摘 要 反不正當競爭法規(guī)定實施不正當競爭行為的主體是經(jīng)營者，有學者認為無合法資格的市場主體也可以作為反不正當競爭法規(guī)制的經(jīng)營者，但是并沒有進行詳細論證。本文從經(jīng)濟法基本理論、反不正當競爭法律體系、反不正當競爭法立法宗旨、反不正當競爭法基本原則等角度對不具有經(jīng)營資格的市場主體也應(yīng)當納入《反不正當競爭法》規(guī)制進行了充分論證，認為不具有經(jīng)營資格市場主體實施不正當競爭行為也應(yīng)當受《反不正當競爭法》規(guī)制且對不具有經(jīng)營資格的市場主體實施不正當競爭行為應(yīng)采取雙罰制。

關(guān)鍵詞 經(jīng)營者 不正當競爭 規(guī)制

作者簡介：蔡竣，西南科技大學研究生，研究方向：經(jīng)濟法學。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.043

2013年“改革決定”強調(diào)，目前最為突出的問題是“政府干預(yù)過多和監(jiān)管不到位問題”。一些市場主體雖未取得合法的經(jīng)營權(quán)，但客觀上也在從事商行為參與市場競爭活動，如城區(qū)周邊的小賣部、小作坊、小面鋪、小飯館、大部分流動攤點經(jīng)營戶等。商事登記從本質(zhì)上說，是國家為了監(jiān)管通過公權(quán)干預(yù)商事活動的行為，是一種公法上的行為。 無論就其行為性質(zhì)還是后果，皆與《反不正當競爭法》所調(diào)整的不正當競爭行為相同。同時，無照經(jīng)營是市場監(jiān)管的頑疾，在2017年第一季度全國工商和市場監(jiān)管部門共查處各類經(jīng)濟違法違章案件6.4萬件案件中，無照經(jīng)營現(xiàn)象在明顯減少。 在當前無照經(jīng)營持續(xù)減少、市場準入環(huán)境持續(xù)優(yōu)化、市場競爭環(huán)境不斷改善、市場消費環(huán)境穩(wěn)步向好的新形式下，對于將實施不正當競爭的無照經(jīng)營者納入《反不正當競爭法》規(guī)制，對反不正當競爭法研究和制度建設(shè)以及查處無照經(jīng)營有其特別意義，因而是一個值得研究的問題。

一、經(jīng)營者界定之爭

我國《反不正當競爭法》第2條第三款規(guī)定：“本法所稱的經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人”。該規(guī)范只明確了經(jīng)營者的營利目的、經(jīng)營范圍、組織形式，強調(diào)經(jīng)營者須以營利為目的，但并未規(guī)定從事市場經(jīng)營的經(jīng)營者必須具有合法的經(jīng)營資格。這一概念并非嚴格意義上的經(jīng)營者定義，因為這一界定并未清晰揭示出經(jīng)營者的內(nèi)涵。

學界對經(jīng)營者界定的爭論主要有以下觀點。有學者認為經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的法人、其他組織和個人。并認為作為法律上的經(jīng)營者，其要件有三：1.前提是必須具有合法的經(jīng)營資格；2.必須參與市場關(guān)系；3.必須以營利為目的。 另一些學者認為其要件有：1.以營利為目的；2.實現(xiàn)盈利目的的載體或途徑是提供商品或服務(wù)；3.其自然形態(tài)既可以是組織也可以是個人。 還有學者認為對經(jīng)營者的認定，要堅持法定資格與事實行為相一致的標準。依法領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照從事營利性活動的，是經(jīng)營者；具有營業(yè)執(zhí)照而未參加工商年審或年審不合格者，或經(jīng)營期滿未再繼續(xù)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照或根本就不曾有營業(yè)登記，但客觀上仍繼續(xù)從事經(jīng)營活動的，也是經(jīng)營者。

上述學說體現(xiàn)了對經(jīng)營者界定采取主體界定和行為界定兩種標準。主體界定理論主要依據(jù)商法關(guān)于商主體的理論，而行為界定標準則是更新的理論。民商法的根本作用是保證各種合法主體能夠按照自己真實、自主的意愿參與經(jīng)濟關(guān)系及從事其他活動，保證其依法從事營利活動的權(quán)利；經(jīng)濟法的根本作用，是為了保證市場有一個正常自由的競爭環(huán)境。 依據(jù)行為法和主體法的理論，筆者認為《反不正當競爭法》旨在通過類型化的規(guī)定和一般條款重點規(guī)制不正當競爭行為，應(yīng)屬于行為法性質(zhì)，應(yīng)該從不正當競爭行為角度思考法的適用范圍，按照行為性質(zhì)來界定經(jīng)營者概念。

二、無經(jīng)營權(quán)的經(jīng)營者的不正當競爭行為法律規(guī)制的必要性

（一）符合經(jīng)濟法基本價值取向

經(jīng)濟法是調(diào)整經(jīng)濟管理關(guān)系、維護公平競爭關(guān)系、組織管理性的流轉(zhuǎn)和協(xié)作關(guān)系的法。經(jīng)營者概念理應(yīng)體現(xiàn)國家調(diào)控、參與經(jīng)濟的理念。經(jīng)濟法堅持社會本位，側(cè)重個人利益與社會整體利益的統(tǒng)一，意圖實現(xiàn)實質(zhì)正義和社會福祉。維護公平競爭是經(jīng)濟法反映社會主義市場經(jīng)濟內(nèi)在要求和理念的一項基本原則。經(jīng)營者定義采用傳統(tǒng)商法界定滯后于社會主義市場經(jīng)濟競爭法實踐。無經(jīng)營資格的市場主體雖未向工商行政主管部門辦理營業(yè)登記， 以取得法律上之形式的主體地位，但在像公平交易法這種法律，在其意義下之權(quán)利能力的認定，不適當與公司在公司法下之權(quán)利能力的取得問題同視。 因此，在市場競爭領(lǐng)域，以登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照為必要條件，將無法實現(xiàn)經(jīng)濟法的規(guī)范目的。

（二）符合反不正當競爭法基本原則的要求

經(jīng)濟法以維護經(jīng)濟實質(zhì)社會公平為己任，尤其是我國社會主義公有制主導(dǎo)的經(jīng)濟法更是應(yīng)該以此為使命。市場交易的核心是競爭，在市場交易中應(yīng)當遵循的基本原則同樣也是競爭中應(yīng)當遵循的基本原則?！斗床徽敻偁幏ā返诙l第一款規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵守自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德”。該條是反不正當競爭法的基本原則，包括平等、公平原則。平等是公平的基本要求和實現(xiàn)形式，公平競爭包括了平等原則的內(nèi)容和要求，但其內(nèi)涵又比平等豐富。平等是自愿的前提條件，公平則是更高程度的最求。公平競爭是評判正當競爭的標準。只有正當競爭才是公平的，也只有公平的競爭才是正當?shù)?。同時，合法的經(jīng)營者實施不正當競爭行為要受到反不正當競爭法的規(guī)制，違法的不具有市場準入資格的無經(jīng)營權(quán)的市場主體實施不正當競爭行為卻不處罰，相當于因違法行為而獲得了好處，有違普通公民內(nèi)心樸素任何人不因違法行為獲得好處的觀念。因此，違背公平要求以商業(yè)道德所禁止的手段從事的競爭，均屬于不正當競爭，其會損害市場競爭秩序和消費者利益，對其進行規(guī)制符合反不正當競爭法維護實質(zhì)公平的原則。不具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者實施不正當競爭行為適用《反不正當競爭法》規(guī)制，符合公平競爭原則的要求。

（三）有利于反不正當競爭法律體系完善

反不正當競爭法律體系包括《中華人民共和國反不正當競爭法》以及對其做具體規(guī)定的法規(guī)、規(guī)章。筆者通過對26部省級地方性法規(guī)研究后發(fā)現(xiàn)，其中有12部地方性法規(guī)對經(jīng)營者的范圍進行了擴大。對經(jīng)營者范圍作擴大處理的省級法規(guī)主要分為兩類：一類規(guī)定凡是經(jīng)營者以外的組織或個人只要從事與市場競爭有關(guān)活動，即應(yīng)適用反不正當競爭法，如浙江、四川、江蘇、海南等。另一類規(guī)定只有經(jīng)營者以外的組織或個人的行為妨礙公平競爭，才應(yīng)適用反不正當競爭法，如福建、廣東、河北、江西等?！斗床徽敻偁幏ā返囊?guī)制受體只能是經(jīng)營者，這里所指的經(jīng)營者以外的組織或個人應(yīng)當包括不具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者，即是指無經(jīng)營資格但實質(zhì)上參與市場競爭的經(jīng)營者。這兩類標準對經(jīng)營者界定都采取了行為說，但仔細分析仍有不同之出，一類規(guī)定只要從事市場競爭活動就適用反不正當競爭法，另一類規(guī)定行為妨礙公平競爭才適用，存在矛盾。我們認為從事市場競爭活動的組織、個人就有妨礙公平競爭的可能，因此只要從事市場競爭就要遵守《反不正當競爭法》的規(guī)定，如在競爭中遵循、自愿、平等、公平等原則。因此，為了使反不正當競爭法律體系保持統(tǒng)一，筆者建議在修訂《反不正當競爭法》時，可以在第二條增加第二款，即：“經(jīng)營者包括從事市場競爭活動的組織、個人”。

三、無經(jīng)營權(quán)的經(jīng)營者實施不正當競爭行為的責任歸屬

上文論述了《反不正當競爭法》的適用范圍及無經(jīng)營資格的市場主體應(yīng)當納入《反不正當競爭法》規(guī)制的必要性，接下來有必要分析無經(jīng)營資格經(jīng)營者實施不正當競爭行為的法律責任歸屬。這將有利于準確定性、合理處罰、還有利于維護法律的權(quán)威性與嚴肅性，有利于在全體國民心中樹立法治觀念。

（一）無照經(jīng)營行為與不正當競爭行為不存在吸收與被吸收的關(guān)系

無照經(jīng)營行為與不正當競爭行為不存在吸收與被吸收的關(guān)系。吸收的一罪指事實上存在數(shù)個不同違法行為，其中的一行為吸收其他行為，僅成立一個違法行為的情形。對于不正當競爭行為和無照經(jīng)營行為的認定有影響的是吸收一罪中的附隨違法和發(fā)展違法。附隨違法指一個行為侵害了數(shù)個法律保護的社會關(guān)系，但只處罰主要對法律保護的社會關(guān)系造成侵害的行為，對附隨行為不處罰。發(fā)展違法指針對同一個法律保護的社會關(guān)系的侵害，違法行為呈現(xiàn)出階段性的發(fā)展形態(tài)的情形。無照經(jīng)營行為一般并不伴隨不正當競爭行為，不正當競爭行為也并不是無照經(jīng)營行為的必然發(fā)展。因此并不存在重違法行為吸收輕違法行為的情形。

（二） 無照經(jīng)營行為與不正當競爭行為不具有牽連關(guān)系

無照經(jīng)營行為與不正當競爭行為不具有牽連關(guān)系。牽連指違法的手段或結(jié)果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同法律的情形。牽連行為具有兩個特征：第一，數(shù)行為之間存在手段與目的、原因與結(jié)果的牽連關(guān)系。第二，手段或目的行為又觸犯了其他法律規(guī)范。筆者通過對司法實踐的判決研究發(fā)現(xiàn)（幾千個無照經(jīng)營的判決中，只有幾十個涉及不正當競爭。），無照經(jīng)營者的目的并非都是實施不正當競爭行為，無照經(jīng)營與不正當競爭之間也不存在一種必然的引起與被引起的關(guān)系。無照經(jīng)營行為與不正當競爭行為之間并不具有必然的手段與目的，原因與結(jié)果的關(guān)系。

（三）無照經(jīng)營行為與不正當競爭行為應(yīng)采取并罰

無照經(jīng)營行為與不正當競爭行為應(yīng)并罰。不具備經(jīng)營資格的市場主體包括具有營業(yè)執(zhí)照而未參加工商年審或年審不合格，或經(jīng)營期滿未再繼續(xù)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照或騙取、偽造營業(yè)執(zhí)照，根本不具有營業(yè)執(zhí)照，但客觀上仍然繼續(xù)從事經(jīng)營活動的情形。不具備經(jīng)營資格的市場主體參與市場競爭，實施不正當競爭行為，實施了數(shù)個違法行為，違反了數(shù)個法律規(guī)范，侵害了數(shù)個法益，應(yīng)當承擔數(shù)個責任。即既承擔無照經(jīng)營的法律責任，又承擔不正當競爭的法律后果。

四、結(jié)語

經(jīng)營者的界定事關(guān)《反不正當競爭法》的適用范圍，應(yīng)當采納行為說標準擴大經(jīng)營者的范圍，才能維護公平競爭市場秩序，適應(yīng)不斷發(fā)展的實踐需要。本文充分論證了無經(jīng)營權(quán)的市場主體也應(yīng)納入《反不正當競爭法》規(guī)制的必要性。不具有經(jīng)營資格的市場主體從事市場競爭應(yīng)當適用《反不正當競爭法》，對其處罰應(yīng)當采取雙罰制，既正當又合法。但是，無照經(jīng)營又實施不正當競爭的主體往往是城區(qū)周邊的經(jīng)營規(guī)模小、承擔責任能力弱的小規(guī)模市場主體，對這些違法主體采取雙罰制阻力較大。同時，我們應(yīng)看到不具有經(jīng)營資格的市場主體參與市場關(guān)系既有方便人們生活、帶動就業(yè)的積極一面，也有導(dǎo)致國家稅收流失、難以監(jiān)管的一面，對其規(guī)制體現(xiàn)著執(zhí)法者、司法者的價值衡量。

注釋：

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