān)情感的一種“拉開距離”的想象重構(gòu)，它處于冷漠和情緒化之間的平衡點(diǎn)上。如此理解的移情被努斯鮑姆認(rèn)為是公共判斷的基本要素，波斯納法官則稱之為法律制度中的“司法氣質(zhì)（Judicial Temperament）”，它也自然與司法的中立性和無偏私性沒有矛盾。此外，除了在規(guī)范上要滿足理想觀察者的要求之外，這種司法氣質(zhì)的養(yǎng)成還比較依賴于法官個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)，不過，這個(gè)經(jīng)驗(yàn)不只是——甚至不主要是——判案經(jīng)驗(yàn)，而是指法官個(gè)人的人生閱歷和體驗(yàn)。移情既是人類本性上被賦予的自然稟賦，也是一種想象力和感同身受的能力，這種理解他人的能力在很大程度上是法官個(gè)人經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物。對(duì)法官的裁判來說，“恰當(dāng)?shù)膯栴}不應(yīng)該是要不要無視他自己的生活經(jīng)驗(yàn)，而應(yīng)該是他的生活經(jīng)驗(yàn)是否提供給他理解爭(zhēng)訴各方視角的能力”。因此，法官的生活經(jīng)驗(yàn)連同他的移情感受一起塑造了具體個(gè)案中的正義感判斷。

另需要指出的是，在司法過程中，移情在型塑法官個(gè)體正義感的同時(shí)還發(fā)揮了其他相關(guān)的積極功能。首先，通過對(duì)當(dāng)事人處境的移情式回應(yīng)，法官能夠經(jīng)驗(yàn)性地理解“他人世界”，增強(qiáng)法官交涉和解決復(fù)雜爭(zhēng)議問題的能力，為法官贏得尊重和信任，提高司法的權(quán)威性。在這個(gè)問題上，宋魚水法官的事跡是個(gè)很好的例子。眾所周知，宋魚水被稱頌的一個(gè)重要品質(zhì)就是她能夠耐心對(duì)待和尊重當(dāng)事人的陳述，從而做到“以情動(dòng)人”和“以理服人”的有機(jī)結(jié)合。顯然，假如沒有對(duì)當(dāng)事人移情式的充分理解，這種品質(zhì)是無法達(dá)成的。其次，移情可以作為一種論辯修辭來加以公開運(yùn)用，從而增強(qiáng)論證的說服力，促進(jìn)司法共識(shí)的達(dá)成。法官的裁判活動(dòng)實(shí)質(zhì)是一種說服性活動(dòng)，在這個(gè)說服活動(dòng)中，移情發(fā)揮著重要的整合性功能。尤其是在疑難案件里，針對(duì)個(gè)案的法律理性論證往往存在各種競(jìng)爭(zhēng)性的方案選擇，而直接陷入這類爭(zhēng)論里并不見得是一個(gè)好的策略選擇，試圖直接透過理性論證在事實(shí)上達(dá)成共識(shí)往往異常困難。但是，假如能夠通過移情在正義感判斷上先行達(dá)成某種程度的一致，那就不僅可以大幅限縮那些競(jìng)爭(zhēng)性選項(xiàng)，而且使得那些在相同情感感受下的不同理性方案之分歧就顯得沒那么重要，爭(zhēng)論雙方彼此也可以有一個(gè)共同的基礎(chǔ)來更好地對(duì)話。例如，在著名的布朗訴教育委員會(huì)案里，美國聯(lián)邦法院竟然以9：0的票數(shù)一致通過種族隔離的教育措施違憲，其部分原由就在于當(dāng)時(shí)的首席沃倫大法官積極采用了移情的說服方式，強(qiáng)調(diào)隔離教育會(huì)使黑人學(xué)童形成一種“自己是次等的”的自我認(rèn)同感從而傷害學(xué)童的心靈，影響其正常成長。

五、正義感和法律理性論證之間的良性互動(dòng)

那種對(duì)情感完全拒斥的態(tài)度主要源于一個(gè)通常誤解，即認(rèn)為情感完全不包括任何思考，但是只要仔細(xì)考量情感的內(nèi)在結(jié)構(gòu)就不難發(fā)現(xiàn)，情感根本不同于一陣狂風(fēng)或者血液涌動(dòng)，情感依賴于某種對(duì)事物的觀點(diǎn)，其展現(xiàn)出有關(guān)事物的復(fù)雜信念。上文關(guān)于移情機(jī)制中理想觀察者的強(qiáng)調(diào)，相當(dāng)于在法官正義感中植入了部分的理性因素，這就不能簡單地把其排除在司法過程之外。然而，也不能就此走向相反的極端。對(duì)情感的重視和強(qiáng)調(diào)不等于不顧及理性，正義感在經(jīng)驗(yàn)層面上的實(shí)際存在并不等于裁判直接由其所決定，法官裁判的作出畢竟離不開深思熟慮和反思性的理性論證。這即是說，持有正義感是一回事，如何運(yùn)用它而獲致妥當(dāng)?shù)牟门袆t是另一回事；在后一問題上，顯然應(yīng)以理性作為基本的思維坐標(biāo)。因此，正義感并不能最終決定案件，它只是設(shè)置了正義之可能的方向，而不是正義本身，法官的最終裁判還得訴諸于理性論證。這也正是前文所提及的說明性理由和證立性理由之界分的意義所在。實(shí)際上，我們有關(guān)正義感對(duì)法官裁判實(shí)質(zhì)影響的認(rèn)識(shí)和理解越深入，就越能認(rèn)可理性論證的必要性。法官就個(gè)案持有的正義感更多地反映了個(gè)人的獨(dú)特視角和觀點(diǎn)，這就亟需經(jīng)由理性論證的步驟來獲取認(rèn)同和共識(shí)，這是其一；其二，移情雖然以一種共同視角的正義感判斷為旨?xì)w，但它更多地是一種內(nèi)在的心理感受，仍然需在公開的理性論辯平臺(tái)上進(jìn)行檢視。所以，與正義感相伴而生的是法官的理性論證責(zé)任，即法官要為裁判結(jié)論提供正當(dāng)化的理由。

歸根結(jié)底，法官需要以法律為依據(jù)，遵循合法性思維，正義感因而需要符合規(guī)則、邏輯以及體系的理性規(guī)整框架，而這就是所謂法律理性論證的核心內(nèi)容。質(zhì)言之，由正義感提供的個(gè)案解決方案應(yīng)具有法律的邏輯一致性和體系兼容性。有趣的是，這種融貫一致的合法性思維也可在情感的話語層面來加以表達(dá)。例如，近些年來國內(nèi)備受矚目的“同案不同判”現(xiàn)象，實(shí)際上不僅損害了法律的權(quán)威，而且在情感上難以讓當(dāng)事人和公眾接受?！叭绻谧蛱斓囊粋€(gè)案件中，判決不利于作為被告的我；那么如果今天我是原告，我就會(huì)期待對(duì)此案的判決相同。如果不同，我胸中就會(huì)升起一種憤怒和不公的感覺；那將是對(duì)我的實(shí)質(zhì)性權(quán)利和道德權(quán)利的侵犯”。

合法性思維所引發(fā)的是一種基于安定性價(jià)值和法律平等對(duì)待的深層情感力量，在廣義上，這種情感力量當(dāng)然也能納入到正義感的范疇。每個(gè)法官都應(yīng)持有無偏私的、融貫一致適用法律的信念，“同等情況同等對(duì)待”是一項(xiàng)極其根本的司法要求，與此違背的裁判很難被視為正義的裁判。這種意義上的正義感實(shí)乃映射了羅爾斯所說的“形式正義”概念，對(duì)任何法律制度和法律實(shí)踐來說，它都是不可缺乏的。有必要澄清的是，在本文的討論中，從一開始，正義感作為道德情感就被賦予更為豐富的內(nèi)容，它更多是從實(shí)質(zhì)意義上來界定的，由此來區(qū)別于形式正義。尤其是，關(guān)于移情這一正義感的型塑機(jī)制的說明，意味著法官需要去理解和認(rèn)識(shí)個(gè)案所涉關(guān)系人的具體處境和獨(dú)特感受，這使得他必須能夠敏感于手頭的案件與權(quán)威規(guī)則和既往判例的不同或差異，做到“不同情況不同對(duì)待”。因此，也正是這種從實(shí)質(zhì)正義出發(fā)的情感反應(yīng)才帶來了其與法律的形式正義和諧共存、互調(diào)一致的問題。

對(duì)上述問題的一個(gè)基本態(tài)度是，法官先行型塑的具有實(shí)質(zhì)維度的正義感應(yīng)透過理性論證的環(huán)節(jié)來加以確證，滿足依法裁判的基本要求。要注意的是，正義感并不總是可以順利通過法律理性論證的檢驗(yàn)。當(dāng)困難情形發(fā)生時(shí)，法官需要持有一種審慎的態(tài)度，值得推薦的做法理應(yīng)是把正義感作為一種檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)或者試金石來對(duì)其遵循法律理性思維的可能判決結(jié)論反復(fù)加以審查，從而盡可能使之與正義感保持一致。不難理解，如果法官的正義感足夠強(qiáng)烈和根深蒂固，他就會(huì)有充分的動(dòng)機(jī)去這樣做，而不會(huì)輕易放棄他的情感感受。而這種努力往往也成效顯著。法官擁有各種法律解釋和漏洞填補(bǔ)的可能性，在很大程度上，他能夠在滿足正義感的同時(shí)不違背合法性的要求，這也往往會(huì)促成法律的創(chuàng)新、發(fā)展和進(jìn)步。

由于正義感所導(dǎo)向的結(jié)論只是提供了一種判決可能性，其具有蓋然性的色彩，因此必須正視正義感無法通過理性論證檢驗(yàn)之情形的存在，此時(shí)，法官應(yīng)該去聽命于理性論證的力量，矯正甚至放棄之前形成的正義感。這里，有必要辨明兩種情況：一是經(jīng)由法律論證的審查，發(fā)現(xiàn)正義感本身就是錯(cuò)誤的；二是正義感可能沒有錯(cuò)誤，但卻不符合法律融貫一致的要求。之所以會(huì)出現(xiàn)前一種情況，是因?yàn)檎x感作為情感并非絕對(duì)可靠，正義感與正義不可能總是可以保持完全一致，在對(duì)正義的感知和對(duì)正義的理性把握之間存在著一條鴻溝。因此，正義感應(yīng)該受到理性的引導(dǎo)和規(guī)制，而不能屈從于道德情感主義，即道德判斷的本質(zhì)不能還原為表達(dá)或激發(fā)情感，致使理性從道德判斷的領(lǐng)域中被完全排斥出去。在個(gè)案裁判中，法律理性論證的工作無疑為法官檢視和反思他之前的正義感提供了機(jī)會(huì)，在這個(gè)思考程序中，如果正義感的確是值得懷疑的，那么就需要加以合理矯正。因而，結(jié)合前一段論述，法官要么是去修正理性論證的部分，要么是去矯正他的正義感判斷，經(jīng)過這種調(diào)適在兩者之間達(dá)致“反思平衡”。第二種情況則典型反映出合法性和合道德性在個(gè)案裁判中的矛盾和沖突。在這種情況下，正義感本身是正確的，所以關(guān)鍵的問題已經(jīng)不再是如何對(duì)正義感進(jìn)行矯正，而是要不要放棄它。對(duì)此，一般來說，考慮到法律論證具有的教義性特點(diǎn)以及對(duì)法律安定性的價(jià)值欲求，不可徑直作出違背合法性要求的判決。不過，這不意味著沒有例外，面對(duì)這種沖突，法官有時(shí)也可以試圖維持之前根據(jù)正義感形成的判決結(jié)論，但這要以極強(qiáng)的理由說明義務(wù)作為前提。

總之，在“法律與情感”的理論視野下，裁判活動(dòng)體現(xiàn)了法官的內(nèi)心和頭腦的一場(chǎng)對(duì)話，正義感與法律理性論證之間是一種彼此依賴的互動(dòng)關(guān)系，前者給于后者以靈感和方向，后者則為前者提供了程序和標(biāo)準(zhǔn)。這恰如卡多佐大法官所說，“在一種邏輯與另一種邏輯之間，通過指導(dǎo)人們作出選擇，正義對(duì)邏輯起著作用，情感對(duì)理性起著作用。而反過來，通過清楚情感中那些專斷恣意的東西，通過制約否則也許會(huì)過分的情感，通過將情感同方法、秩序、融貫性和傳統(tǒng)聯(lián)系起來，理性又對(duì)情感起著作用”。

六、余論：正義感和法官素質(zhì)

在法律這一人類實(shí)踐活動(dòng)中，情感和理性并非對(duì)立之兩級(jí)，而是存在著彼此支持的互動(dòng)結(jié)構(gòu)。就實(shí)際司法過程而言，法官的工作固然是要理性地適用法律，但是他的內(nèi)心情感，尤其是正義感，也扮演著舉足輕重的角色，其對(duì)妥當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)論的形成具有啟示、引導(dǎo)和檢驗(yàn)的積極價(jià)值。司法裁判是有創(chuàng)意的活動(dòng)，正義感在合理限度內(nèi)的妥當(dāng)運(yùn)用，既契合人性，又體現(xiàn)出了一種實(shí)驗(yàn)性的思考方式，更能夠在確保安定性價(jià)值的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。因此，法官的正義感應(yīng)得到認(rèn)真對(duì)待，而不能作為司法理性的對(duì)立面被置之不顧。這種說法如果可以成立，那么承載和反映正義感的法官個(gè)人素質(zhì)就顯得格外重要。這種素質(zhì)具體可體現(xiàn)為認(rèn)知和行動(dòng)兩個(gè)層面上的維度。第一，在認(rèn)知層面上，正義感是一種法官的能力，特別是正義感的型塑要求法官具有感同身受的移情能力，這種能力主要源于法官個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)和背景性知識(shí)。對(duì)這種能力的培育意味著人文教育對(duì)法學(xué)教育的重要性，因?yàn)槿宋慕逃梢酝卣购团嘤覀兊南胂罅?、道德情感和移情能力。第二，在行?dòng)層面上，正義感是一種法官的美德，正義感作為美德的意義體現(xiàn)為法官擁有它不只是一種狀態(tài)，而且還是一種實(shí)現(xiàn)活動(dòng)。法官的正義感不僅需要作為能力去培育，而且需要作為美德去踐行。只有同時(shí)具備這兩個(gè)素質(zhì)，正義感和道德情感才有可能在司法裁判中發(fā)揮積極功能，從而最終形成與法律理性的良性互動(dòng)。