李士林

摘要：電視節(jié)目之間的抄襲已成為一種社會現(xiàn)象，需要法律在其保護(hù)方式上予以回應(yīng)。如果將電視節(jié)目模板視為作品，由模板到節(jié)目既不是著作權(quán)法上的復(fù)制，又不符合演繹忠于原作的義理，所以保護(hù)模板并非保護(hù)電視節(jié)目的有效方式。如果將電視節(jié)目視為試聽作品，由于節(jié)目使用不同主題人物和主持人即可呈現(xiàn)不同的試聽效果，所以依據(jù)著作權(quán)侵權(quán)三步法和第三方測試都很難阻礙電視節(jié)目之間的抄襲和題材雷同。即使尋求反不正當(dāng)競爭保護(hù)，其為電視節(jié)目提供的庇護(hù)也非常有限。新鮮性和即時性是電視節(jié)目的靈魂，除雷同和剽竊者外，應(yīng)允許電視節(jié)目之間相互學(xué)習(xí)和模仿。

關(guān)鍵詞：電視節(jié)目模板 試聽作品 復(fù)制 演繹 不正當(dāng)競爭

中圖分類號：DF523 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2017）03-0065-10

電視圈內(nèi)的抄襲現(xiàn)象愈演愈烈，尤其是綜藝節(jié)目已經(jīng)到了同質(zhì)化發(fā)展焦灼的階段。山據(jù)美國《大西洋》月刊網(wǎng)站1月21日報道，寧夏衛(wèi)視播放的《夜宴》剽竊了《科爾伯特報告》的整個片頭和其他文字與畫面。從主持人入場到星光閃亮的背景，一切都被模仿，甚至連節(jié)目的主題音樂都被逐句逐調(diào)復(fù)制。戰(zhàn)旗TV發(fā)布官方聲明，稱熊貓互娛文化有限公司旗下新節(jié)目存在侵權(quán)現(xiàn)象，嚴(yán)重抄襲了戰(zhàn)旗TV原創(chuàng)節(jié)目《LyingMan》。天津衛(wèi)視通過《囍從天降》的官方微博聲稱，江蘇衛(wèi)視的《明星到我家》節(jié)目與韓國jtbc電視臺的《偉大的婆家》高度相似，而后者在中國內(nèi)地的模式升級改造與制作使用權(quán)已由天津衛(wèi)視獲得，因此《明星到我家》侵犯了天津衛(wèi)視與韓國jtbc電視臺的合法權(quán)益。（4）《我們約會吧》和《非誠勿擾》的版權(quán)之爭還沒個定論，唐德與燦星就《中國好聲音》的版權(quán)之爭卻已經(jīng)訴至北京知識產(chǎn)權(quán)法院。如果說電視節(jié)目的跟風(fēng)和抄襲，背后暗藏著炒作和口水，結(jié)局往往不了了之，那么真實官司的發(fā)生，不得不讓我們深思。

事實上，電視節(jié)目同質(zhì)化引起的爭議或訴訟不管來自于國外公司的非難或指責(zé)，還是源于國內(nèi)同行間的克隆糾紛，話語的邏輯起點無疑在于“電視節(jié)目應(yīng)當(dāng)屬于法律保護(hù)的客體，他人無權(quán)抄襲與剽竊”。如果超越一般生活的話題，那么自然需要考察電視節(jié)目是否受到或應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，電視節(jié)目在現(xiàn)有法律框架內(nèi)如何定性和定位，屬于法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)的何種客體，法律提供了哪些有效的保護(hù)方式。未經(jīng)充分合理論證就斷言電視節(jié)目模板應(yīng)當(dāng)作為作品受到著作權(quán)保護(hù)，抑或簡單地將電視節(jié)目歸屬于視聽作品等同于電影一樣予以著作權(quán)保護(hù)的言論，不說武斷至少是經(jīng)不起仔細(xì)推敲的。筆者通過挖掘電視節(jié)目創(chuàng)作的實質(zhì)，就現(xiàn)有法律框架內(nèi)可以尋求的保護(hù)方式逐一論證，然后在綜合比較其有效性的基礎(chǔ)上為電視節(jié)目的法律保護(hù)指明方向。需要先予申明的是：根據(jù)著作權(quán)固定性或可復(fù)制性的要求，可將電視節(jié)目分為直播類節(jié)目和播放類節(jié)目。對于電視直播類節(jié)目，著作權(quán)法通過授予電視臺轉(zhuǎn)播權(quán)即可禁止其他電視臺的直接播放侵權(quán)，此已為《羅馬公約》所確認(rèn)，雖然我國《著作權(quán)法》沒有直接設(shè)定轉(zhuǎn)播權(quán)，但第45條已經(jīng)授予電視臺禁止未經(jīng)許可將其播放的電視轉(zhuǎn)播或復(fù)制?；诖?，本文探討的主題僅限于電視臺錄制制作后再行播放的電視節(jié)目。

一、電視節(jié)目的獨創(chuàng)性表達(dá)

電視節(jié)目是指若干個主題相關(guān)的場景片段，通過穿插解說或主持連貫，而形成的試聽表現(xiàn)或表達(dá)。電視節(jié)目根據(jù)內(nèi)容可以劃分為若干類，創(chuàng)作特色主要集中在綜藝娛樂、專題記錄兩大類欄目。綜藝娛樂以娛樂消遣為目的，以嘉賓互動為主要形式，即時展示出游戲化、娛樂化的節(jié)目場景；專題節(jié)目圍繞一個主題展開敘述，運用多種鏡頭在場景、人物、故事、對白等多元素之間切換，充分達(dá)到故事性和知識性的效果。比如，《一站到底》引人選手攻擂的概念，讓守擂者確定個性化的關(guān)鍵詞，然后再由他們對關(guān)鍵詞背后的事件進(jìn)行簡單描述。《探索·發(fā)現(xiàn)》講述以中國為主的歷史、地理、文化故事，探尋自然界的神奇奧秘，挖掘歷史事件背后鮮為人知的細(xì)節(jié)和人物命運，展示中華文明的宏大恢弘，是中國的地理探索、歷史發(fā)現(xiàn)和文化大觀。

首先，從創(chuàng)作理念和節(jié)目策劃角度審視，編劇的思路或思想奠定了整個節(jié)目獨創(chuàng)性的基調(diào)。與電影創(chuàng)意以導(dǎo)演為中心類似，電視行業(yè)創(chuàng)意的中心在于編劇。編劇的創(chuàng)意和策劃決定了節(jié)目的樣式，事件的安排，以及情節(jié)和細(xì)節(jié)等。當(dāng)然編劇的工作不僅體現(xiàn)在前期內(nèi)容策劃、題材選取、表現(xiàn)手法及方式創(chuàng)意上，而且還要編寫劇本或者節(jié)目腳本，即創(chuàng)作出故事、臺詞、主戲以及過場戲，突出本期節(jié)目的風(fēng)格，凸顯當(dāng)前嘉賓和選手性格。概言之，由于電視作為一門試聽綜合藝術(shù)，編劇的工作就相當(dāng)于電影導(dǎo)演的工作。與電影導(dǎo)演不同的是，節(jié)目編劇無法控制現(xiàn)場嘉賓、訪談對象的即興表現(xiàn)、言辭內(nèi)容、沖突劇情的發(fā)展細(xì)節(jié)。比如，《中國新歌聲》導(dǎo)師對選手的評價，選手自我介紹的橋段，選手與導(dǎo)師的雙選這些情節(jié)編劇可以安排，但是具體的內(nèi)容和結(jié)果編劇自己都不知道。又如，探索節(jié)目首先確定每集的題材，剖析選題的賣點和收視潛質(zhì)，然后根據(jù)主題搜集資料和選定訪談對象，實拍片段，再經(jīng)過后期制作剪輯效果處理等10個專業(yè)化極高的環(huán)節(jié)。當(dāng)然技術(shù)的選定和使用并非創(chuàng)作思想的表達(dá)重點，比如《新搜神記》中，鬼火、離子霧、假性透視等特殊效果皆有采用，這更多體現(xiàn)為一種技術(shù)而非屬著作權(quán)所關(guān)注的對象。

其次，從表達(dá)形式層面考察，電視節(jié)目的創(chuàng)作核心集中表現(xiàn)為“塑造一個好故事”。@而這個好故事恰恰是不同節(jié)目得以區(qū)分、不同電視臺得以區(qū)分的標(biāo)志物。比如《探索。發(fā)現(xiàn)》的考古類節(jié)目講述的故事大致如此：一個案件或一個偶然，引發(fā)考古的話題；一類器物復(fù)原歷史人物的前塵往事，重現(xiàn)一個時代的禮俗、政治、經(jīng)濟(jì)規(guī)程和習(xí)慣；一段模擬，利用現(xiàn)實人物表演模擬當(dāng)時的場景，生動再現(xiàn)以往；一個專家，采訪專家對考古還原的現(xiàn)實予以專業(yè)佐證，引起受眾的共鳴，激發(fā)理性思考；一段講述，一個磁性的標(biāo)準(zhǔn)聲，用語言旁白的方式對連動的圖像和影像進(jìn)行解說，表現(xiàn)制作者對事件的發(fā)現(xiàn)、透視、表達(dá)和凝練，或宏偉磅礴，或細(xì)膩入微，解說的點睛之筆與觀眾的思想產(chǎn)生共鳴，讓聲畫在情感的蕩漾中產(chǎn)生最鮮活的力量。這些表達(dá)的方式和內(nèi)容也正是著作權(quán)法所關(guān)注的獨創(chuàng)性體現(xiàn)。

再次，從表達(dá)效果層面衡量，電視節(jié)目并非文本故事的簡單復(fù)述，更多表現(xiàn)為視覺和聽覺的總體感受，屬于試聽藝術(shù)的范疇。同樣的文本，視聽藝術(shù)的感覺可能完全不同，金庸先生的《天龍八部》被拍攝成不同的電視劇，雖則人物關(guān)系和性格差別不大，但是受眾的感受完全不同，數(shù)字拍攝技術(shù)的加入和聲音合成技術(shù)的成熟運用，使得新版本在視聽感受上完全超越了舊版本的單調(diào)和蒼白，但是卻失去了舊版本演員表情和動作的細(xì)膩。由此可見，將電視節(jié)目僅僅歸結(jié)為文本的闡釋是不夠的，也是不準(zhǔn)確的。這也恰好是當(dāng)前電影與電視侵權(quán)司法審判的不足之處，以文本相同闡釋視聽效果的近似過于狹隘了。比如，重慶衛(wèi)視的《品讀》節(jié)目可以說調(diào)動了所有電視視聽元素，通過妥帖運用主持人的風(fēng)格，很好地對接作品誦讀的有聲創(chuàng)作，將畫面與作品內(nèi)容的貼切吻合，與音樂、音響的藝術(shù)性配合，達(dá)到作品賞析解說的通俗性與思想性的共融，文本僅僅是其再創(chuàng)作所選定的對象。

綜上而論，電視節(jié)目是具有獨創(chuàng)性的視聽作品。其獨創(chuàng)性的特征可以歸結(jié)為三點：1.復(fù)合作品：融合了主持解說，嘉賓口述、表演，場景拍攝，視覺特效，音樂或聲音效果等。電視節(jié)目與電影相同皆為多個智力勞動成果的綜合產(chǎn)品，但又不等于其中單個成分的創(chuàng)作。當(dāng)然也不排除整個節(jié)目僅僅是日常場景的客觀記錄，其結(jié)果視為錄像制品，依照制品途徑予以保護(hù)。2.表現(xiàn)為一系列連動畫面的視聽作品：表現(xiàn)出一個場景或一段故事，而非靜態(tài)圖像，因此在保護(hù)方式上可以與電影作品等同。3.即時性和真實性作品：電視節(jié)目的本質(zhì)在于日?；蜕鐣?，即時創(chuàng)新中向陌生化偏移，甚至現(xiàn)實與虛擬交錯，但更在于對生活現(xiàn)實和社會現(xiàn)狀的反應(yīng)，即便說史懷古，其凸顯的仍是現(xiàn)代人物對過去的品評和述說，其必須根植于當(dāng)下履行電視承擔(dān)的社會功能。這也正是電視節(jié)目不同于電影創(chuàng)作的差異之處。由此也決定了電視節(jié)目保護(hù)不應(yīng)與電影保護(hù)等同，但可以沿著獨創(chuàng)性的理路，在著作權(quán)法框架內(nèi)尋求即有規(guī)范對電視節(jié)目的保護(hù)。

二、保護(hù)電視節(jié)目模板的無效性

媒體業(yè)將電視節(jié)目創(chuàng)作中編劇創(chuàng)意和思想的具體策劃稱為電視節(jié)目的模板。節(jié)目模板是一檔電視節(jié)目具體構(gòu)成樣式和總體框架結(jié)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)化提煉，包含了創(chuàng)意、情景、場景設(shè)置、主持人嘉賓形象設(shè)計、音樂舞美、節(jié)目LOGO宣傳、以及制作技巧和方法等諸多元素的組合，幾乎囊括了所有編劇能控制的內(nèi)容。節(jié)目模板既不同于完整的節(jié)目，也不同于簡單的創(chuàng)意，更類似于規(guī)劃書和策劃書，可以重復(fù)使用，從而構(gòu)成同質(zhì)的系列節(jié)目。由于同欄目節(jié)目具有類似性，每期的細(xì)節(jié)會有差別，不變的內(nèi)容在整個欄目策劃時即可確定，又被稱為節(jié)目的腳本，類似于電影的劇本。電視臺可以依據(jù)一套完整的節(jié)目版式直播或錄制一場節(jié)目，但又不同于電影的劇本是：電影的拍攝、劇情和沖突細(xì)節(jié)的安排皆依照劇本展開，電影制作的過程就是從技術(shù)上實現(xiàn)劇本的藝術(shù)化過程。而電視節(jié)目的腳本更多是制作節(jié)目的流程和順序安排，現(xiàn)場的拍攝體現(xiàn)的是主體鏡頭和事件的真實，即便這種真實轉(zhuǎn)換成鏡頭語言后有所藝術(shù)化超越，仍然沒有背離人物與事件真實還原和挖掘的中心。也正因為如此，電視節(jié)目模板的保護(hù)絕對不等同于電視節(jié)目本身的保護(hù)，但也不可否認(rèn)其在電視節(jié)目制作中的重要作用。司法界和理論界提出可以通過保護(hù)電視節(jié)目版式，禁止電視節(jié)目的模仿，保護(hù)原創(chuàng)性節(jié)目開發(fā)，由此才有了電視節(jié)目模板的保護(hù)之爭。

姑且不論節(jié)目模板是否可有版權(quán)，我們不妨假定節(jié)目模板為一般的文字作品，如此可以將其保護(hù)范圍延及到復(fù)制其模板，攝制其作品。如果不是出于制作電視節(jié)目所需，復(fù)制節(jié)目模板不具有法律上的意義。因而節(jié)目之間的侵權(quán)表現(xiàn)為兩種形態(tài)：其一，未經(jīng)許可的播放或轉(zhuǎn)播、銷售復(fù)制他人制作的電視節(jié)目；其二，模仿、抄襲節(jié)目樣式。如果是第一種侵權(quán)，節(jié)目模式是否保護(hù)，采用何種方式保護(hù)，與侵權(quán)界定并不相關(guān)。如果是第二種侵權(quán)，又存在兩種可能：一是依照權(quán)利人的電視模板制作節(jié)目；二是根據(jù)權(quán)利人播放的節(jié)目抽象出編劇思路和腳本，依照反推的模板制作電視節(jié)目。不管是哪種可能都涉及一個核心問題：即由電視節(jié)目模板轉(zhuǎn)化成電視節(jié)目成品是否為版權(quán)法上的復(fù)制或攝制？模仿模板制作節(jié)目是否為對演繹權(quán)或攝制權(quán)的侵害？

（一）假定一：利用他人的電視模板制作節(jié)目構(gòu)成對模板的復(fù)制

著作權(quán)制度目的在于通過給予作者一定的財產(chǎn)權(quán)，激發(fā)其創(chuàng)作激情，從而增加社會知識存量，促進(jìn)社會智識進(jìn)步。為此，著作權(quán)法設(shè)定以獨創(chuàng)性的作品作為保護(hù)的客體，以賦予作者對作品的適當(dāng)控制，排除他人未經(jīng)許可的不正當(dāng)商業(yè)性使用行為。在傳統(tǒng)有形作品載體流通的時代，控制作品復(fù)制行為和復(fù)制后的載體流通，即可以保證作者權(quán)利和利益的實現(xiàn)，因此復(fù)制權(quán)構(gòu)成整個著作權(quán)法的核心，是整個著作權(quán)的基礎(chǔ)性權(quán)利。復(fù)制權(quán)是指再現(xiàn)作品，而不改變作品表現(xiàn)形式的權(quán)利。對于改換了表現(xiàn)方式，沒有離開原作基本構(gòu)成，但增加了再創(chuàng)作成果的再現(xiàn)行為，雖然可以作為廣義的復(fù)制，但并不具有法規(guī)范意義，而被當(dāng)今的著作權(quán)法細(xì)分為翻譯、廣播、攝制等權(quán)利。

傳播技術(shù)的發(fā)展與著作權(quán)的演變基本保持同步，新技術(shù)的加入不斷突破著作權(quán)所建構(gòu)的有限作品使用方式，再囿于狹隘的復(fù)制界定及解釋，相當(dāng)于否定了著作權(quán)人享有技術(shù)發(fā)展所帶來的社會福利，甚至傳播和使用作品技術(shù)越發(fā)展，著作權(quán)人受到的傷害越大。因此，技術(shù)發(fā)展與作品經(jīng)濟(jì)利用方式之間應(yīng)當(dāng)正相關(guān)。這就需要對復(fù)制做出解釋，以涵蓋新技術(shù)對作品的利用。正如有學(xué)者解釋的，現(xiàn)代著作權(quán)法中的演繹權(quán)和傳播權(quán)也是脫胎于復(fù)制權(quán)這一母體，復(fù)制權(quán)的兜底保護(hù)使得新的利用方式在定化之前，只能通過擴充和分化復(fù)制權(quán)而保護(hù)。由此而論，對于作品的利用方式，如果現(xiàn)有的復(fù)制類型不足以解釋對作品的利用的話，可以考慮擴充復(fù)制權(quán)的方式予以解釋，以檢驗這種使用方式是否為權(quán)利人所控制。

節(jié)目模板是一個主題節(jié)目的總體思路和編排順序等等方面的安排，使得同一個主題下有系列節(jié)目的制作和播出。如果認(rèn)可模板的利用構(gòu)成復(fù)制，那么每期節(jié)目的實質(zhì)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)完全一致，即使細(xì)枝末節(jié)方面有變化也不影響內(nèi)容表達(dá)的實質(zhì)相同。比如，《中國新歌聲》每期的實質(zhì)內(nèi)容表現(xiàn)為選手演唱的節(jié)目，選手自述的個人與音樂結(jié)緣的故事，導(dǎo)師對選手的評價和喜好，選手與導(dǎo)師的雙選這些情節(jié)。隨著每期出場選手的不同，表演內(nèi)容的不同，而表現(xiàn)為同一主題下的各期皆有自己的精彩和變化。換言之，在同一模板下可以制作出內(nèi)容各不相同的節(jié)目，并不會因統(tǒng)一模板而表現(xiàn)為實質(zhì)相同。由此有力否定了由模板到節(jié)目為復(fù)制的觀點。既然并非復(fù)制，即使類似節(jié)目也很難從模板復(fù)制的角度認(rèn)定為侵權(quán)，也不能為電視節(jié)目的保護(hù)提供可資利用的成分。由此可見，由電視模板到電視節(jié)目，應(yīng)當(dāng)屬于再創(chuàng)作，并不符合著作權(quán)法界定的復(fù)制。

（二）假定二：依照模板制作節(jié)目為對模板的演繹，侵害演繹權(quán)

演繹是廣義的復(fù)制，在不改變原作的主旨，以原作品為藍(lán)本的再創(chuàng)作，利用原作的獨創(chuàng)性構(gòu)成元素，或者加以重新組合，形成新的表達(dá)形式。演繹作品凝聚了原作者與演繹者共同的創(chuàng)造性勞動，具有獨創(chuàng)性的貢獻(xiàn)。那種雖然利用原作，但是在整體上都不同于原作的改編，很難說構(gòu)成著作權(quán)上的演繹，更接近于合理使用。演繹權(quán)所控制的利用作品獨創(chuàng)性構(gòu)成元素的行為，大體上可以分為兩類：其一，忠實于原作的演繹行為，如作品翻譯。其二，表達(dá)形式轉(zhuǎn)換的演繹行為，如將小說改編成劇本或拍攝成電影，原作的情節(jié)、結(jié)構(gòu)、人物、敘述線索等表達(dá)元素轉(zhuǎn)換成其他具體形式，如將語言描述的場景以視覺的方式展示出來，或者將長篇小說中的若干情節(jié)予以取舍。

電視節(jié)目的模板并不涉及到節(jié)目具體內(nèi)容的安排，需要根據(jù)現(xiàn)場的拍攝環(huán)境，與后期的制作中剪輯，最終做成節(jié)目播放需要的帶子。節(jié)目的情節(jié)發(fā)展順序和場景的安排，整個現(xiàn)場拍攝的銜接與主持人語言和互動環(huán)節(jié)，這些模板是可以控制的。但是具體的實質(zhì)內(nèi)容成分，尤其是獨創(chuàng)性表達(dá)元素，需要根據(jù)現(xiàn)場拍攝的個性隨時調(diào)整，這是模板所不能控制的，尤其是后期的剪輯制作是需要將整個現(xiàn)場片段綜合串聯(lián)起來，加上配音音樂等實現(xiàn)的。演繹的實質(zhì)在于忠于原作，而又超越原作。如果完全超越了原作的獨創(chuàng)性成分，使得原作的原創(chuàng)性不復(fù)存在，那么這種行為并不構(gòu)成原作的演繹，更多在于借鑒和超越，很難謂之侵權(quán)。

由模板到節(jié)目，如果說是對模板的演繹，那么同一個模板下的每期節(jié)目演繹應(yīng)當(dāng)不會有太大的差別，即使每集有自己的獨創(chuàng)性突破，也應(yīng)當(dāng)以模板為樣本，不應(yīng)完全超越甚至完全不同。但是實際情況恰恰相反，同一個節(jié)目主題下需要強調(diào)每集的特色和賣點，否則就喪失了觀眾收視的新鮮性和新奇感。由此也可窺見，模板并非節(jié)目的完整設(shè)計和安排，更多體現(xiàn)為一種順序，一個步驟，如果情節(jié)的發(fā)展和劇情全部設(shè)計好了，只要照著模板拍攝即可，反而喪失了電視節(jié)目所要求的真實性和及時性，演變?yōu)樘摂M的電影或純粹的藝術(shù)，背離了電視的根本。因而，以模板演繹反對他人與自身節(jié)目趨同的思路行不通。

（三）電視模板市場交易之解釋

總體而言，電視節(jié)目模板即使屬于作品，可以受到版權(quán)保護(hù)，但是也只能屬于文字作品，而并不能替代為對電視節(jié)目本身的保護(hù)。雖然不論從復(fù)制或攝制權(quán)的角度，還是從侵權(quán)界定的層面，版權(quán)法都不能為其提供庇護(hù)，也無法阻止他人對模板的節(jié)目性類似使用，但是電視節(jié)目模板卻成為國際媒體間大宗交易的對象。市場交易的奧秘在于價值與需求，應(yīng)當(dāng)依照合同關(guān)系處理，《北京市高級人民法院關(guān)于審理涉及綜藝節(jié)目著作權(quán)糾紛案件若干問題的解答》也做如斯觀。從電視產(chǎn)業(yè)的關(guān)系圖上可見，電視產(chǎn)業(yè)的核心為電視節(jié)目，為創(chuàng)意最集中的表達(dá)，是所有電視節(jié)目交易的核心。

根據(jù)模式識別和保護(hù)協(xié)會的調(diào)研，2009年全球電視節(jié)目模式的價值已經(jīng)超過93億歐元?！墩l想成為百萬富翁》屬于Sony旗下的一檔節(jié)目，該模式已經(jīng)授權(quán)超過100個國家，超過2億全球觀眾收看。《幸存者》來自于英國和瑞典的模式，已經(jīng)授權(quán)超過40個國家。電視節(jié)目模板之所以市場交易活躍，可以歸結(jié)為三點原因：（1）雖則在公開播放之后可以模仿，但購買可以取得市場先機，先一步占取市場，迎合觀眾的新鮮感和獵奇心理。（2）從設(shè)計到制作取得全方位的策劃和指導(dǎo)，獲取模仿者不能深入的細(xì)節(jié)。（3）避免陷入抄襲的道德指責(zé)。雖然法律上并沒有明確抄襲模板構(gòu)成侵權(quán)，但背負(fù)不勞而獲，侵占他人勞動成果的不義，影響觀眾心目中的評價。

三、視聽作品保護(hù)方式的模糊性

從電視節(jié)目的制作方法審視，電視節(jié)目的組成要素分別為：主題、編劇腳本（臺本）、人物（角色）、對話、氛圍、背景（場景）、節(jié)奏（伴奏）、講述、事件（沖突）等。主題為電視節(jié)目的選題，決定了制作拍攝等一系列的步驟。比如真人秀與人物專訪、探索記錄、歷史評述等不同主題有不同的制作方式和節(jié)目表現(xiàn)。但主題又不同于電視節(jié)目的名稱，其更多體現(xiàn)編劇的思路和意圖。臺本是整個節(jié)目制作流程的書面化，但又不同于電影的劇本，劇本的創(chuàng)造者對情節(jié)事件的安排具有完全的控制權(quán)，整個拍攝和剪輯基本以劇本為樣，而電視臺本作為非虛構(gòu)敘事，只能安排事件的順序，如實記錄事件的發(fā)展，較多情節(jié)的內(nèi)容在拍攝現(xiàn)場即時發(fā)生，無法控制和現(xiàn)行設(shè)定。人物依據(jù)主題遴選，歌唱類選秀對參賽選手有自己的選擇標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)比賽規(guī)則選擇優(yōu)勝者，人物的個性、成長經(jīng)歷和演唱能力等左右電視節(jié)目的觀賞性，是吸引觀眾的賣點。脫口秀節(jié)目對主持人和嘉賓有較高的要求，睿智、活躍、幽默方能演繹出效果良好的節(jié)目。

對話是電視節(jié)目的談話因素，除主持人的開場白等為數(shù)不多的幾處事先設(shè)定外，對話的內(nèi)容基本上是人物在情景和情節(jié)中的口頭反應(yīng)，制作者無法事先確定，也無法決定對話的具體內(nèi)容，制作者所能做的就是在后期制作中剪輯對話的長短。氛圍、節(jié)奏屬于技術(shù)上可以實現(xiàn)的內(nèi)容，根據(jù)情節(jié)的進(jìn)行穿插安排，是整個電視節(jié)目中感知的內(nèi)容，并不獨屬于節(jié)目制作者獨創(chuàng)性成分。場景設(shè)計是塑造角色和電視欄目風(fēng)格的關(guān)鍵創(chuàng)作環(huán)節(jié)，對于欄目的整體視覺效果和風(fēng)格定位具有重要意義。但場景的設(shè)計不能僅僅為視覺效果這些現(xiàn)象元素而設(shè)計，更多的是要找到這些現(xiàn)象元素存在的意義，即向本質(zhì)的一般“還原”。在制作電視節(jié)目時，原來舞臺布景中那些元素依然屬于電視場景設(shè)計的范疇，但同時攝像機運用和虛擬場景的搭建也成為電視場景制作的重要部分。講述和事件是通過人物出現(xiàn)的時機、人物對所設(shè)定背景的反應(yīng)、人物的語言和語白等重要步驟和順序等展現(xiàn)，較多因素屬于創(chuàng)作者無法控制的內(nèi)容，制作者所能做的就是在后期的制作中根據(jù)主題所貫徹的意圖進(jìn)行剪輯和拼接，而不是試圖改變整個事件的原貌，或控制人物的性格走向，左右故事的結(jié)局。從這個意義上可以說，電視節(jié)目組的主要任務(wù)就是激發(fā)人物的故事，以旁觀者的視角接受和評述人物的故事。

（一）視聽作品的定性

從本質(zhì)上講，電視節(jié)目的題材圍繞著真人真事展開，不應(yīng)當(dāng)在其中摻雜虛構(gòu)的成分。而電影即便是根據(jù)真人真事改編，仍然有較多藝術(shù)性的成分。從制作手法上看，兩者并無實質(zhì)性區(qū)別，都由視覺畫面和聲音組合而成，在制作工序上也普遍采用編輯、剪輯、特效和蒙太奇手法。當(dāng)然從組成素材的獲取上電影更多是攝制，可以依照導(dǎo)演和編劇的思想順心而作，而電視摻雜更多現(xiàn)場錄制的成分，現(xiàn)場人物的對白和既定場景中的應(yīng)急反應(yīng)，并不受電視制作人的支配和驅(qū)遣。但從最終效果上，更無二致，皆由一系列的畫面和聲音組成，依賴視覺和聽覺效果吸引受眾。

從版權(quán)的視角審視，最終影響版權(quán)的是：作品最終表達(dá)和體現(xiàn)的作者構(gòu)思和創(chuàng)新性故事的講述；作品產(chǎn)生過程中所涉及的創(chuàng)作活動。如果將編劇、導(dǎo)演、演員的表演和電影配樂等等所做出的藝術(shù)貢獻(xiàn)作為一個整體，那最終凝結(jié)成的就是電影作品。同樣，電視節(jié)目制作組、主持人、布景設(shè)計、場景選擇、受訪者或嘉賓的活動或訪談等也復(fù)合而成為電視節(jié)目作品。除現(xiàn)場直播外，電影與電視分屬不同的作品已經(jīng)沒有必要，因而統(tǒng)一稱為視聽作品，符合影視傳媒業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀，也契合國際版權(quán)公約的共識，我國著作權(quán)法第三次修正案即采用了該定義方式。

視聽作品體現(xiàn)了創(chuàng)作者在編輯、合成各種素材時的創(chuàng)造性，或者體現(xiàn)出創(chuàng)作者富有個性的表達(dá)方式或表現(xiàn)形式。如此界定固然沒錯，但是將試聽作品的獨創(chuàng)性僅僅限定在素材的編排和組合，過于狹隘，恰恰相反，試聽作品的獨創(chuàng)性更多體現(xiàn)在素材的制作和故事中心人物活動現(xiàn)場和故事情節(jié)的拍攝上，當(dāng)然后期的剪輯和制作也體現(xiàn)了創(chuàng)作者獨特的視角和故事主旨的表達(dá)。由電影作品的定義可以斷言，視聽作品保護(hù)的重點在于對一系列聯(lián)動畫面的保護(hù)。既涉及對單個畫面的保護(hù)，也涉及聯(lián)動畫面所講述故事情節(jié)的保護(hù)。

（二）侵權(quán)界定的模糊性

將電視節(jié)目界定為視聽作品，并非意味著解決了電視節(jié)目之間的抄襲和剽竊問題，還必須在節(jié)目之間的侵權(quán)判定中檢驗設(shè)定的有效性。

1.實務(wù)判定的模糊性

我國司法實踐中并沒有電視節(jié)目之間侵權(quán)判定的成例，我們可以從電影作品侵權(quán)的判例中借鑒思路和方法。原告在《人在囧途》訴《人再囧途之泰囧》一案中認(rèn)為，比對發(fā)現(xiàn)兩部電影無論名稱、構(gòu)思、情節(jié)、故事、主題還是臺詞等多處，兩部電影實質(zhì)相似，被告構(gòu)成對原告著作權(quán)的侵犯。但法院對此情節(jié)并無更多的分析，而是通過認(rèn)定“人在圇途”為知名商品的名稱，判定被告對原告構(gòu)成不正當(dāng)競爭。雖則本案不代表法院認(rèn)定影視作品的態(tài)度，但至少從側(cè)面反映影視作品侵權(quán)考慮的要素主要為：情節(jié)、故事、臺詞等作品的獨創(chuàng)性表達(dá)部分。

由于電影沒有文字和音符那么具體的基本元素可供重復(fù)，更無從根據(jù)文字和音符的高度相似認(rèn)定抄襲，因而電影在判定抄襲時，所涉及的對象一般都是在劇作層面，比如故事情節(jié)、人物設(shè)定、情景選擇、人物對白。而在技巧和技術(shù)的層面，比如布光的方法，表演的風(fēng)格上，模仿的人很多，卻很少被指控剽竊。法院在《梅花烙》訴《宮鎖連城》一案中認(rèn)為，“作品的表達(dá)元素，包括足夠具體的人物設(shè)置、人物關(guān)系、情節(jié)事件、情節(jié)發(fā)展串聯(lián)、人物與情節(jié)的交互關(guān)系、矛盾沖突等，通常會融入作者的獨創(chuàng)性智慧創(chuàng)作，凝結(jié)著整部作品最為閃光的獨創(chuàng)表達(dá)，應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)法保護(hù)”。由此可見，作者對于各種素材的選擇和組織、串聯(lián)和推演、人物和情節(jié)、故事的敘述、結(jié)構(gòu)上的巧妙安排是電影作品獨創(chuàng)性的表達(dá)，應(yīng)當(dāng)納入著作權(quán)保護(hù)的范圍。

如果將電視節(jié)目與電影作品在著作權(quán)法上等同，那么電視節(jié)目的獨創(chuàng)性也應(yīng)當(dāng)著眼于人物設(shè)置、情節(jié)安排、故事發(fā)展的串聯(lián)和推演等個性化內(nèi)容。如此一來，電視節(jié)目中真實記錄、情節(jié)反應(yīng)、人物的即時對白等個性化成分就成為電視節(jié)目作品中保護(hù)的主要成分，而兩個不同節(jié)目只要不是完全的復(fù)制，通過選定不同的主題人物、更換主持人即可達(dá)到不同的創(chuàng)作水準(zhǔn)，很難斷定兩個節(jié)目之間構(gòu)成抄襲或剽竊。美國加利福尼亞地區(qū)法院在“杰弗里訴CBS電視臺”一案中認(rèn)為，雖然兩者都是烹飪?yōu)橹黝}，但是后者采用的脫口秀明顯不同于前者分段式對話，而且兩者的主持人和嘉賓不同，事件序列的安排不存在相似性。與2003年美國紐約南區(qū)法院審理的“CBS訴ABC電視臺”一案近似，該案法官在提取了《幸存者》與《我是名人，讓我離開》的可保護(hù)性要素之后認(rèn)為，兩個節(jié)目的主持風(fēng)格和主持語言不同，參賽者在具體的野外場景中的語境和氛圍也不同，兩個節(jié)目的綜合觀感不存在實質(zhì)性相似，所以不存在剽竊侵權(quán)。

綜合上述司法實踐可見，電視節(jié)目類似的認(rèn)定并不如文學(xué)作品的認(rèn)定那么清晰，如果剽竊的認(rèn)定嚴(yán)格到所有的要素都相同或基本相同，那么現(xiàn)實生活中基本不存在電視節(jié)目之間的侵權(quán)問題。又如果認(rèn)定過于寬泛，大致要素相同或近似即構(gòu)成侵權(quán)，反而阻礙了電視節(jié)目之間的合理學(xué)習(xí)和借鑒。換言之，在缺乏具體規(guī)范性界定的情況下，電視節(jié)目的侵權(quán)判定是模糊的。

2.司法方法的無效性

由于著作權(quán)核心問題為作品的構(gòu)成，在解決了權(quán)利本身的界定后，其他以權(quán)利為侵害對象的行為都明朗了，所以整個侵權(quán)判定的疑難點在于如何界定針對作品本身的抄襲和剽竊。對于抄襲類侵權(quán)，普遍適用的標(biāo)準(zhǔn)為：“接觸+實質(zhì)性相似”，接觸司法實踐中采用的是推斷，發(fā)表在先的作品即有被后續(xù)作品接觸的可能。相似的判定比較復(fù)雜，一般認(rèn)為被控侵權(quán)的作品與原作品構(gòu)成整體或者部分實質(zhì)性相似即為剽竊。司法實踐一般采用三步法：第一步抽象出思想、觀念、理論以及客觀事實等不受保護(hù)的成分；由于技術(shù)和技巧并不是影視作品獨創(chuàng)性的表達(dá)成分，不能將電視拍攝技術(shù)和制作技巧納入電視節(jié)目保護(hù)的要素。但是，視聽作品畢竟不同于文本情節(jié)的邏輯和推演，不能忽視作品整體視聽效果的比較。第二步過濾出雖屬于表達(dá)，但劃歸公共領(lǐng)域的成分，其包括而不限于民間傳說、保護(hù)屆滿等素材；第三步再對比獨創(chuàng)性成分的相似性程度。在“莊羽訴郭敬明”抄襲一案中，法院最終認(rèn)定人物關(guān)系和情節(jié)安排屬于獨創(chuàng)性的表達(dá)，整體上被控侵權(quán)作品與原告作品近似，整個判定過程可歸納為：抽象——過濾——比較法。

如果使用三步法，剝離主題思想和創(chuàng)意的成分，再去除行業(yè)通用素材和不受保護(hù)的規(guī)則方法技能等，剩下的情節(jié)、對話、事件因主體人物的不同肯定有不同的表現(xiàn)和具體的場景反映、情節(jié)沖突表現(xiàn)，這點會因為不同電視臺所具體拍攝場景和選擇嘉賓的不同而呈現(xiàn)不同的面貌，即使眼拙的觀眾也能看出同一個節(jié)目系列，因為選手和主題人物的不同而有差別。比如《中國新歌聲》，每期因為參賽選手的不同，而有不同的舞臺場景和效果，即使不同期選擇相同的歌曲，也因選手個人背后的成長經(jīng)歷和對所選音樂的不同理解，表現(xiàn)出不同的觀感和收視效果。從這個意義上來說，三步法對電視節(jié)目的侵權(quán)判斷起不到任何作用。

除三步法之外，可以借鑒美國法院所使用的總體觀感法來衡量電視節(jié)目之間是否雷同。其分外部測試和內(nèi)部測試兩個步驟，如果外部測試不構(gòu)成近似，不再進(jìn)行內(nèi)部測試。外部測試依靠從作品中提取和分析具體的變量，包括情節(jié)、主題、對話、氛圍、背景、節(jié)奏、角色，以及事件序列等因素對兩部作品進(jìn)行相似性判斷。當(dāng)然首先也要先剔除不受保護(hù)的思想和公共成分。外部測試者是專業(yè)的法官人士，應(yīng)當(dāng)屬于專業(yè)的法律判定。而內(nèi)部測試，卻是從普通水平的、理智的觀眾看來，兩部作品是否近似。所謂內(nèi)部測試，更近似于從消費者的視角判定兩個商標(biāo)是否近似，導(dǎo)致消費者認(rèn)為兩者之間存在一定的相似，導(dǎo)致消費者產(chǎn)生混淆。通過引入讀者這樣一個第三者判定作品的近似，且不說主觀判定的問題，就從著作權(quán)法的立意審視是否允許也是問題。

商標(biāo)訴諸消費者是因為商標(biāo)就是消費者心目中指示商品來源的一個信息符號。有了消費者存在，商標(biāo)才能有所依存。脫離消費者的商標(biāo)不過是一個單純的符號，并不具有任何商標(biāo)法意義上的識別性。而著作權(quán)的立意在于通過授予作者獨創(chuàng)性的個性表達(dá)物，以激勵其創(chuàng)作。這其中并沒有讀者什么事情，即使創(chuàng)作完成后沒有出版，照樣享有著作權(quán)，并不因你是否讀過，感受如何。在電視節(jié)目的近似判定中，重點仍然在于對作品獨創(chuàng)性的把握，而不是觀眾感覺如何。再則，參與測試的讀者或觀眾的理解能力、文化程度、認(rèn)知素養(yǎng)等方面存在差異，給出的答案千人千面，最終仍需依賴于獨立其外的客觀司法標(biāo)準(zhǔn)。

總之，將電視節(jié)目界定為試聽作品，會由于侵權(quán)判定的模糊性和判定方法的無效性，并不能為電視節(jié)目之間的抄襲和剽竊提供解決的有效規(guī)范。

四、反不正當(dāng)競爭方式的有限性

我國《反不正當(dāng)競爭法》將模仿、寄生行為作為假冒之訴和虛假陳述，納入第5條予以規(guī)范，但只是針對仿冒商標(biāo)、知名商品而設(shè)定，是否可以擴展到其他情形值得研究。從《人在圇途》一案的審判來看，法院傾向于將宣傳和票房收入較高的熱播電影名稱認(rèn)定為知名商品名稱，防止采用近似或類似名稱引起的混淆。這是否暗示如果沒有使用近似或類似的名稱，就不存在不正當(dāng)競爭，而只能尋求版權(quán)侵權(quán)的路子呢？

如果說節(jié)目之間的模仿構(gòu)成不正當(dāng)競爭，那么應(yīng)當(dāng)說不同電視臺之間的同質(zhì)競爭導(dǎo)致另外一方收視率的下降，或者引起廣告費、許可費的損失。在現(xiàn)實中也不排除兩個電視節(jié)目極為相似，模板腳本、劇情順序、節(jié)目進(jìn)展、主持人和受邀嘉賓都相同，導(dǎo)致觀眾混淆兩個臺的節(jié)目的情況。法國的“La nuit desheros”一案即為例證。但是只要兩個節(jié)目之間有實質(zhì)性區(qū)別，人物情節(jié)、故事線索等核心內(nèi)容不同，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。

即使在諸如瑞典等國家的反不正當(dāng)競爭法規(guī)定了不正當(dāng)模仿為不正當(dāng)競爭行為，但也只有在造成或可能造成混淆的情況下才可能被禁止。如果為了獲取商業(yè)優(yōu)勢，利用原經(jīng)營者創(chuàng)造的商業(yè)價值以及消費者認(rèn)可，損害被利用者的市場形象，即便沒有造成混淆，也可作為不正當(dāng)行為受到禁止。比如瑞典法院曾判決快餐公司仿效極高人氣的電視節(jié)目制作廣告，意圖在于與該節(jié)目建立起聯(lián)系，獲取商業(yè)優(yōu)勢，構(gòu)成不正當(dāng)營銷行為，應(yīng)予禁止。但是商譽利用的核心要素是：“扭曲了消費者對市場的總體印象”，如果兩個節(jié)目來自于不同的電視臺，如果不是內(nèi)容上的極其雷同，很難判定存在不正當(dāng)競爭。法國凡爾賽上訴法院在1993年所作的英雄之夜電視節(jié)目模式的判決，闡述了電視臺之間的不誠實競爭和電視節(jié)目模式的寄生問題。法院指出，TF1大量復(fù)制A2電視臺的節(jié)目內(nèi)容，包括主題、結(jié)構(gòu)、長度、剪輯方式、故事序列、出場方式以及同樣的制作者，這種貿(mào)易方式是不公平的并且有違職業(yè)誠信，因而認(rèn)定TF1因為大量復(fù)制別人的電視節(jié)目模式導(dǎo)致了混淆，且不合理地利用原告的勞動名聲和成功，應(yīng)當(dāng)賠償。遺憾的是法院并沒有探討節(jié)目模式、電視節(jié)目與不正當(dāng)競爭的關(guān)系，無疑法院將更多的注意力放在了電視臺員工跳槽導(dǎo)致節(jié)目近似這一情節(jié)上。

申言之，反不正當(dāng)競爭法對電視節(jié)目的保護(hù)極其有限。

五、結(jié)論

我國的著作權(quán)法在作品類別中并沒有明確提及電視節(jié)目作品類型，只是在電影作品以及以類似攝制電影的方法獲得的作品中有所涵攝，對于現(xiàn)場直播的電視節(jié)目電視臺具有轉(zhuǎn)播等鄰接權(quán)，可以禁止他人未經(jīng)許可的播放和錄音錄像。對于不具有獨創(chuàng)性的現(xiàn)場拍攝放在錄音錄像制品中予以保護(hù)。但隨著電視媒體技術(shù)的發(fā)展和多媒體、特效等技術(shù)的應(yīng)用，電視節(jié)目制作與電影并不存在技術(shù)上的實質(zhì)性區(qū)別，因此我國《著作權(quán)法》第三次修正案將電視與電影統(tǒng)歸為視聽作品，提供同等的侵權(quán)界定和民事救濟(jì)。但是由于電視節(jié)目具有即時性和社會性，并不同于虛擬性電影作品，更類似于描述性和說明性作品，只要更換現(xiàn)場人物和嘉賓即可呈現(xiàn)出不同的視聽效果，因此，根據(jù)著作權(quán)侵權(quán)三步法和第三方測試都很難阻礙電視節(jié)目之間的模仿和題材的雷同。

如果將電視節(jié)目中的獨創(chuàng)性要素分別保護(hù)，比如獨立的畫面、人物的表演、現(xiàn)場的拍攝、嘉賓與主持人的對白、音樂伴奏，分別歸屬現(xiàn)有的作品種類，仍然不能解決電視節(jié)目之間的思路和創(chuàng)意的抄襲。如果將電視節(jié)目模板作為文字作品予以保護(hù)，很難說根據(jù)相同的模板制作不同的節(jié)目構(gòu)成對模板的復(fù)制，畢竟電視節(jié)目中圍繞不同人物展開的故事敘述和語態(tài)肢體、才藝表演皆不相同。如果將電視節(jié)目的模仿歸結(jié)為演繹，只要節(jié)目之間在細(xì)節(jié)表達(dá)和獨創(chuàng)性成分上不同，就難以滿足演繹要求忠實于原作的要求。如果將電視節(jié)目模板作為特殊的作品類別，并強行規(guī)定節(jié)目直接框架和思路相同即為抄襲，又很難在著作權(quán)法上提供充足的理論和規(guī)范支撐。

筆者以為文化領(lǐng)域內(nèi)新事物的出現(xiàn)是技術(shù)發(fā)展和文化進(jìn)步的必然結(jié)果，著作權(quán)法的出現(xiàn)是為了補救因創(chuàng)造性作品被他人搭便車而導(dǎo)致市場失靈，偏離自由市場原則的情形。只要新事物的運行仍然在市場自由競爭的范圍內(nèi)，立法就不應(yīng)當(dāng)干預(yù)。電視節(jié)目就是緊隨時代發(fā)展和生活需要的傳媒工具，新鮮性和即時性是電視節(jié)目的靈魂，這注定了其必須在社會需要和文化生活的變化中與時俱進(jìn)，而不是抱殘守缺、固步自封。一檔符合當(dāng)下文化消費需求的電視節(jié)目必然是創(chuàng)新的，引領(lǐng)時代需求的，但也只是暫時的。我們應(yīng)當(dāng)鼓勵不同電視臺之間互相學(xué)習(xí)和借鑒，在市場競爭中不斷探索人民喜聞樂見的節(jié)目形式，而不應(yīng)動輒得咎，處處設(shè)防。