胡巖

摘要：通過對(duì)我國涉及共同飲酒的142個(gè)侵權(quán)案件的判決理由進(jìn)行類型化分析發(fā)現(xiàn)，根據(jù)法院判決對(duì)注意義務(wù)的認(rèn)定，可以區(qū)分為“危險(xiǎn)防范義務(wù)”、“安全保障義務(wù)”、“法定附隨義務(wù)”、“一般注意義務(wù)”等。通過在法理上對(duì)這些注意義務(wù)的來源進(jìn)行辨析，其均存在一定問題。在與此相關(guān)的侵權(quán)案件審理中，法官通過擴(kuò)大注意義務(wù)范圍對(duì)社會(huì)交往規(guī)則進(jìn)行調(diào)整，以司法政策為導(dǎo)向的過錯(cuò)認(rèn)定有一定弊端，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)案件審理中堅(jiān)持司法克制。

關(guān)鍵詞：共同飲酒 侵權(quán) 注意義務(wù) 救助義務(wù)

中圖分類號(hào)：DF51 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2017）03-0046-11

一、導(dǎo)論

作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，過錯(cuò)的認(rèn)定是侵權(quán)案件審理的核心問題，而認(rèn)定過錯(cuò)有賴于行為人注意義務(wù)的確定，但這個(gè)問題一直是我國侵權(quán)案件審判的短板之一。以共同飲酒案例為例，共同飲酒者對(duì)醉酒者有無救助義務(wù)？各地法院給出了不同的判決結(jié)果、不同的判決理由。面對(duì)“同案不同判”的現(xiàn)象，我們需要首先探討在特定案件中是否存在侵權(quán)法上的救助義務(wù)；如果沒有，法官能否在司法政策的引導(dǎo)下確定救助義務(wù)的范圍。

本文共有三個(gè)部分，首先通過對(duì)國內(nèi)共同飲酒責(zé)任案件判決的分析，山以共同飲酒者的救助義務(wù)為切入點(diǎn)，逐一解析判決中法官對(duì)共同飲酒者的義務(wù)認(rèn)定的諸多問題。其次在此基礎(chǔ)上探討侵權(quán)法上救助義務(wù)規(guī)則，此類案例困難在于，我國并無一般的救助義務(wù)規(guī)則，而從比較法的角度論，救助義務(wù)規(guī)則也處于發(fā)展中，并無統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。最后探討欠缺相應(yīng)規(guī)則的情況下，法官能否在司法政策的引導(dǎo)下通過解釋“過錯(cuò)”來擴(kuò)張注意義務(wù)的范圍，建立救助義務(wù)規(guī)則，為人們?cè)谏鐣?huì)交往中設(shè)置法律規(guī)則。

二、共同飲酒者的法律義務(wù)來源評(píng)析

自2001年首度出現(xiàn)要求“共同飲酒者”對(duì)因醉酒死亡的受害人承擔(dān)賠償責(zé)任以來，這類案件已蔚為大觀?；鞠嗤陌盖?，但各地法院做出了不同判決。筆者搜集了142個(gè)相關(guān)案例的判決，其中一審判決87例，二審判決52例，再審判決3例。判決結(jié)果有三種：駁回原告訴訟請(qǐng)求、要求被告按照公平原則承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任、認(rèn)定被告有過錯(cuò)承擔(dān)賠償責(zé)任。其中駁回原告訴訟請(qǐng)求的判決11例，占案件總數(shù)的7.8%；判決承認(rèn)被告無過錯(cuò)，但要求被告按照公平原則承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的有34例，占案件總數(shù)的23.9%；更多判決認(rèn)為共同飲酒者在酒后負(fù)有注意義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，此類判決有97例，占案件總數(shù)的68.3%，而判決理由各異，徹底的“同案不同判”。

在認(rèn)定共同飲酒者應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的判決中，最關(guān)鍵的問題是探討共同飲酒者的“注意義務(wù)”的來源，各地法院給出完全不同的判決理由，總結(jié)如下：

（一）共同飲酒者對(duì)共同危險(xiǎn)行為的防范義務(wù)

關(guān)于共同飲酒者的注意義務(wù)的來源，獲得最多支持的觀點(diǎn)認(rèn)為飲酒本身是一種危險(xiǎn)性活動(dòng)，共同飲酒開啟了這個(gè)活動(dòng)的危險(xiǎn)，因此共同飲酒者應(yīng)對(duì)共同危險(xiǎn)行為承擔(dān)防范的義務(wù)。如有判決指出：“共同飲酒是正常的社會(huì)交往活動(dòng)，各共同飲酒人之間并不必然產(chǎn)生法律上的權(quán)力義務(wù)關(guān)系，但當(dāng)共同飲酒行為可能使他人發(fā)生特定的危險(xiǎn)時(shí)，其他共同飲酒人則產(chǎn)生相互提醒、照顧的義務(wù)?！备信袥Q將共同飲酒行為作為開啟危險(xiǎn)源的先行行為，由此要求被告承擔(dān)相應(yīng)的注意義務(wù)。如“公民的生命權(quán)受法律保護(hù)。宴請(qǐng)與接受宴請(qǐng)是社會(huì)交往的一種正?；顒?dòng)，宴請(qǐng)中舉杯敬酒是社交活動(dòng)的常識(shí)，是人們之間合法的、正常的交往活動(dòng)之一，但是請(qǐng)客者及同飲者與受害人一同飲酒，應(yīng)當(dāng)相互節(jié)制并互相照顧。開啟或維持危險(xiǎn)之人，必須以一個(gè)合理人應(yīng)有的注意去防范危險(xiǎn)可能帶給他人的損害”。有判決更做出詳盡的分析認(rèn)為：“共同飲酒人承擔(dān)注意責(zé)任的前提是共同飲酒行為，且這種行為已使他人的合法權(quán)益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，如醉酒、飲酒人神志不清等危險(xiǎn)狀態(tài)。如果僅是少量飲酒，酒后行為正常卻引起其他意外事件發(fā)生，如心臟病突發(fā)難以預(yù)見等情況，則共同飲酒行為只是一個(gè)誘因，不能造成注意義務(wù)責(zé)任的產(chǎn)生。共同飲酒人承擔(dān)注意義務(wù)的判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為通常情況下普通人能夠預(yù)見到損害結(jié)果發(fā)生的注意。普通人能夠預(yù)見的醉酒易引發(fā)的損害承擔(dān)責(zé)任，如酒精中毒造成身體的傷害、酒后駕駛機(jī)動(dòng)車造成的損害、酒后從事高度危險(xiǎn)作業(yè)造成的損害等。對(duì)普通人通常情況下不能預(yù)見的損害后果不負(fù)侵權(quán)的責(zé)任，如共同喝酒的其他人酒后犯罪、毆打他人，飲用假酒造成身體傷害，酒后自毀財(cái)物等等，則共同飲酒人不承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

對(duì)于這一義務(wù)的內(nèi)容，有判決認(rèn)為：“兩被告是否要承擔(dān)民事賠償責(zé)任取決于其在飲酒階段有無勸酒和強(qiáng)迫飲酒的行為以及在酒后送人階段是否盡到救護(hù)、救助醉酒者的義務(wù)（共同飲酒這一先行行為產(chǎn)生的注意義務(wù)）?！边€有“一起飲酒者因共同實(shí)施了喝酒這個(gè)在先的行為，就會(huì)產(chǎn)生一種在后的對(duì)醉酒者的注意、照顧、救護(hù)等保護(hù)義務(wù)即法律規(guī)定的先行行為引起的法定救助保護(hù)義務(wù)”，并認(rèn)為這一義務(wù)屬于“道德上安全保護(hù)的善良義務(wù)，也是法定的義務(wù)”。

必須指出的是：風(fēng)險(xiǎn)的存在并非是注意義務(wù)的來源。如果我們承認(rèn)：飲酒行為本身屬于制造危險(xiǎn)的行為，那制造這一危險(xiǎn)并能夠有效控制這一危險(xiǎn)的是飲酒者本人，而非參與的共同飲酒者。如果飲酒者自愿飲酒且無強(qiáng)制勸酒的行為，則飲酒者的行為屬于“自甘風(fēng)險(xiǎn)”的行為。自羅馬法以降，自甘風(fēng)險(xiǎn)屬于被告的抗辯事由，被告無需對(duì)原告自甘風(fēng)險(xiǎn)的行為承擔(dān)賠償責(zé)任。羅馬法格言“對(duì)自愿者不構(gòu)成傷害（Volenti non fit injuria）”，如果一個(gè)人自愿從事危險(xiǎn)性的工作，那他不應(yīng)由這個(gè)危險(xiǎn)所產(chǎn)生的損害請(qǐng)求賠償。在近代民法中確定自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的“Priestley v.Fowler”案，赫舍爾法官就明確指出：“某種行為是在一個(gè)人邀請(qǐng)或同意下發(fā)生，當(dāng)他因此受傷時(shí)，他就不能以侵權(quán)為由起訴?！倍绹摹肚謾?quán)法重述（第二版）》第496條更是明確規(guī)定：“原告就被告的過失或者不計(jì)后果行為而導(dǎo)致的危險(xiǎn)自愿承擔(dān)的，不得就該傷害請(qǐng)求賠償。”因此，即使飲酒屬于危險(xiǎn)行為，由于這是飲酒者自愿實(shí)施的行為，即使因此陷入其中的危險(xiǎn)，也應(yīng)自甘危險(xiǎn)。而共同飲酒者即使參與制造這一危險(xiǎn)，也不是控制這一危險(xiǎn)的最佳人選（最佳人選是其本人），因此對(duì)于醉酒負(fù)有注意義務(wù)的是本人，而非其他參與飲酒的人。

更進(jìn)一步分析：即使我們承認(rèn)本人是控制醉酒危險(xiǎn)的最佳人選，能否免除其他共同飲酒者的注意義務(wù)？換而言之，如果危險(xiǎn)性的存在與可預(yù)見相結(jié)合，能否導(dǎo)致共同飲酒者注意義務(wù)的產(chǎn)生？這里一個(gè)很重要的因素就是如何判斷本人與其他共同飲酒者之間的關(guān)系？美國《侵權(quán)法重述（第二版）》第315條曾經(jīng)規(guī)定：“被告沒有義務(wù)控制危險(xiǎn)行為人的行為以避免給他人造成人身傷害。除非被告和危險(xiǎn)行為人之間有某種特殊關(guān)系，使被告承擔(dān)了控制行為人的危險(xiǎn)行為的義務(wù)，或者被告和處于危險(xiǎn)之下的可預(yù)見的受害人有特殊關(guān)系存在。”但單純的共同飲酒行為是情誼行為，彼此之間并無法律上的權(quán)利義務(wù)，故不構(gòu)成能夠產(chǎn)生注意義務(wù)的特殊關(guān)系。

（二）共同飲酒者的安全保障義務(wù)

對(duì)于注意義務(wù)的來源，還有判決認(rèn)為共同飲酒者承擔(dān)的是安全保障義務(wù)。這一觀點(diǎn)也獲得較多判決的支持。有判決徑直認(rèn)為，“原、被告共同飲酒，相互之間都有安全保障的義務(wù)”。還有判決擴(kuò)張安全保障義務(wù)主體的認(rèn)定，共同參與群眾性活動(dòng)的人也對(duì)其他人負(fù)有安全保障義務(wù)，如“根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動(dòng)或者其他社會(huì)活動(dòng)的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請(qǐng)求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。被告屬于該條規(guī)定的在其他社會(huì)活動(dòng)中的自然人，在和楊子金共同飲酒時(shí)，未盡到合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)，對(duì)受害人醉酒死亡應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任”。

我國最早確定安全保障義務(wù)是在《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條，嗣后又在《侵權(quán)責(zé)任法》第37條中明確了安全保障義務(wù)的內(nèi)容。但是將安全保障義務(wù)納入共同飲酒者的法律義務(wù)考量，會(huì)存在一個(gè)問題：適用主體是否合法？《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定的安全保障義務(wù)主體是“公共場(chǎng)所的管理人”和“群眾性活動(dòng)的組織者”，并未要求一般主體承擔(dān)安全保障義務(wù)，要求共同飲酒者承擔(dān)安全保障義務(wù)無疑于法不合。

（三）共同飲酒者的法定附隨義務(wù)

有判決認(rèn)為，共同飲酒者對(duì)于同席飲酒的人負(fù)有一種“法定附隨義務(wù)”。如“共同飲酒行為雖然不具有產(chǎn)生法律上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力，但共同飲酒過程中仍會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的附隨義務(wù)，也即飲酒過程中和之后的注意義務(wù)，具體是指共同飲酒人之間應(yīng)當(dāng)相互承擔(dān)的勸阻、通知、協(xié)助、照顧和幫助等義務(wù)，履行這種義務(wù)的表現(xiàn)方式，應(yīng)當(dāng)是明示的作為義務(wù)。如果飲酒后造成人身傷亡事故，其他共同飲酒人均構(gòu)成民法上的過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”。

所謂附隨義務(wù)，是指債之當(dāng)事人為使債權(quán)能圓滿實(shí)現(xiàn)或保護(hù)債權(quán)人其他法益?zhèn)鶆?wù)人除給付義務(wù)之外還應(yīng)負(fù)的義務(wù)。該義務(wù)是以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)，并非自始確定，而是隨著債的關(guān)系變化而發(fā)生的義務(wù)。故附隨義務(wù)的產(chǎn)生需以在先的債的法律關(guān)系存在為前提。而共同飲酒的行為，“作為一項(xiàng)社交性的邀請(qǐng)，雖然貌似合同，但無論是邀請(qǐng)人或被邀請(qǐng)人，通常其赴約的行為并不具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，甚至發(fā)生財(cái)產(chǎn)的減損，即時(shí)間或金錢的付出。而且共同飲酒的邀請(qǐng)，僅僅出于增進(jìn)情誼的目的，邀請(qǐng)本身并不能形成某種法律關(guān)系”。情誼行為本身不可能產(chǎn)生附隨義務(wù)，只有情誼行為產(chǎn)生債的義務(wù)后（如好意同乘發(fā)生交通事故后產(chǎn)生損害賠償之債），方討論附隨義務(wù)的有無，因此共同飲酒行為不可能產(chǎn)生所謂的“法定附隨義務(wù)”。

（四）共同飲酒者的一般注意義務(wù)

部分判決徑直認(rèn)為：共同飲酒者對(duì)于同席醉酒的人具有一般注意義務(wù)，其理由是：

1.基于合理的預(yù)見性而產(chǎn)生注意義務(wù)。有判決認(rèn)為：“我國法律雖不禁止成年人飲酒，但作為具有完全民事行為能力的成年人，對(duì)飲酒后會(huì)導(dǎo)致人的意識(shí)、行為控制能力下降的情況是明知的。故在共同飲酒的情況下，每個(gè)人都應(yīng)合理地預(yù)見到共同飲酒期間和飲酒后因醉酒造成他人或自身損害的可能，也都有不使他人受到損害的注意義務(wù)?！?/p>

可預(yù)見性確是注意義務(wù)存在與否的判斷規(guī)則。但是單純地預(yù)見到危險(xiǎn)則不是注意義務(wù)產(chǎn)生的依據(jù)。即使當(dāng)事人能夠預(yù)見到他人可能遭遇某種危險(xiǎn)，并不自動(dòng)賦予這個(gè)人救助的義務(wù)，比如在游泳池中游泳，即使他人發(fā)現(xiàn)有人不會(huì)游泳而下水，這個(gè)發(fā)現(xiàn)的人并無救助之義務(wù)，除非他自愿參與救助，或者他是游泳池的救生員。

2.客觀形成的注意義務(wù)。有判決認(rèn)為：“被告與受害人共同飲酒，在受害人飲酒之后，客觀上形成相互保護(hù)的安全注意義務(wù)……因?yàn)楹染颇苁谷说纳裰遣荒芟裾Ｇ闆r下清醒，動(dòng)作也不能像正常情況下易于控制，這是正常人都知道的社會(huì)常識(shí)，共同飲酒的每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)預(yù)見到喝酒就會(huì)有不安全性、有造成損害的可能，所以共同飲酒人之間應(yīng)當(dāng)互相照顧，阻止飲酒的人單獨(dú)外出，或者將其送至安全地點(diǎn)或通知其家屬。”

客觀情形能否導(dǎo)致注意義務(wù)的產(chǎn)生，確實(shí)需要討論。自學(xué)理而論，客觀情形導(dǎo)致注意義務(wù)的產(chǎn)生，需要看其情形為何？是否符合產(chǎn)生法律義務(wù)的規(guī)定？如有職業(yè)上的要求（如警察），或者有法律上的規(guī)定（如《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條規(guī)定的醫(yī)師急救義務(wù)），或者存在先行行為?？陀^情形本身并不能自動(dòng)產(chǎn)生注意義務(wù)。

3.注意義務(wù)屬于法定的義務(wù)。有判決認(rèn)為：“本案中，共同飲酒應(yīng)具有一定的注意義務(wù)，即飲酒人之間應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的互相提醒、勸阻、照顧和幫助等義務(wù)，該義務(wù)不僅是道德上的義務(wù)也是一種法定義務(wù)。因不履行該義務(wù)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！边€有判決提出：“按照相關(guān)規(guī)定，共同飲酒人在特定的環(huán)境下，各人均應(yīng)合理預(yù)見共同飲酒期間或飲酒后有可能出現(xiàn)的不安全因素會(huì)造成他人或自身損害的可能性，各人均負(fù)有避免他人受到損害的注意義務(wù)，相互之間應(yīng)當(dāng)予以提醒、勸阻或采取相應(yīng)的安全措施來保障共同飲酒者的人身財(cái)產(chǎn)安全。”但問題也就在這里。狹義的法定義務(wù)是指法律法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)范明確規(guī)定當(dāng)事人特定的注意義務(wù)，如《侵權(quán)責(zé)任法》第37條所規(guī)定的“安全保障義務(wù)”，但是國內(nèi)并無法律法規(guī)規(guī)定共同飲酒者之間存在注意義務(wù)的強(qiáng)制性規(guī)范。所謂“按照有關(guān)規(guī)定”，應(yīng)在判決中予以明示，如未明示，屬于“適用法律錯(cuò)誤”。

4.基于情誼行為而產(chǎn)生的注意義務(wù)。有判決認(rèn)為：“親朋之間宴請(qǐng)聚會(huì)飲酒本屬一種情誼行為，每個(gè)飲酒者對(duì)自己的生命安全負(fù)有最高的注意義務(wù)，對(duì)其他飲酒者不能惡意勸酒，要有善意的提醒、勸誡甚至照顧的義務(wù)?！c受害人同桌飲酒的被告，雖無證據(jù)證明其存在惡意勸酒行為，但作為共飲者在栗林飲酒后應(yīng)盡到互相扶助、注意、提醒的義務(wù)，因此，同桌飲酒的被告對(duì)受害人的死亡應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任?！比缜八觯何覀兺夤餐嬀茖儆谇檎x行為。但是情誼行為并不自動(dòng)產(chǎn)生法律義務(wù)，因?yàn)榍檎x行為本身就表明行為人之間沒有法律上的權(quán)利義務(wù)，不應(yīng)受法律的約束，故要求其在酒后產(chǎn)生法律義務(wù)，顯然欠缺足夠的理據(jù)。

5.注意義務(wù)源于善良風(fēng)俗。如有判決認(rèn)為：“被告未能將不聽其勸導(dǎo)堅(jiān)持酒后自行駕駛摩托車回家的受害人護(hù)送回家，未能盡到符合善良風(fēng)俗的相互照顧、保護(hù)義務(wù)，但對(duì)應(yīng)承擔(dān)這種義務(wù)的人應(yīng)否承擔(dān)連帶責(zé)任，法律上沒有明確的規(guī)定，故一審法院判決受害人在各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任后相互承擔(dān)連帶責(zé)任無法律依據(jù)，依法應(yīng)予糾正?！?/p>

善良風(fēng)俗能否導(dǎo)致注意義務(wù)的產(chǎn)生？首先，判決需要論證存在酒后救助的善良風(fēng)俗；其次，更重要的是，善良風(fēng)俗所產(chǎn)生的是道德義務(wù)還是法定義務(wù)？只有證明這一善良風(fēng)俗已經(jīng)讓普通百姓產(chǎn)生法律上的信賴，成為習(xí)慣法的義務(wù)，否則我們不能用道德替代法律。同時(shí)，如果認(rèn)定共同飲酒行為屬于以“違反公序良俗”的方式實(shí)施的侵權(quán)，則可以從比較法的角度思考。《德國民法典》第826條規(guī)范“違反公序良俗”的侵權(quán)行為，但該條規(guī)定要求行為人是“故意”侵權(quán)。就共同飲酒致?lián)p而言，共同飲酒者即使存在過錯(cuò)也肯定不是故意（除非存在強(qiáng)迫飲酒、知其不能飲酒而強(qiáng)勸等），其過錯(cuò)要件不符合該條規(guī)范的要件要求。

6.基于鄰人原則產(chǎn)生的注意義務(wù)。有的判決認(rèn)為：“同飲者基于特殊親密關(guān)系而聚會(huì)喝酒，或者通過聚會(huì)喝酒建立、維持乃至增進(jìn)情誼親密關(guān)系，同飲之人具有感情上的彼此信賴。根據(jù)鄰人規(guī)則理論，‘一個(gè)人作為或者不作為時(shí)應(yīng)該考慮受自己行為直接、緊密影響之人的利益，同飲者也能合理預(yù)見自己的作為或者不作為可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)其他同飲者的損害。同飲者之間未履行注意義務(wù)，這是其承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任的過錯(cuò)所在”。

鄰人原則是英美法中判斷注意義務(wù)有無的重要原則，在著名的Donoghue v.Stevenson案中，阿特金（Atkin）勛爵指出：“你應(yīng)當(dāng)愛護(hù)你的鄰居，這一規(guī)則已經(jīng)成為了法律上的規(guī)則，你不應(yīng)當(dāng)損害你的鄰居。而律師們提出的問題是，誰是我的鄰居？該問題應(yīng)當(dāng)作限制性的回答。你應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合理的注意以避免那些你可以合理預(yù)見到有可能損害你的鄰舍的作為或不作為。那么在法律上誰是我的鄰居？答案似乎是，當(dāng)我在采取引起爭議的作為或不作為時(shí)，我應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的會(huì)受到我的行為影響的、同我有密切關(guān)系并會(huì)直接受到我的行為影響的人即是我的鄰居。”這一規(guī)則相繼為Anns v.Merton LondonBorough council，Murphy v.Brentwood DC等判例所調(diào)整，成為英國侵權(quán)法中認(rèn)定注意義務(wù)的重要規(guī)則。但是這一規(guī)則解釋我國的判決卻存在問題。首先我國法律中有無鄰人原則適用之余地有待探討；其次即使按照鄰人原則，判決也需要進(jìn)一步論證兩個(gè)問題：（1）共同飲酒者與受害人之間能夠通過共同飲酒的行為建立了法律上認(rèn)可的特殊關(guān)系；（2）加諸共同飲酒者的注意義務(wù)是“公平、公正和合理的”。這兩個(gè)檢驗(yàn)在審判中均值得商榷。在共同飲酒案例中，如前所述，共同飲酒行為是情誼行為，雙方?jīng)]有建立法律上認(rèn)可的特殊關(guān)系；同時(shí)對(duì)于飲酒造成的風(fēng)險(xiǎn)，受害人自身更具有控制能力，而如果將這一控制風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給共同飲酒者，顯然有失公平。

7.其他理由。還有判決徑直認(rèn)定注意義務(wù)的存在，而不討論其來源。如有判決認(rèn)為：“飲酒過量會(huì)導(dǎo)致人體健康受損乃至死亡應(yīng)是一般人的常識(shí)，在一起共同飲酒的人應(yīng)當(dāng)負(fù)有合理注意義務(wù)?！边€有判決認(rèn)為：“被告在與受害人高某同桌共飲后，負(fù)有將其妥善安排的義務(wù)，但上述被告因未履行此義務(wù)，以致此次事故的發(fā)生，故上述被告均應(yīng)承擔(dān)一定的民事賠償責(zé)任?！?/p>

對(duì)于共同飲酒的法律責(zé)任，學(xué)界也有討論。如有學(xué)者總結(jié)認(rèn)為：“在我國，涉及共飲人不作為侵權(quán)行為的相關(guān)判例相互間并無統(tǒng)一的思路，主要存在兩種對(duì)立的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公民的生命權(quán)、健康權(quán)受法律保護(hù)，同飲人應(yīng)當(dāng)對(duì)受害人所遭受的損失承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。既然同飲人與受害人一同飲酒，就應(yīng)當(dāng)相互節(jié)制，并相互照顧。受害人在飲酒后造成自身的傷害，此種傷害與飲酒具有因果關(guān)系，由于共飲人在主觀上對(duì)飲酒后損害結(jié)果的發(fā)生沒有起到照顧和阻止的責(zé)任，故應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，受害人作為完全行為能力人，應(yīng)當(dāng)知曉飲酒的后果（包含過量飲酒的后果），因此受害人對(duì)自己飲酒行為和酒后的行為都應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)；如果法院認(rèn)定共飲人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，將會(huì)導(dǎo)致認(rèn)定自然人的法律義務(wù)和法律責(zé)任的泛化，其判決結(jié)果必將與社會(huì)的正常交往活動(dòng)相抵觸。宴請(qǐng)與接受宴請(qǐng)?jiān)谏鐣?huì)交往中普遍存在，這是一種正常的、普通的社會(huì)交往活動(dòng)，而在宴請(qǐng)中共同飲酒，特別是敬酒，也是社會(huì)交往活動(dòng)的常識(shí)。如果社會(huì)交往中，相互之間無論關(guān)系如何，也無論是否相識(shí)等因素，只要因各種原因聚集在一起，只要坐在飯桌上，只要端起酒杯喝酒，不特定的相互人之間就有了法律上的責(zé)任和義務(wù)，這是顯然有悖社會(huì)常識(shí)的，也違背了侵權(quán)責(zé)任法責(zé)任自負(fù)的精神?！?/p>

這一研究值得思考。討論賦予共同飲酒者的救助義務(wù)，我們需要討論賦予這一義務(wù)的理據(jù)為何？其正當(dāng)性為何？

三、侵權(quán)法上的救助義務(wù)規(guī)則

對(duì)于共同飲酒者在酒后對(duì)醉酒者的救助義務(wù)，法律并無明確的規(guī)定。因此在法律上存在一個(gè)真空地帶，就是人們對(duì)于處于并非由自己造成的危險(xiǎn)中的人有無救助義務(wù)？自傳統(tǒng)民法的角度，自有“無救助義務(wù)規(guī)則”，只有在特定情況下，我們才能夠要求不作為的行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即違反作為義務(wù)的人。自學(xué)理上討論，作為義務(wù)的來源，學(xué)界有不同看法。但是隨著社會(huì)危險(xiǎn)的日益擴(kuò)大，人們必須尋找法律的平衡，在救助處于危險(xiǎn)的人和賦予人們行為自由間獲得平衡，注意義務(wù)的擴(kuò)張成為必要。從比較法的角度看，英國法的“鄰人原則”、美國法的“注意義務(wù)”與德國法的“交往安全義務(wù)”具有同一的功能，即在于填補(bǔ)界定疏忽的侵害行為（careless interference）所保護(hù)的關(guān)系的范圍，也就是要確定可能對(duì)特定的加害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任的人的范圍（它比充分因果關(guān)系能更有效地實(shí)現(xiàn)這一要求），特別是確定特定情況下救助義務(wù)產(chǎn)生的范圍。

在我國審判實(shí)踐中如何認(rèn)定救助義務(wù)需要進(jìn)一步檢討，這種情況不僅存在于共同飲酒的案件中：

案例一：女顧客在銀行辦理業(yè)務(wù)后走出銀行（取錢時(shí)并無異常），坐在銀行門口達(dá)數(shù)小時(shí)，后路人發(fā)現(xiàn)其異常，似發(fā)病。該女顧客發(fā)病后爬到銀行，銀行將其勸離銀行業(yè)務(wù)大廳，后路人報(bào)警送醫(yī)，然女顧客送醫(yī)搶救無效死亡。問：銀行有無救助之義務(wù)？

案例二：兩個(gè)朋友相約在郊區(qū)河堤釣魚。不知何故，其中一人跌進(jìn)2米深的河溝，此時(shí)，就在河堤邊與其同行的朋友，眼看著其在水中掙扎，卻未進(jìn)行施救。聞聲趕到的群眾雖跳入河中進(jìn)行救助，但掉到河溝的人最終仍溺水身亡。問：其朋友有無救助義務(wù)？

案例三：2007年11月懷孕7月的李麗云在同居者肖志軍的陪同下赴北京某醫(yī)院檢查就醫(yī)。經(jīng)醫(yī)生檢查發(fā)現(xiàn)，李麗云有生命危險(xiǎn)，必須剖腹產(chǎn)，讓肖志軍以家屬身份簽字同意進(jìn)行手術(shù)，但是由于肖某拒絕在醫(yī)院的剖腹產(chǎn)手術(shù)單上簽字。醫(yī)護(hù)人員束手無策。醫(yī)生只好動(dòng)用急救藥物和措施，不敢擅自進(jìn)行剖腹產(chǎn)手術(shù)。在搶救了3個(gè)小時(shí)后，最終孕婦李麗云和體內(nèi)胎兒不治雙雙身亡。問：醫(yī)院有無救助之義務(wù)？

案例四：廣東佛山發(fā)生的“小悅悅”事件震驚全國。2011年10月出生僅2歲的小姑娘王悅，在廣東佛山遭遇了車禍。在小悅悅遭遇車禍后的七分鐘內(nèi)，前后共有18位路人從事故現(xiàn)場(chǎng)經(jīng)過，然而竟無一人提供救助，最后王悅被一位長期在附近撿垃圾的阿姨發(fā)現(xiàn)并送至醫(yī)院搶救，但終因傷勢(shì)過重而命喪黃泉。問：路人有無救助義務(wù)？

現(xiàn)代侵權(quán)法仍然建立在個(gè)人主義的道德基礎(chǔ)上。從比較法的角度看，對(duì)于不作為而言，本無需承擔(dān)法律責(zé)任，故在英美法系國家長期堅(jiān)持“無救助義務(wù)規(guī)則”，直到1908年，美國人詹姆士.巴爾。艾姆斯（James Barr Ames）發(fā)表了一篇題為《法律和道德》的經(jīng)典論文，其中提及了一般救助義務(wù)問題。而最初救助義務(wù)的規(guī)定，也是出現(xiàn)在海商法，如共同海損制度，同時(shí)《布魯塞爾公約》第11條規(guī)定：“每個(gè)船長都有義務(wù)對(duì)任何海上損失危險(xiǎn)中的人，即使敵人也不例外，提供救助，但以不給其船舶、其船員和乘客帶來嚴(yán)重危險(xiǎn)者為限。船舶所有人不因違反上述規(guī)定承擔(dān)任何責(zé)任。”進(jìn)入現(xiàn)代，英美法有限地將救助義務(wù)納入考量，以影響巨大的美國《侵權(quán)法重述（第二版）》為例，第314條明確了“無救助義務(wù)規(guī)則”[《侵權(quán)法重述（第三版）》第37條仍然堅(jiān)持這一規(guī)則，但同時(shí)在第315條規(guī)定了產(chǎn)生救助義務(wù)的特殊情形，包括：（1）原告與被告之間或被告與危險(xiǎn)制造者之間存在特殊關(guān)系；（2）被告的行為或手段（有過錯(cuò)或無過錯(cuò)）地導(dǎo)致了損害；（3）被告自愿救助受害人或開始救助但救助不當(dāng)；（4）被告干涉或阻止他人實(shí)施救助。同時(shí)在重述第323、324條做了進(jìn)一步的規(guī)定。而在美國法院的實(shí)踐中，也越來越多地將這些例外規(guī)定納入審判的考量，以擴(kuò)大傳統(tǒng)責(zé)任的范圍。

在大陸法系中，近代民法以《法國民法典》為代表，確立了“自己責(zé)任原則”，包含了四個(gè)方面的含義：第一，每個(gè)人都對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)；第二，每個(gè)人只對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)；第三，無行為無責(zé)任；第四，無過失無責(zé)任。這一原則內(nèi)容成為民法中“意思自治原則”的核心內(nèi)容。作為義務(wù)的來源在德國法的傳統(tǒng)學(xué)說中僅僅存在于有法律規(guī)定、契約約定或有在先的危險(xiǎn)行為時(shí)才產(chǎn)生，這一學(xué)說為《德國民法典》所接受。但隨著時(shí)代的發(fā)展，德國逐步通過判例創(chuàng)造出“交往安全義務(wù)理論”，這一理論表明“法律秩序不再要求社會(huì)成員透過放棄對(duì)該危險(xiǎn)源之利用，避免損害之發(fā)生以保護(hù)法益。侵權(quán)行為法不再禁止（具有危險(xiǎn)性之活動(dòng)）行為本身，轉(zhuǎn)而要求行為人應(yīng)盡交易上必要之注意避免危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)發(fā)生損害。即對(duì)一定危險(xiǎn)源之存在為基礎(chǔ)之過失責(zé)任，危險(xiǎn)源之創(chuàng)造者或維持者，應(yīng)盡之行為義務(wù)并非結(jié)果避免義務(wù)，而為適正處理該危險(xiǎn)之義務(wù)”。同時(shí)，部分大陸法系國家通過立法規(guī)定救助義務(wù)。如在1867年《葡萄牙民法典》中首度規(guī)定救助義務(wù)，該法第2368條規(guī)定了見危不救者的民事責(zé)任：“遭受暴力攻擊且有權(quán)自衛(wèi)的人可以向當(dāng)時(shí)在場(chǎng)的人要求民事救助，但這種救助以不會(huì)使救助人自己暴露在危險(xiǎn)之中為限；不愿意并且沒有救助的旁觀者應(yīng)對(duì)損失承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。”1966年《葡萄牙民法典》第486條修正這一規(guī)定，該條規(guī)定：“基于法律或法律行為有義務(wù)實(shí)施一項(xiàng)行為而未實(shí)施的，如果還符合其他法定要件，單純的不作為也導(dǎo)致賠償損害的債”。同時(shí)該條也為其同源的《澳門民法典》第479條所繼承。而《捷克斯洛伐克民法典》第415、416條和《魁北克民法典》第1471條均有類似的規(guī)定。

在我國現(xiàn)行的法律中，對(duì)于救助義務(wù)的規(guī)定僅限于合同關(guān)系或者身份關(guān)系中，如《合同法》第301條規(guī)定的“承運(yùn)人在運(yùn)輸過程中，應(yīng)當(dāng)盡力救助患有疾病、分娩、遇險(xiǎn)的旅客”，而《婚姻法》第20條規(guī)定的“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)”以及第21條規(guī)定的“父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)；子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)”。但并無一般意義上的救助義務(wù)規(guī)則。

回到共同飲酒的案件，首先我們需要承認(rèn)并無法律規(guī)定在共同飲酒的情況下，同飲者對(duì)于醉酒的人負(fù)有救助義務(wù)，其次我們應(yīng)該承認(rèn)：除非同飲者惡意灌酒，導(dǎo)致飲酒者陷入危險(xiǎn)境地，同飲者負(fù)有救助義務(wù)，如果飲酒者自己醉酒，不能要求同飲者承擔(dān)法律上的救助義務(wù)；第三飲酒者與同飲者之間僅僅是情誼關(guān)系，彼此之間沒有法律關(guān)系，不能產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)，故沒有救助義務(wù)。

那么，我們需要追問：法官能否以司法政策為考量，為共同飲酒者設(shè)定法律上的救助義務(wù)？

四、司法政策導(dǎo)向下的注意義務(wù)的認(rèn)定

在現(xiàn)實(shí)案例中，筆者經(jīng)常遇到法官通過擴(kuò)大注意義務(wù)的解釋來確定救助義務(wù)。值得我們思考與檢討的問題是：法官能否基于司法政策的考量擴(kuò)張注意義務(wù)特別是救助義務(wù)的范圍？筆者認(rèn)為，我們當(dāng)前不應(yīng)基于司法政策的考量擴(kuò)張注意義務(wù)的范圍。

侵權(quán)責(zé)任法是一部彈性的法律。在現(xiàn)實(shí)生活中，隨著司法政策的變化，法官隨著社會(huì)生活的變化而調(diào)整注意義務(wù)的內(nèi)涵，各國司法實(shí)踐莫不如是。與危險(xiǎn)擴(kuò)大化相適應(yīng)，社會(huì)的發(fā)展也使得侵權(quán)責(zé)任處于膨脹之中，在英美法上有侵權(quán)法危機(jī)之論，大陸法系國家同樣存在著侵權(quán)行為責(zé)任擴(kuò)大化的傾向，大體包括：（1）從過失責(zé)任到無過失責(zé)任的傾向；（2）鄰人訴訟類型的出現(xiàn)；（3）不作為責(zé)任的擴(kuò)大；（4）侵權(quán)行為的契約責(zé)任化；（5）說明義務(wù)的擴(kuò)張。上述變化均涉及當(dāng)事人注意義務(wù)的擴(kuò)張。而注意義務(wù)的擴(kuò)張往往會(huì)涉及到司法政策的判斷。眾所周知，侵權(quán)法涉及到兩種利益的平衡：行為人的行為自由和受害人的權(quán)利保護(hù)。在侵權(quán)疑難案件中，特別是涉及到過錯(cuò)認(rèn)定的疑難案件中，往往是法官通過司法政策的考量決定過錯(cuò)的有無。在《荷蘭民法典》中，甚至公開承認(rèn)司法政策對(duì)于責(zé)任承擔(dān)的意義，該法第6：162條規(guī)定：“……（3）加害人因自己的過錯(cuò)造成損害或者依據(jù)法律或社會(huì)觀點(diǎn)對(duì)損害負(fù)有責(zé)任時(shí)，加害人對(duì)加害行為承擔(dān)責(zé)任?！?

以共同飲酒者案例為例，導(dǎo)致多數(shù)法官支持共同飲酒者承擔(dān)責(zé)任的一個(gè)很重要的因素，就是基于司法政策意圖遏制惡性飲酒的行為，筆者與參與審理類似案件的一位法官討論該案時(shí)，該法官言簡意賅地指出：“沒辦法，本地區(qū)酗酒鬧事的太多。”同時(shí)，對(duì)法官而言，同情弱者也是判決被告承擔(dān)責(zé)任的理據(jù)之一。我國《侵權(quán)責(zé)任法》在頒布伊始，更多地強(qiáng)調(diào)該法保護(hù)受害人權(quán)益的內(nèi)容，而較少提到行為人自由的利益保護(hù)，加之近年和諧司法的理念，讓法院判決具有強(qiáng)烈的“司法父愛主義”色彩，因此，對(duì)于被告的過錯(cuò)認(rèn)定，也具有了司法政策的考量。

但這種司法政策的考量也是侵權(quán)法中注意義務(wù)擴(kuò)張的風(fēng)險(xiǎn)之所在，與明確規(guī)定的法律不同，司法政策存在的彈性和個(gè)人認(rèn)知的差異，不同的法官會(huì)有不同的認(rèn)識(shí)，不同的司法政策認(rèn)知導(dǎo)致法官不同的判決，進(jìn)而出現(xiàn)“同案不同判”，損害了法院判決的權(quán)威性。

回到共同飲酒案例，對(duì)于賦予共同飲酒者的注意義務(wù)，在司法政策上可能導(dǎo)致三個(gè)問題：一是有違責(zé)任自負(fù)的原則，如前所述，如果飲酒是一種帶有風(fēng)險(xiǎn)的行為，則控制這一風(fēng)險(xiǎn)最有力的人是受害者本人，而將這一義務(wù)轉(zhuǎn)嫁無疑有違責(zé)任自負(fù)的原則，故法諺云“任何人對(duì)他人行為的結(jié)果不負(fù)責(zé)任（Non ex alterius facto praegravari debet）”；二是對(duì)于共同飲酒者而言，幾乎無法控制受害者的行為，換言之，如果受害者堅(jiān)持飲酒，則共同飲酒者無法控制并要求其不再飲酒，因?yàn)槊總€(gè)人是獨(dú)立個(gè)體，彼此間并無干涉的權(quán)力，所謂“法律不能強(qiáng)人為難（Lex non cogit ad inpossi-bilia）”，賦予共同飲酒者注意義務(wù)，則無疑賦予其無法承擔(dān)的義務(wù)；第三，對(duì)于共同飲酒者而言，酒后具有照顧、保護(hù)能力的人應(yīng)是未醉酒的人，才能夠承擔(dān)救助義務(wù)。那對(duì)參與宴會(huì)的人而言，避免承擔(dān)責(zé)任的唯一辦法就是把自己灌醉，否則就要承擔(dān)責(zé)任，在這一規(guī)則的指引下，醉酒成為人們最好的保護(hù)，這樣的行為指引則無疑有違這一規(guī)則的初衷。故賦予共同飲酒者的注意義務(wù)，并非最佳選擇，筆者不贊同這一規(guī)則。

法官在解釋《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的“過錯(cuò)”時(shí)，應(yīng)謹(jǐn)守司法的分際，唯有在獲得現(xiàn)行規(guī)范支持的情況下方可認(rèn)定，避免法律責(zé)任隨意的擴(kuò)張與縮小，特別是在價(jià)值多元化的轉(zhuǎn)型社會(huì)，除非社會(huì)已經(jīng)達(dá)成廣泛的共識(shí)，否則不宜擴(kuò)張注意義務(wù)的范圍，肆意修訂在社會(huì)交往中多年形成的交往規(guī)則。在這方面英國的教訓(xùn)值得我們吸取，英國的阿特金（Atkin）勛爵在Donoghuev.Stevenson案中創(chuàng)制了鄰人原則，完善了英國過失侵權(quán)的制度設(shè)計(jì)，進(jìn)而英國在Anns v.MertonLondon Borough council案對(duì)鄰人原則確定了“兩步法”的檢驗(yàn)方法，從而為侵權(quán)訴訟大開方便之門，導(dǎo)致英國侵權(quán)法進(jìn)入所謂的“濫訴”時(shí)期，上議院不得不在Murphy v.Brentwood DC案中確定“三步法”來約束對(duì)注意義務(wù)的認(rèn)定。

從這個(gè)意義上講，筆者贊成在我國的侵權(quán)案件審理中，堅(jiān)持“司法克制（Judicial Restraint）”。所謂司法克制，是要求法官在司法過程中嚴(yán)謹(jǐn)?shù)貓?zhí)行現(xiàn)行法律的意志，盡可能地不滲入法官個(gè)人的信仰與傾向。而法官對(duì)注意義務(wù)的認(rèn)定，應(yīng)該認(rèn)識(shí)到自己的權(quán)力邊界，應(yīng)當(dāng)將尊重方法論作為法官創(chuàng)制規(guī)則的必要前提，其權(quán)力的行使必須是慎重且抑制的，同時(shí)應(yīng)有輔助原則（如優(yōu)先考慮法律的條文解釋，立法者的意思以及現(xiàn)行法律構(gòu)成，造法必要者負(fù)有對(duì)其主張的證明責(zé)任等），尊重根據(jù)程序法上的規(guī)定而產(chǎn)生的界限等方面來對(duì)這種解釋進(jìn)行必要的制約。