摘 要：我國自行回避制度在實踐中很少得到適用，通過對我國自行回避制度的立法現狀進行分析結合法官集體嫖娼案，從理論和實踐兩個角度，總結我國現行自行回避制度存在的缺陷，分析原因，并提出構建我國自行回避的責任機制、程序性保障機制的建議。

關鍵詞：自行回避制度；立法現狀；責任機制

回避制度作為公正司法的第一道防線，對于維護司法公正有著十分重要的意義，然而其在現實生活中所起的作用并未達到理想的狀態(tài)。尤其就自行回避制度而言，雖然法律規(guī)定了法官負有自行回避的義務，但是現實生活中自行回避程序卻很少得到適用，導致我國自行回避制度形同虛設。這迫切需要對我國的自行回避制度進行研究，發(fā)現當今自行回避制度中存在的問題，健全回避程序，更好的實現“看得見的正義”。

1 我國自行回避制度立法現狀

我國《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》雖然均對訴訟回避作出了規(guī)定，但是對于自行回避制度的規(guī)定存在很多空白，《刑事訴訟法》及其司法解釋、《民事訴訟法》及其司法解釋中均是僅就自行回避的主體、事由、決定程序進行了規(guī)定，《行政訴訟法》及其司法解釋中規(guī)定的更為簡略，僅對自行回避的主體與決定程序作出了規(guī)定?？梢?，三大訴訟法及其司法解釋在自行回避程序及配套措施方面存在很大空白。首先，其均未就自行回避的法律責任作出規(guī)定，即其一，被決定回避的訴訟回避主體的的訴訟行為，其法律效力又如何界定？其二，違反訴訟回避制度的主體又該承擔何種法律責任？[1]其次，三大訴訟法在自行回避制度的程序性保障機制方面存在很大不足，即缺少保障自行回避制度實施的相關程序如訴前聲明程序、缺少相關監(jiān)督機制等。由于缺少相關的責任機制和程序保障機制，使得自行回避由一個法定的義務轉變成了一個僅僅依靠審、檢、偵主體自身的道德與良知予以施行的制度，大大增加了自行回避制度適用的隨意性。

最高人民法院《關于審判人員嚴格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》雖然進一步完善了回避制度，但是仍然存在很多問題。首先，其第八條規(guī)定審判人員明知具有回避情形卻故意不自行回避的依照《人民法院審判紀律處分辦法（試行）》的規(guī)定予以處分，但是現實生活中，即使某一法官因為當事人申請而被決定回避，其也可以通過中國特色的人際關系免于受到相應的處分，使得該責任條款很少適用。其次，第六條規(guī)定第二審人民法院發(fā)現或者根據當事人、訴訟代理人、辯護人的舉報，認為第一審人民法院的審理有違反本規(guī)定第一條至第三條所列情形之一的，經核查屬實，應當裁定撤銷原判。發(fā)回原審人民法院重新審判。這條規(guī)定也存在以下兩個問題：第一、第六條規(guī)定的撤銷原判、發(fā)回重審的范圍是否包括檢察人員、偵查人員違反回避制度的情況；第二、第六條僅僅對于二審發(fā)現一審存在應當回避而不回避主體的訴訟行為效力作出規(guī)定，而對于其他普通一審案件中，應當回避而沒有回避主體的訴訟行為的效力則無從判斷。

最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》以及公安部《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》對于檢察人員、偵查人員自行回避的主體、事由、啟動和決定的程序、訴訟行為的效力等作出了規(guī)定，具有更強的適用性，但是依然存在法律責任及程序性保障機制缺失的問題。一方面沒有對告知回避權利和提出回避申請的時間作出具體的規(guī)定，要么會使當事人不知何時行使權利，要么會造成權利的濫用，無論如何，勢必造成人民法院不能及時審結案件和當事人的訟累。[2]；另一方面沒有對應當回避而不回避的檢察人員、偵查人員的法律責任作出規(guī)定，所謂“無責任即無制度”，由于缺乏相應的懲戒制度，那些對回避問題心存僥幸、對案件處理存有詢私之念的回避主體，可以肆無忌憚地不履行自行回避的職責，使得檢偵回避成為一種“制度擺設”。

2 從法官集體嫖娼案分析自行回避制度存在的現實問題

2013年的法官集體嫖娼案不僅揭示出司法腐敗現象，更值得我們深思的是由這個案件所引發(fā)的關于我國回避制度的思考。暫且不論爆料者陳某的跟蹤取證方式是否合法，僅就陳某所涉房地產糾紛案件本身來看，雖然法院依法公布了主審法官名單，但是當事人陳某直至法庭辯論終結前也沒能夠發(fā)現案件中存在的回避情形，沒有提出回避申請，而是在案件判決后才察覺到案件審理中存在的問題。經過一年的跟蹤調查，陳某才發(fā)現主審法官趙某與原告顧某之間的親屬關系。我們可以看出，在當今的法律體制下，雖然我國法律規(guī)定法官負有自行回避的義務，也賦予了當事人以申請回避的權利，更是設置了公開主審法官名單等相應的配套措施，但是在現實生活中，當事人受到公平公正對待的權利仍然得不到落實。

究其原因，一方面在于申請回避制度本身的局限性。申請回避需要具備當事人發(fā)現回避情形以及提出具體的回避理由、證據兩大必備要件，而這兩個條件的實現在當今我國信息披露制度嚴重缺位的現實情況下變得異常的困難，雖然我國存在向當事人公開主審法官名單的舉措，但是其所公開的信息過于基本，難以涵蓋法官靈活的社會關系，這就使得很多當事人對于案件承辦法官的某些社會關系不清楚，因而很難要求當事人拿出有力的證據來證明申請回避的人員應當回避的正當性。另一方面，自行回避的實際適用也存在一定的問題。雖然自行回避相比申請回避而言，天然具有信息上的優(yōu)勢，回避主體對自己的社會關系以及與案件或案件當事人的關系十分清楚，由其提出理由也相對簡單，但是自行回避制度較難落實。在沒有嚴格程序監(jiān)督的情況下，僅僅依靠法官的自覺性，往往會導致制度的“被排除適用”。

3 我國現行自行回避制度存在的問題總結及原因分析

（一）對自行回避制度缺乏足夠的重視

首先，立法上對于自行回避的比重設置以及制度設計就體現出在整個回避制度中，自行回避制度并沒有得到應有的重視。我國回避制度起源于古羅馬的“自然正義”原則，并過分重視“自然正義”原則對回避制度的作用，忽視了中國傳統文化和現實國情對中國法治建設的深刻影響。立法者以西方法治發(fā)達國家的標準來定位中國的法治建設，在具體制度設計上脫離了中國的國情和現實，[3]過高的估計了中國司法工作人員的自覺性，盲目相信司法工作人員會遵從其內心的信仰和使命感，在遇到回避情形時會積極主動的進行回避，所以在制度的設計上較多體現出原則性，缺乏具體的程序性規(guī)定。

其次，適用回避制度的主體——審判、檢察、偵查人員也對自行回避制度不重視。自行回避制度立法上的不完善以及中國“人情社會”的社會現實，使得大部分審判、檢察、偵查人員即使對于應當自行回避的情形沒有自行回避也不會受到相應處罰，反而可能會獲得由當事人給予的“利益輸送”，隨之產生的就是適用回避制度的主體本身對于自行回避制度越來越不重視。

（二）中國特色的社會現實使自行回避的適用陷入困境

從社會文化領域看，中國是一個“人情社會”，一方面，中國特色人際關系的存在使得不少當事人在官司一進法院，首先想到的就是想方設法的花錢找關系，試圖通過關系網影響訴訟結果，客觀上加大了自行回避制度適用的困難；另一方面，即使某一法官因為當事人申請而被決定回避，其也可以通過這種中國特色的人際關系免于受到相應的處分。這種社會現實就使得不自行回避的現象愈演愈烈。

（三）立法存在缺陷

上文已經論述，從立法本身來看，關于自行回避責任和程序性立法不健全，導致自行回避雖然是審判、檢察、偵查人員的一項法定義務，但由于缺乏相應的監(jiān)督和處罰機制，而成為一紙空文。

4 完善自行回避機制的建議

（一）立足于中國特色的社會現實

各國文化傳統和社會現實會對法律制度產生深刻的影響。孟德斯鳩指出，一個現實社會中的法律并不是一組普遍有效的分類原則，而是特定人們的文化的組成部分。法律與國家政體、自由、氣候、土壤、民族精神、風俗習慣、貿易、人口、宗教都有關系。[4]而中國的回避制度也應當充分的考慮到中國社會“人情社會”的社會現實，不能過高的估量司法工作人員的素質和公民的法律意識。在設立回避程序時充分考慮到本國國情。

（二）建立回避對象的訴前聲明制度

建立回避對象的訴前聲明制度，即審判、檢察、偵查人員或者因為具有法定的回避情形而自行主動回避，或者聲明自己與案件及其當事人不存在利害糾葛關系而繼續(xù)參與訴訟。一旦以后查明這些人員有應回避情形而作虛假聲明沒有進行回避的，就對其予以嚴肅的紀律處分。 [5]通過訴前聲明加之嚴肅的紀律處分，可以有效的警醒回避主體，促使其慎重考慮，作出正確的決定。

（三）健全不自行回避的責任機制

首先，對被決定回避主體的的訴訟行為效力進行規(guī)定或者確定具體的判斷標準，以統一實踐中的不同做法，避免產生同案不同判斷的情況。其次，推動建立同級回避主體互相監(jiān)督、上下級回避主體之間領導監(jiān)督、人民群眾監(jiān)督、檢察機關監(jiān)督相結合的多元化監(jiān)督機制，并嚴格落實最高人民法院《關于審判人員嚴格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》第八條審判人員明知具有回避情形卻故意不自行回避的依照《人民法院審判紀律處分辦法（試行）》的規(guī)定予以處分的規(guī)定。只有自行回避徹底落實，訴訟回避的制度價值才能真正發(fā)揮出來。

（四）加大對不自行回避行為的處罰力度

目前，不自行回避行為在立法上只有紀律處分一種處罰方式，且僅給予警告至記大過處分。可以看出，關于不自行回避行為的處罰力度遠遠不能與其行為帶來的嚴重后果相適應，因此，應當推動處罰方式多元化，注意到回避主體違反義務的層次性，針對不同性質的回避原因，規(guī)定不同的責任構成要件和不同輕重程度的責任。[6]在訴訟程序中，審判活動應當放到訴訟法律關系中進行調整，實現訴訟權利對于審判權的制約。首先，審判人員應當回避而不回避，違反法定義務，侵害了案件當事人的訴訟權利，應當根據具體的情形給予不同程度的紀律處分，同時如給當事人帶來不應有的損失的，應當對當事人承擔經濟賠償責任，如果構成犯罪的，還應當追究其刑事責任。

（五）完善檢察、偵查人員回避機制

一方面對告知回避權利和提出回避申請的時間作出具體的規(guī)定，以保障回避制度的實際；另一方面，增加關于檢察人員、偵查人員法律責任的規(guī)定，對于應當回避而不回避的檢、偵回避主體參照審判主體不自行回避的多元化法律責任進行處理，以彌補一些案件在偵查、起訴階段適用回避制度的空白，督促檢、偵主體在出現回避情形時，自覺、主動回避，保障當事人在偵查、起訴、審判階段全過程的受到公平公正對待的權利。

參考文獻

[1]李玲.刑事訴訟回避制度研究[D].太原科技大學碩士學位論文，2009.13.

[2]程新生.論我國法官回避制度的完善[J].法律適用，2001年（3）：17.

[3]孫洪坤、王冠軍.刑事回避制度的觀念更新與改革[J].中國刑事法雜志，2004年（5）：66.

[4]孟得斯鳩.論法的精神[M].北京：商務印書館，1978.421.

[5]李雪平.刑事回避制度探析[D].中國政法大學碩士學位論文，2010.26.

[6]李喆.論民事訴訟回避制度[D].西南政法大學碩士學位論文，2008.31，32.

作者簡介

李鴻璐（1995-），女，河南遂平人，蘭州大學法學院2014級法學專業(yè)本科生。