摘 要：知識產(chǎn)權侵權歸責原則是對侵權人行為價值評價的基礎，是作為侵權人承擔相應責任的依據(jù)和標準，并貫穿于整個知識產(chǎn)權法當中。然而各國對知識產(chǎn)權侵權歸責原則上沒有形成統(tǒng)一的標準。本文對兩大法系發(fā)達國家和TRIPS協(xié)議規(guī)定進行比較分析，最后總結出觀點，以求指導。

關鍵詞：大陸法系；英美法系；國際公約

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2017）14-0076-02

作者簡介：施志春，男，苗族，湖南花垣人，吉首大學法學與公共管理學院，碩士研究生，研究方向：法學理論。

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，不僅給人們帶來了一定的經(jīng)濟利益，同時也給知識產(chǎn)權侵權提供了便利，新領域的知識產(chǎn)權侵權不斷出現(xiàn)，單一的過錯責任原則不能應對新時期的侵權糾紛。因此，對引入其他知識產(chǎn)權侵權歸責原則的考量成為迫切要求。

一、大陸法系代表國家

（一）日本

日本《商標法》第36條第1款第二款中分別規(guī)定：“商標權人或?qū)Ｓ迷S可使用權人，對侵犯或有可能侵犯自己商標權或?qū)Ｓ檬褂脵嗟娜?，可以請求侵權人停止或預防侵權。根據(jù)前款規(guī)定，商標權人或?qū)Ｓ檬褂脵嗳嗽谔岢稣埱髸r，可以要求廢棄造成侵權行為的物品，撤銷供侵權行為所用的設備或采取其他預防侵害的必要行為?！痹谌毡拘抻喓蟮摹秾＠ā返?00條第1款中所規(guī)定的：“對侵害專利權或獨占實施權的，或者有侵害可能的，專利權人或獨占實施權人可以請求停止侵害或預防侵害的發(fā)生?！盵1]同時本法103條中規(guī)定：“凡侵害專利權人或?qū)Ｓ袑嵤嗟?，推定其行為是有過失的?！盵2]

綜上所述，我們雖然沒有看到明確的字眼提到所適用的歸責原則。但是我們從《商標法》第36條第1款和《專利法》第100條第1款中可以推出，對于權利人所行使的“停止侵害或預防侵害以及消除影響”之類的請求權不以過錯或無過錯為基礎的。從《專利法》第102條中的規(guī)定可以推出，對損害賠償?shù)恼埱髾嗍且怨室饣蜻^失即過錯為基礎的。但是如果不存在過錯，是否就意味著侵權人不需要承擔賠償責任呢？如果需要賠償，是否應滿足其他的一些條件，這點法條中沒有提及。同時，從第103條中可以看出在特定的知識產(chǎn)權侵權中還適用過錯推定作為補充。

（二）德國

德國的《商標法》第14條中規(guī)定的：“對侵害商標權的行為，權利人可以立即要求停止侵害，對明知或因過失產(chǎn)生的損害，則被侵權人有權進一步要求損害賠償?！盵3]在其《專利法》第139條中規(guī)定的對于所有違反本法第9到第13條規(guī)定的，被侵權人可以請求停止其連續(xù)性或者一次性的侵權行為。如果其是新產(chǎn)品制造方法專利的，對于相同產(chǎn)品的，如果不能證明是根據(jù)其他方法制造出該相同產(chǎn)品的，則認定是利用該專利方法制造出來的。德國《版權法》第97條第1款中規(guī)定可以對有可能再次發(fā)生的侵權行為采用下達禁令的救濟，如果侵權人存在故意或者過失的，還可以請求損害賠償。

因此，從其《商標法》第14條和《專利法》第139條可以看出，德國對知識產(chǎn)權侵權行為的認定和請求排除妨害上，不以侵權人主觀過錯或無過錯為前提。而對于損害結果賠償責任采用得是過錯責任原則。

二、英美法系代表國家

（一）美國

美國《專利法》第271條中的第1、第2、第3款對這一侵權行為進行了規(guī)定。其中第2款還規(guī)定了積極唆使他人侵權的也需要承擔侵權責任。此外，美國《商標法》第32條中對知識產(chǎn)權侵權規(guī)定：“任何人未經(jīng)注冊人同意有下列行為者，經(jīng)注冊人提出民事訴訟后，應負賠償責任?！薄栋鏅喾ā返?4條中雖然規(guī)定如若權利人能夠證明侵權人存在故意且法院也判定的，那么法院可以根據(jù)其自由裁量權判定侵權人承擔數(shù)額最多不超過十五萬美元的賠償。但侵權人能夠證明其不存在過錯或者并不知道自己的行為已經(jīng)侵犯著作權，另外加上法院的判定的，則法院也可以根據(jù)其自由裁量權判定侵權人承擔最少不少于兩百美元的賠償金額。

綜上所述，對于專利侵權和商標侵權是以無過錯責任原則為主。但有的學者認為《專利法》與《商標法》不同的是前者雖然也適用無過錯責任原則，但卻依然承認過錯責任原則在其中的適用，只是需要在專利的幫助侵權行為這樣的特殊情況下才考慮適用過錯原則，在論及責任的大小和賠償金額的數(shù)量上，才需要考慮到侵權人的主觀過錯。因此在單純判定是否需要賠償?shù)慕嵌葋碚f，美國是以無過錯責任為主的。

（二）英國

英國在知識產(chǎn)權侵權上以成文法方式進行規(guī)定，主要表現(xiàn)在這幾部知識產(chǎn)權法中。其中英國《專利法》第60條中規(guī)定了專利權侵權的成立條件是沒有經(jīng)過專利權人許可而擅自使用其專利的行為，但在于損害結果的賠償上則要求嚴格一點。在英國《著作權法》第96條中規(guī)定：“如果事實證明被告在侵權之時不知道，也沒有理由認為其行為所及之作品享有著作權，原告不能要求損害賠償，但不影響要求采取依照第96條規(guī)定的可獲得的救濟方式。”[4]。

由以上表述可知，在知識產(chǎn)權侵權的成立上不以行為人的主觀過錯與否作為評判的標準，除了涉及到侵權損害賠償以外，其他如禁令、清算等請求權也不以行為人的主觀過錯為前提條件。而在損害賠償上，從《著作權法》第97條、《專利法》第60和62條的規(guī)定可以看出其適用的是過錯推定原則。

三、國際公約

（一）TRIPS第45條第1款

TRIPS協(xié)議對知識產(chǎn)權侵權的相關規(guī)定在一定程度上對于各締約國在立法和司法實踐中具有指導性的作用。本協(xié)議第45條第1款規(guī)定：“司法部門應有權責令侵權者向權利所有人支付適當?shù)膿p害賠償費，以便補償由于侵犯知識產(chǎn)權而給權利所有者造成的損害，其條件是侵權者知道或應該知道他從事了侵權活動?！?/p>

從以上的“知道或者應該知道”字眼可以看出，對于知識產(chǎn)權侵權損害賠償是以行為人是否具有主觀過錯為前提條件，但對侵權的構成則沒有規(guī)定在其中。對于過錯責任的理解，學者們仿佛爭議較少。但對于具體的“應當知道”即過錯的具體理解則看法不一。

筆者認為，從第45條的規(guī)定可以認定TRIPS協(xié)議對知識產(chǎn)權侵權的損害賠償是以行為人的主觀過錯為條件。至于對“應當知道”的理解，筆者也認為不是“明知故犯”，而是“疏忽大意”的過失，較明知故犯輕。對此條規(guī)定，我國著名學者鄭思成教授有不同的看法，他認為在TRIPS協(xié)議中，有幾個專門點出過錯責任的地方，如果該協(xié)議對知識產(chǎn)權侵權的處理是以過錯責任為主，則沒有必要再專門點出這幾個地方。因此他認為沒點出過錯責任的地方則是無錯責任原則，并以本條第2款對無過錯責任原則的規(guī)定來支撐其觀點。[5]對此，筆者反對鄭思成教授對TRIPS協(xié)議中歸責原則一刀切的做法，雖然該協(xié)議中沒有明著提出具體的歸責原則，但是我們也不能一概而論。相反，筆者認為從第45條第一款可以看出首先是以過錯責任為主線。

（二）TRIPS第45條第2款

對TRIPS協(xié)議第45條第2款的爭議比第一條較大，主要是爭議本條第2款的規(guī)定是屬于“不當?shù)美迸c無過錯無關，還是以“無過錯責任”為原則。該條第2款規(guī)定：“司法部門應有權責令侵權者向權利所有人支付費用，其中可以包括合理的律師費。在適當?shù)那闆r下，即使侵權者不知道或沒有正當理由應該知道他從事了侵權活動，締約方也可以授權司法部門，責令其返還所得利潤或支付預先確定的損害賠償費?！?/p>

對于本條第2款的規(guī)定彈性大，從“適當情況”可以看出這是一種補充，而不是為主。另外從“也可以”的字眼可以看出這里不是必須這么做。其次，也有的觀點認為本協(xié)議第45條第2款不是無過錯責任原則的規(guī)定，而只是指明其與不當?shù)美g的竟合。著名學者吳漢東先生認為：“本款中的“返還所得利潤”應是不當?shù)美姆懂牐灰云渲饔^過錯為前提，一旦所獲得的利益于法無據(jù)，均要返還受損害的人。同時他從本款中“返還”的字眼推定這一返還的利潤不一定是侵權所得，而是于法無據(jù)時就需返還。”

綜上所述，筆者認為這一款是對過錯責任原則的補充，而不是以無過錯責任原則為主。其次，不能一概而論地認為這種所謂不當?shù)美恼埱髾喽际乔謾鄵p害賠償請求權，相反也不能完全否認侵權損害賠償請求權的存在，只能說兩者存在竟合的關系。最后，對于不當?shù)美糠值姆颠€請求權與無過錯無關，因為不需要舉證，這一部分利潤是指一般情況下正常使用他人權利時需要支付的對價。而對于侵權損害賠償請求權則涉及無過錯原則，這一部分損失是指出支付對價外所獲得的利益。因此，筆者認為TRIPS協(xié)議第45條第2款是對第一款的補充，同時不能全然否定無過錯責任的存在，而是應該依據(jù)情況而定。

四、結語

通過對大陸法系和英美法系相關國家的知識產(chǎn)權侵權法以及TRIPS協(xié)議的研究和比較可以發(fā)現(xiàn)，在大陸法系國家的知識產(chǎn)權法中，對于侵權損害賠償?shù)某袚希w現(xiàn)出以過錯責任為原則，即行為人的主觀過錯決定侵權人是否承擔侵權損害賠償。對于除損害賠償外的其他如停止侵權、排除妨害、消除影響、賠禮道歉等請求權則以無過錯責任為原則。

在英美法系國家的知識產(chǎn)權法的規(guī)定中則沒有大陸法系國家那么統(tǒng)一。

對于TRIPS協(xié)議中的第45條第1款的分析，可以看出本款的規(guī)定是以過錯責任原則為主。而對本條第2款的規(guī)定爭議較多，觀點不一。盡管如此，筆者依然認為該協(xié)議第45條第2款是第一款的特殊情況或補充，不排除無過錯責任原則的適用，也不能完全排除不當?shù)美埱髾嗟拇嬖凇?/p>

[ 參 考 文 獻 ]

[1]徐能軍.知識產(chǎn)權侵權歸責原則研究[D].暨南大學，2006（06）.

[2]黃箭.知識產(chǎn)權侵權歸責原則研究[D].湘潭大學，2004（01）.

[3]黃箭.知識產(chǎn)權侵權歸責原則研究[D].湘潭大學，2004（01）.

[4]吳漢東.試論知識產(chǎn)權的“物上請求權”與侵權賠償請求權——兼論TRIPS第45條規(guī)定之實質(zhì)精神[J].法商研究，2001（5）：3-11.

[5]肖剛.論著作權侵權損害賠償請求權[D].華東政法學院，2004（01）.