私募股權(quán)基金管理人的信義義務(wù)

摘要：信義義務(wù)是防止私募股權(quán)基金管理人濫用權(quán)利和財(cái)產(chǎn)，保護(hù)投資人利益的核心私法規(guī)范，其在基金的投資、管理和退出等環(huán)節(jié)有其不同的側(cè)重點(diǎn)與表現(xiàn)形式。在司法實(shí)踐中，會受到法官素質(zhì)與自由裁量權(quán)等因素的影響，即使同類案件也會有認(rèn)識上的差異。因此，對基金管理人的約束僅靠信義義務(wù)是不夠的，還需要通過外部的監(jiān)管措施來防止風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

關(guān)鍵詞：信義義務(wù)；剛性；彈性；構(gòu)建

一、信義義務(wù)的概念界定

信義關(guān)系的概念最初源自衡平法最偉大的創(chuàng)造—信托，隨后由衡平法用于與受托人有關(guān)的事項(xiàng)，再后來擴(kuò)展到包括擁有信任地位或被其他人為特定目的授權(quán)的任何人的行為。而受托人—受益人關(guān)系從過去到現(xiàn)在一直是信義關(guān)系的最終范式。但對于信義義務(wù)含義的精確界定卻一直是困擾法律界的一大難題，法律上存在的相當(dāng)多模糊性仍然沒有被消除。這導(dǎo)致信義義務(wù)成為一個(gè)難以琢磨的概念。為了說明信義義務(wù)的本質(zhì)，學(xué)者們形成了財(cái)產(chǎn)理論、信賴?yán)碚?、不平等理論、合同理論。除此之外還有不當(dāng)?shù)美碚摗⒋嗳跣岳碚?、?quán)力和自由裁量理論、重要資源理論等諸多的觀點(diǎn)。

有學(xué)者將信托關(guān)系中受托人的義務(wù)表述為，受托人在管理信托事務(wù)時(shí)，有義務(wù)真誠地行為，并使用普通謹(jǐn)慎之人行使自由裁量權(quán)時(shí)具有的警惕、睿智、勤勉和謹(jǐn)慎，以及他們在處理自己相似事務(wù)上的智慧。因此，正如 J. C. Shepherd 所述：“信義關(guān)系存在于任何人接受任何一種權(quán)力，如果他還接受了一項(xiàng)為了其他人最大利益使用權(quán)力的義務(wù)，而權(quán)力的接受者使用了該權(quán)力?！彼?，我們在分析某種關(guān)系是否是信義關(guān)系時(shí)，需要掌握的核心內(nèi)容是信義義務(wù)是一種為他人最大利益使用權(quán)力或者行為的義務(wù)。

二、私募股權(quán)基金管理人信義義務(wù)的特殊性分析

首先，市場機(jī)制的調(diào)節(jié)作用會影響信義義務(wù)的強(qiáng)度。在受市場機(jī)制影響較大的信義關(guān)系中，委托人可以通過用腳投票、解聘和薪酬增減來約束受信人。PE基金的委托人可以通過市場機(jī)制對基金管理人產(chǎn)生一定的約束，但與上市公司的股東對公司高管、公募證券基金的投資者對基金管理人的約束相比較，其影響更小。首先，投資人退出的自由度更小。上市公司的股東和公募證券基金的投資人，他們表達(dá)對管理人不滿的市場方式就是用腳投票，即賣掉股票或基金。其次，投資人的信息披露程度更小。PE 基金的具體投資信息是不向公眾公開的，向投資人的披露程度目前也沒有明確的規(guī)定，很大程度上取決于當(dāng)事人之間的約定。就上市公司股東和公募基金投資人對管理人的聘用和薪酬控制而言，個(gè)體的投資人能起到的作用有限。但PE 基金投資人的自由度會更大一些。因此，市場機(jī)制的調(diào)節(jié)能力不同，信義義務(wù)的強(qiáng)度就不同。

其次，忠實(shí)義務(wù)的剛性。有限合伙組織制PE基金管理人幾乎擁有所有的權(quán)利。PE基金管理人是基金的靈魂，是PE基金的發(fā)起人、管理人，是基金設(shè)立、投資方向決策、風(fēng)險(xiǎn)管理以及投資成敗的關(guān)鍵。從理論上講，PE基金的投資人作為成熟投資者，應(yīng)有相當(dāng)?shù)谋鎰e能力和談判能力，訂立的合同應(yīng)細(xì)致嚴(yán)謹(jǐn)，但在復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)社會中，投資人很難預(yù)測可能出現(xiàn)的各種情形。在合同訂立中，往往都是由基金管理人提供合同模板和草案，若其在一些條款中“包藏禍心”，那么這種地位的不對等就更明顯了。因此，必須通過法律的強(qiáng)制規(guī)定為基金管理人的忠實(shí)義務(wù)設(shè)定底線要求，而且這種要求應(yīng)是剛性的，這是保護(hù)投資人利益的根本保障。

最后，注意義務(wù)的彈性。PE基金投資的高風(fēng)險(xiǎn)性和市場調(diào)節(jié)機(jī)制。PE 基金投資本身就是失敗率和風(fēng)險(xiǎn)率較高的事業(yè)，投資的成功率并不是考量管理人履行注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，其檢驗(yàn)的重心在于其專業(yè)程度的表現(xiàn)與注意程度。因此，對管理人注意義務(wù)的評判標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是彈性的，對投資的風(fēng)險(xiǎn)性寬容度較大，既給PE管理人的積極性提供空間，又能在一定程度上抑制管理人濫用權(quán)利的情形。

三、信義義務(wù)的情景化與張力： 基金運(yùn)營不同階段的特點(diǎn)與構(gòu)建

私募股權(quán)基金管理人的信義義務(wù)以“忠實(shí)義務(wù)”和“注意義務(wù)”為核心，這里以PE基金的實(shí)際運(yùn)營為主線，采用類型化的方法逐一梳理基金管理人在融資、投資、管理和退出四個(gè)主要情景中的信義義務(wù)。

第一，私募股權(quán)基金融資。禁止欺詐義務(wù)與公平對待義務(wù)。基金管理人在向潛在投資人推銷或路演時(shí)須承擔(dān)“禁止欺詐義務(wù)”，即要求其承擔(dān)“最大限度的善意，完整和公平地披露所有關(guān)鍵事實(shí)”以及“采取合理的注意來避免誤導(dǎo)”潛在投資人的積極義務(wù)。公平對待義務(wù)要求管理人既要公平對待每一個(gè)投資人，又要公平對待其管理的每一支基金。

第二，私募股權(quán)基金的投資。公平交易義務(wù)和審慎投資義務(wù)。公平交易義務(wù)，解決的是PE投資過程中的利益沖突問題，主要表現(xiàn)是基金管理人與交易對手之間有利益關(guān)聯(lián)的“自我交易”和“共同交易”等。PE基金管理人的審慎投資義務(wù)應(yīng)注意以下兩個(gè)方面：第一，審慎義務(wù)的彈性標(biāo)準(zhǔn)和中國本土化問題。根據(jù)注意義務(wù)，基金管理人應(yīng)像審慎人那樣投資和管理基金，要考慮基金投資約定的目的、風(fēng)格與分配要求等，為了滿足這個(gè)要求，受托人應(yīng)當(dāng)有合理的注意、技能和小心。我認(rèn)為PE基金的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)低于公募基金、社?；?、養(yǎng)老基金，構(gòu)成“重大過失”才須承擔(dān)責(zé)任。

第三，私募股權(quán)基金的日常運(yùn)作。不轉(zhuǎn)移管理義務(wù)與信息披露義務(wù)。不轉(zhuǎn)移管理義務(wù)，基金管理人負(fù)有基金事務(wù)執(zhí)行之責(zé)全賴投資人信任，基于這種個(gè)人化的信任關(guān)系，基金管理人必須親自執(zhí)行管理事務(wù)，在未經(jīng)投資人一致同意或有不得已事由外，不得再委托第三人代為履行。對于管理人的“信息披露義務(wù)”，綜合來看PE 基金的信息披露對象應(yīng)分為兩大類： 一是監(jiān)管機(jī)構(gòu)和行業(yè)協(xié)會，二是投資者。前者是強(qiáng)制性披露，是行政責(zé)任，后者是當(dāng)事人之間的約定，是信義責(zé)任。從投資人保護(hù)的角度來看，當(dāng)前的規(guī)定對管理人應(yīng)向投資人進(jìn)行信息披露的內(nèi)容做了強(qiáng)制性規(guī)定，是與投資人利益攸關(guān)的事項(xiàng)，當(dāng)事人之間的約定可以高于但不能低于該標(biāo)準(zhǔn)。

第四，私募股權(quán)基金的退出。合法行事義務(wù)和公平交易義務(wù)。就私募股權(quán)基金退出環(huán)節(jié)而言，基金管理人對此應(yīng)最大程度促使基金和企業(yè)嚴(yán)格依法行事，以免陷入“私募黑幕”的違規(guī)困境。這里的合法，不僅包括法律規(guī)范，還包括自律組織規(guī)則，如基金業(yè)協(xié)會的規(guī)定、證券交易所的規(guī)定、商業(yè)慣例以及當(dāng)事人間的合同約定?；鸸芾砣藬M通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式實(shí)現(xiàn)退出時(shí)，應(yīng)承擔(dān)與投資時(shí)類似但并不完全一致的公平交易義務(wù)，這是因?yàn)榛鸸芾砣舜藭r(shí)之目的遠(yuǎn)較投資時(shí)單一，即采取購買價(jià)格最高者優(yōu)先的策略即可。

參考文獻(xiàn)：

[1]梁清華. 論我國私募基金托管人制度的重構(gòu)[J].《暨南學(xué)報(bào)（ 哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2013.

[2]李壽雙. 中國式私募股權(quán)投資： 基本中國法的本土化路徑[J]，《法學(xué)》2014.

作者簡介：趙靈麗（1993-），女，漢族，安徽阜陽人，現(xiàn)為西北政法大學(xué)法律碩士教育學(xué)院2016級碩士研究生。