鄭梁

【摘要】在法律全球化的背景下，為了促進(jìn)世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，統(tǒng)一關(guān)于貨物銷(xiāo)售的有關(guān)規(guī)則，CISG應(yīng)運(yùn)而生。CISG公約為了提高其適用性、統(tǒng)一性，采取了一套自成體系的法律概念，但是新的概念在法律適用上出現(xiàn)了許多問(wèn)題。文章以CISG中的免責(zé)規(guī)則為研究對(duì)象，介紹了大陸法系和英美法系的主要免責(zé)規(guī)則，與CISG公約中第79條體現(xiàn)出的免責(zé)規(guī)則進(jìn)行對(duì)比，分析解決CISG免責(zé)規(guī)則存在的不足并提出改善的意見(jiàn)。

【關(guān)鍵詞】CISG；免責(zé)規(guī)則；大陸法系；英美法系

一、免責(zé)規(guī)則概述

合同法上有約必守原則，要求當(dāng)事人在合同有效成立以后，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行合同義務(wù)。不履行或不恰當(dāng)履行要依法承擔(dān)違約的法律責(zé)任。但現(xiàn)實(shí)生活的不可預(yù)測(cè)性導(dǎo)致可能出現(xiàn)當(dāng)事人在訂立合同時(shí)未能預(yù)料或者未能合理預(yù)料到的不屬于一方當(dāng)事人責(zé)任的意外情形，致使合同履行不能。此時(shí)，如果繼續(xù)堅(jiān)持有約必守，勢(shì)必會(huì)造成不公平的現(xiàn)象，有悖于誠(chéng)實(shí)信用原則。此種情形下，免責(zé)規(guī)則成為了有約必首原則的一個(gè)例外。

大陸法系與普通法系各有自己的一套免責(zé)規(guī)則的體系。大陸法系國(guó)家的免責(zé)規(guī)則主要包括不可抗力規(guī)則和艱難情勢(shì)規(guī)則，而英美法系國(guó)家的免責(zé)規(guī)則則主要是指合同落空規(guī)則。二者在判斷標(biāo)準(zhǔn)、免責(zé)構(gòu)成要件等方面均有一定的差異。

不可抗力規(guī)則起源于法國(guó)民法典第1148條的規(guī)定，“如債務(wù)人系由于不可抗力或事變而不履行其給付或作為的債務(wù)，或違反約定從事禁止的行為時(shí)，不發(fā)生損害賠償責(zé)任”，其理論基礎(chǔ)是大陸法系的“嚴(yán)守契約”原則和“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”原則。

不可抗力規(guī)則的適用條件是：

第一，客觀上發(fā)生了當(dāng)事人訂約時(shí)不能預(yù)見(jiàn)、不可避免、不能克服的事件，即出現(xiàn)了不可抗力的事實(shí)。

第二，不可抗力事件的發(fā)生是當(dāng)事人所不能控制的，非由當(dāng)事人的原因引起的，當(dāng)事人主觀沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。

第三，不可抗力是導(dǎo)致一方當(dāng)事人履行不能唯一原因。

第四，不可抗力的發(fā)生是導(dǎo)致不履行的唯一原因，如果不履行的原因中除不可抗因素外還有當(dāng)事人自身的原因，不能適用不可抗力規(guī)則。

由此可見(jiàn)，不可抗力規(guī)則的適用采用的是規(guī)范性的標(biāo)準(zhǔn)，只有當(dāng)各構(gòu)成要件都滿足的情況下，當(dāng)事人履行合同已經(jīng)成為事實(shí)上或者法律上絕不可能時(shí)才能構(gòu)成不可抗力，當(dāng)事人得以免責(zé)。用不可抗力抗辯賠償責(zé)任時(shí)，當(dāng)事人的合同并不當(dāng)然終止，若情勢(shì)只是暫時(shí)的，只能中止履行合同。當(dāng)此種情勢(shì)是永恒時(shí)，合同才得以解除。

艱難情勢(shì)規(guī)則是指因艱難情勢(shì)的出現(xiàn)而使合同不能履行，不利方當(dāng)事人在合理的時(shí)間內(nèi)有權(quán)要求與相對(duì)方當(dāng)事人重新談判的規(guī)則。

艱難情勢(shì)適用要件：

第一，客觀情勢(shì)的產(chǎn)生是雙方當(dāng)事人所不能控制的，客觀情勢(shì)的產(chǎn)生不是由于當(dāng)事人雙方的原因。艱難情勢(shì)的產(chǎn)生可歸責(zé)于債權(quán)人或債務(wù)人的，后果應(yīng)由有過(guò)錯(cuò)的當(dāng)事人承擔(dān)。

第二，該情勢(shì)的發(fā)生具有當(dāng)事人客觀上不可預(yù)見(jiàn)的性質(zhì)。倘若雙方當(dāng)事人在訂立合同的同時(shí)有能力預(yù)料到某一艱難情勢(shì)的發(fā)生導(dǎo)致不能正常履行合同，并仍然堅(jiān)持訂立該合同，那么由于此種預(yù)料到的情勢(shì)產(chǎn)生的不履行或不正常履行應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人負(fù)責(zé)。

第三，該情勢(shì)必須在合同成立之后，合同關(guān)系消滅前發(fā)生。

第四，該情勢(shì)的發(fā)生對(duì)合同履行產(chǎn)生根本性的影響，致使合同雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的平衡發(fā)生根本性的改變。

適用艱難情勢(shì)規(guī)則的要件主要采用的是定性的標(biāo)準(zhǔn)，即由法院或者仲裁庭自由裁量和確定艱難情勢(shì)是否破壞了合同的基礎(chǔ)或者合同的平衡，使合同性質(zhì)發(fā)生了根本性的變化。

合同落空包括物理上的不可能、目的落空、商業(yè)上不可行等規(guī)則，其理論依據(jù)是合同的履行應(yīng)當(dāng)以合同訂立時(shí)所存在的條件為基礎(chǔ)，如果合同中的條件不再存在，則應(yīng)在合同的基礎(chǔ)上，當(dāng)事人放棄其在合同責(zé)任下的義務(wù)，倘若突發(fā)事件使合同雙方不能達(dá)到合同雙方當(dāng)事人初始的意愿的目的，原則上合同將會(huì)被解除。在合同訂立后發(fā)生阻礙事件使當(dāng)事人不能履行合同義務(wù)且自身無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下，該方當(dāng)事人也不得要求免于履行合同義務(wù)。

按照英國(guó)法院，適用“合同落空”免責(zé)規(guī)則需要有三個(gè)條件：

第一，合同成立后，合同訂立的基礎(chǔ)發(fā)生了當(dāng)事人無(wú)法預(yù)見(jiàn)的變化。

第二，由于合同基礎(chǔ)的變化，致使原合同的權(quán)利義務(wù)發(fā)生重大的變化。

第三，任何一方當(dāng)事人都不承擔(dān)該事件的責(zé)任。

由此可見(jiàn)，與情勢(shì)艱難原則一樣，“合同落空”原則采用的也是定性標(biāo)準(zhǔn)，即由法院或者仲裁庭認(rèn)定合同締結(jié)后當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是否發(fā)生根本性的變化，導(dǎo)致合同的基礎(chǔ)不存在，當(dāng)事人免于履行合同義務(wù)。

二、ClSG的免責(zé)規(guī)則

（一）CISG中的免責(zé)規(guī)則的特殊性

合同由于意外的原因免責(zé)的問(wèn)題，各國(guó)免責(zé)事件的范圍和標(biāo)準(zhǔn)以及合同免責(zé)的法律效果存在較大的分歧，為了提高公約的適用性，CISG沒(méi)有直接采用大陸法系和普通法系的免責(zé)規(guī)則，而是在第79條中“不能控制的障礙”代替國(guó)內(nèi)法“不可抗力”等類(lèi)似的說(shuō)法，說(shuō)明當(dāng)事人可以免責(zé)的情況。一方面是為了強(qiáng)調(diào)此類(lèi)情況的客觀性質(zhì)，排除主觀認(rèn)為因素另外一方面體現(xiàn)了公約的獨(dú)立性，應(yīng)該考慮它的國(guó)際性，用自主的方法解釋它，避免受到國(guó)內(nèi)類(lèi)似制度的干擾。

根據(jù)CISG第79條的規(guī)定，不履行合同的一方當(dāng)事人須符合三個(gè)條件時(shí)才能免責(zé)：

第一，必須是由該方當(dāng)事人所不能控制的障礙使其不能履行合同義務(wù)。

第二，該障礙為該方當(dāng)事人訂立合同時(shí)不能合理考慮到的。

第三，當(dāng)事人沒(méi)有理由能夠預(yù)料到障礙的發(fā)生并且能夠避免和克服。

從CISG第79條看出，只有因某種當(dāng)事人所不能控制的障礙，不能避免，不能克服導(dǎo)致當(dāng)事人不履行義務(wù)，不履行一方當(dāng)事人才能免責(zé)。對(duì)于怎么認(rèn)定不能控制、不能避免、不能克服的障礙，其認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和條件公約文本中并沒(méi)有提到，需要法官在具體的司法實(shí)踐中自由裁量。endprint

（二）不能控制引起的障礙

對(duì)于障礙的認(rèn)定，存在兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一是主觀標(biāo)準(zhǔn)，以合同當(dāng)事人對(duì)客觀情況的預(yù)見(jiàn)能力和控制能力為標(biāo)準(zhǔn)。即障礙是指當(dāng)事人盡最大的努力仍不能避免或克服的阻礙合同履行的客觀情況；二是客觀標(biāo)準(zhǔn)，以客觀情況的外部特征和性質(zhì)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即理性的第三人對(duì)該情況的判斷為標(biāo)準(zhǔn)。從字面意義上來(lái)看CISG第79條對(duì)障礙的界定是主觀標(biāo)準(zhǔn)，僅僅從字面解釋法律條文，失去了立法者原本的含義。CISG第25條采用了同等資格，同情達(dá)理的理性人標(biāo)準(zhǔn)。因此在認(rèn)定障礙時(shí)也應(yīng)當(dāng)采用客觀標(biāo)準(zhǔn)。另外，如果采用主觀標(biāo)準(zhǔn)的話，會(huì)給不履行方帶來(lái)較輕的舉證責(zé)任，違反了公平原則，因此CISG中障礙的認(rèn)定采用的是合理性的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

何為當(dāng)事人不能控制，指的是不可歸責(zé)于當(dāng)事人，當(dāng)事人已經(jīng)盡了最大的努力，只有當(dāng)客觀的障礙是不履行的唯一原因時(shí)，才可免責(zé)。當(dāng)事人的控制能力，則要根據(jù)具體的案件具體裁量。

（三）不能合理預(yù)見(jiàn)

不能合理預(yù)見(jiàn)的時(shí)間，應(yīng)該在訂立合同時(shí)，判斷當(dāng)事人能否預(yù)見(jiàn)障礙的發(fā)生，不能合理預(yù)見(jiàn)要求當(dāng)事人在締約時(shí)不能夠預(yù)見(jiàn)到的。如果當(dāng)事人預(yù)見(jiàn)到障礙的發(fā)生仍然訂立合同，則應(yīng)視為合同當(dāng)事人愿意承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)于判斷能否合理預(yù)見(jiàn)一般有主觀客觀兩種標(biāo)準(zhǔn)。CISG中規(guī)定“沒(méi)有理由預(yù)期”，即公約采用的合理性標(biāo)準(zhǔn)判斷客觀情況的可預(yù)見(jiàn)性。合理性標(biāo)準(zhǔn)是以理性的第三人在同等條件下的預(yù)見(jiàn)能力為標(biāo)準(zhǔn)。

（四）不能避免或克服

即使違約方能夠證明在訂立合同的那個(gè)時(shí)間點(diǎn)他沒(méi)有能力能夠合理預(yù)見(jiàn)，這還不夠，違約方還要證明障礙本身或障礙所造成的后果是違約方?jīng)]有能力能夠避免或克服的。該要求表明，負(fù)有合同項(xiàng)下特定義務(wù)的當(dāng)事人得用盡自己的一切方法履行合同義務(wù)，即違約方不能夠放任不履行的情形不管，應(yīng)當(dāng)采取一切合理可行的措施，也就是說(shuō)即使障礙不能避免、不能克服，違約方的作為義務(wù)也不能夠免除。但是，這種義務(wù)的履行也不應(yīng)當(dāng)是無(wú)限的，否則對(duì)雙方當(dāng)事人來(lái)講，權(quán)利和義務(wù)不對(duì)等，違背了公平原則。

公約第79條第3款“本條所規(guī)定的免責(zé)對(duì)障礙存在的期間有效”規(guī)定了免責(zé)期間是在障礙存續(xù)期間。違約方在暫時(shí)性障礙存續(xù)期間免除損害賠償責(zé)任，當(dāng)障礙小的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因?yàn)楣s沒(méi)有規(guī)定什么是永久性的障礙和暫時(shí)性的障礙，這需要法院或者仲裁庭根據(jù)具體情況來(lái)判斷這個(gè)事實(shí)問(wèn)題。

但是暫時(shí)性障礙消失后，合同基礎(chǔ)改變，雙方權(quán)利義務(wù)根本性改變，再要求當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任不合理。公約草案中原本第79條的表述為“本條所規(guī)定的免責(zé)僅對(duì)障礙存在的期間有效”將僅字去掉，使得免責(zé)期間沒(méi)有僅限于障礙存續(xù)期間。

因此，有的學(xué)者以為暫時(shí)性障礙消失以后，如果客觀情形的變化導(dǎo)致當(dāng)事人承擔(dān)合同責(zé)任不合理時(shí)，永久免責(zé)也不是不可能。這個(gè)問(wèn)題的實(shí)質(zhì)是指艱難情勢(shì)或商業(yè)不可行是否構(gòu)成公約第79條下的障礙問(wèn)題。

三、CISG的不足及改進(jìn)

CISG沒(méi)有直接采納大陸法系和英美法系的的免責(zé)制度，而是提出了新的概念障礙。這樣就提高了公約的適用性，能夠普遍適用于各個(gè)國(guó)家。但是矛盾的是，不可避免地產(chǎn)生了很多模糊之處，需要法官自由裁量，許多關(guān)鍵性的問(wèn)題沒(méi)有提及，導(dǎo)致法律上的空白，因此，公約最尖銳的問(wèn)題是如何填補(bǔ)法律的空白。

CISG既是私法性的國(guó)際條約，也是造法性質(zhì)的國(guó)際條約，調(diào)整的是私人間的買(mǎi)賣(mài)權(quán)利和義務(wù)。為了公約的國(guó)際性、適用性、統(tǒng)一性，解釋公約最好的方法是依據(jù)公約其他相關(guān)規(guī)定來(lái)解釋自身，這樣也不會(huì)背離公約立法的目的。與此同時(shí)，還應(yīng)尊重參考法院和仲裁庭的實(shí)踐，使統(tǒng)一法的條文得到準(zhǔn)確一致的解釋。若不能通過(guò)這條路徑填補(bǔ)法律上的空白，可以引入國(guó)際法的一般原則來(lái)解釋。

CISG公約在適用中的最大問(wèn)題是采取了很多模糊性的規(guī)定，利用公約文本解釋?zhuān)雵?guó)際法的一般原則可以有效解決公約的適用問(wèn)題，填補(bǔ)法律空白，同時(shí)維護(hù)了公約作為統(tǒng)一實(shí)體法應(yīng)有的穩(wěn)定性和實(shí)用性，有利于法律全球化進(jìn)程。endprint