鄭玉燕

案例重現(xiàn)

2014年至2015年期間，大陸資本市場(chǎng)每年因操縱市場(chǎng)而被行政處罰的案例有10起左右；2016年全年增長(zhǎng)到18起；而2017年截至4月底就公佈了7起。

可見(jiàn)，2014年以後操縱市場(chǎng)違法行為的處罰案例就大幅增長(zhǎng)，預(yù)計(jì)2017年此類案件數(shù)量會(huì)超過(guò)2016年。

操縱市場(chǎng)，是指以獲取利益或減少損失為目的，利用資金、信息等優(yōu)勢(shì)或?yàn)E用職權(quán)，影響證券市場(chǎng)價(jià)格，製造證券市場(chǎng)假象，誘導(dǎo)投資者在不了解事實(shí)真相的情況下作出證券投資決定，擾亂證券市場(chǎng)秩序的行為。作為監(jiān)管重點(diǎn)，操縱市場(chǎng)行為的行政監(jiān)管和處罰力度還在不斷加碼。

目前，相關(guān)法規(guī)主要以列舉行為作為操縱市場(chǎng)行為的認(rèn)定方式，但並未對(duì)構(gòu)成要件做準(zhǔn)確說(shuō)明。各界對(duì)盡快完善相關(guān)立法的呼聲越來(lái)越強(qiáng)烈。而由此衍生的行政監(jiān)管與司法審判的對(duì)接和協(xié)同，也引發(fā)關(guān)注。

操縱市場(chǎng)違法行為來(lái)勢(shì)洶洶

「截至目前的證監(jiān)會(huì)行政處罰法律文書(shū)中，仍以虛假陳述的案件為主，近期內(nèi)幕交易案件的數(shù)量開(kāi)始增多。下一個(gè)重點(diǎn)將會(huì)是操縱市場(chǎng)違法行為?！骨迦A大學(xué)法學(xué)院教授湯欣指出，除了數(shù)量增長(zhǎng)之外，操縱市場(chǎng)違法行為的類型和手法也在不斷變化。

根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，操縱市場(chǎng)行為主要包括連續(xù)交易、約定交易、洗售交易和其他操縱行為。證監(jiān)會(huì)此後出臺(tái)操縱市場(chǎng)行為認(rèn)定指引，針對(duì)「其他操縱手段」進(jìn)一步認(rèn)定了蠱惑交易、搶帽子交易、虛假申報(bào)、特定期間價(jià)格操縱、尾市交易等新型行為。

從證監(jiān)會(huì)公佈的處罰決定書(shū)來(lái)看，傳統(tǒng)的連續(xù)交易和洗售交易的案件數(shù)量最多。但虛假申報(bào)、特定期間價(jià)格操縱、搶帽子交易的數(shù)量也在逐漸增多。湯欣介紹，後三類新型違法違規(guī)案例的合計(jì)數(shù)量，已接近同期連續(xù)交易和洗售交易數(shù)量的一半。

首例跨境市場(chǎng)操縱案件

以年內(nèi)的操縱市場(chǎng)案例為例，其中包括鮮言通過(guò)虛假申報(bào)等方式操縱多倫股份的一案，因操縱市場(chǎng)而收到的違法所得高達(dá)5.78億元（人民幣，下同）。加之信披違規(guī)，針對(duì)鮮言的處罰金額高達(dá)34.7億元，其還收到了市場(chǎng)禁入的處罰。此外，年內(nèi)還公佈了唐漢博等跨境操縱「小商品城」等個(gè)股的案例，這也是滬港通開(kāi)通以來(lái)查處的首例跨境市場(chǎng)操縱案件。

此外，已公佈案例中操縱市場(chǎng)違法行為所涉及的證券，主要包括股票、權(quán)證、封閉式基金、債券和公司債券。但目前也出現(xiàn)了新三板掛牌企業(yè)被操縱的行政處罰案例，以及在交易所上市的交易型開(kāi)放式指數(shù)基金的操縱案例。

然而，與來(lái)勢(shì)洶洶的違法行為形成鮮明對(duì)比的是，有關(guān)操縱市場(chǎng)行為的法律法規(guī)存在缺陷和空白。相關(guān)規(guī)定僅列舉違法行為的表現(xiàn)形式，但並未對(duì)構(gòu)成要件做準(zhǔn)確說(shuō)明。

操縱市場(chǎng)相關(guān)立法亟待完善

湯欣介紹，《禁止證券欺詐行為暫行辦法》此前曾提及「操縱市場(chǎng)」的違法行為。該辦法第7條規(guī)定，禁止任何單位或者個(gè)人以獲取利益或者減少損失為目的，利用其資金、信息等優(yōu)勢(shì)或者濫用職權(quán)操縱市場(chǎng)，影響證券市場(chǎng)價(jià)格，製造證券市場(chǎng)假象，誘導(dǎo)或者致使投資者在不了解事實(shí)真相的情況下作出證券投資決定，擾亂證券市場(chǎng)程序。

「但這個(gè)概念裏，針對(duì)『操縱市場(chǎng)』、『影響價(jià)格』、『製造假象』等在內(nèi)的很多關(guān)鍵名詞，其內(nèi)含是不明確的。此後2015年《證券法》修訂和2016年《刑法》修訂時(shí)，操縱市場(chǎng)行為的表述方式都有一些技術(shù)性的修改。但截至目前，所有法規(guī)行文高度簡(jiǎn)練，列舉的違法行為構(gòu)成要件沒(méi)有對(duì)操縱行為的準(zhǔn)確內(nèi)含予以揭示?！箿缽?qiáng)調(diào)，現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)操縱市場(chǎng)行為的認(rèn)定，落後於市場(chǎng)實(shí)踐。

在四川省社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所所長(zhǎng)鄭鈜看來(lái)，操縱市場(chǎng)是證券欺詐行為中非常重要的領(lǐng)域。《證券法》設(shè)置還有兜底規(guī)定，即「以其他手段操縱證券市場(chǎng)」的行為。但從當(dāng)前對(duì)列舉的違法行為來(lái)看，嚴(yán)重滯後於證券市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)。

鄭鈜舉例稱，在不久前雄安新區(qū)的概念炒作中，部分資金利用證券市場(chǎng)漲跌停板制度，短期內(nèi)獲巨大收益，但相關(guān)行為目前還沒(méi)有進(jìn)入證券監(jiān)管和司法審判的視野之中。此外，很多股票論壇裏也投射出操縱行為，但並未見(jiàn)相關(guān)的行政處罰和司法審判。

鄭鈜強(qiáng)調(diào)，針對(duì)操縱市場(chǎng)行為的立法必須要嚴(yán)格，相關(guān)法律法規(guī)的制定非常必要。同時(shí)，行政處罰機(jī)關(guān)也要及時(shí)跟進(jìn)，明確證券市場(chǎng)存在的新問(wèn)題。

值得注意的是，相關(guān)立法的完善已有提速之勢(shì)。湯欣稱，從正在進(jìn)行中的《證券法》修訂進(jìn)度來(lái)看，一讀草案已將虛假申報(bào)、搶帽子以及還沒(méi)有真正處罰過(guò)的蠱惑交易，都明確列舉為禁止操縱市場(chǎng)的行為，「這是具有前瞻性的?！?/p>

強(qiáng)化行政監(jiān)管與司法審判協(xié)同

在各方呼籲和推進(jìn)立法完善的過(guò)程中，處罰操縱市場(chǎng)違法行為仍需要面臨諸多的挑戰(zhàn)。其中最受關(guān)注的，是行政監(jiān)管與司法審判的對(duì)接問(wèn)題。

「從2016年開(kāi)始，證券監(jiān)管空前收緊。政策的變化背後，是監(jiān)管價(jià)值理念發(fā)生了重大變化，隨之而來(lái)的問(wèn)題是，司法審判是不是也要隨之變化。」某地方高院法庭庭長(zhǎng)就指出，針對(duì)操縱市場(chǎng)等證券欺詐問(wèn)題，司法審判需要思考是否要與證券監(jiān)管保持一致。

在其看來(lái)，其中值得思考的問(wèn)題就包括，司法審判要不要跟風(fēng)行政監(jiān)管趨勢(shì)。此外，金融市場(chǎng)中很多領(lǐng)域缺乏上位法的規(guī)定，甚至於監(jiān)管制度也是空白。而作為近幾年被法律界和金融界熱議的話題，是否有必要取消證券訴訟的行政前置程序，也再次成為本次年會(huì)的討論焦點(diǎn)。

對(duì)於證券欺詐行為的處罰，主要分為行政處罰、刑事處罰和民事訴訟。此前，法院在受理證券欺詐民事訴訟案件時(shí)，違法行為需經(jīng)證監(jiān)會(huì)及派出機(jī)構(gòu)做出的處罰決定為前提。在當(dāng)前實(shí)踐中，相關(guān)維權(quán)和訴訟也均在行政處罰書(shū)公佈後發(fā)起和推進(jìn)。但從週期來(lái)看，從立案調(diào)查到公佈處罰告知書(shū)，一般多長(zhǎng)達(dá)數(shù)月。

「之前司法審判一直強(qiáng)調(diào)行政程序的前置前提，目前有觀點(diǎn)認(rèn)為未來(lái)大概率是徹底取消，但這將帶來(lái)新的問(wèn)題?！股鲜鐾ラL(zhǎng)指出，不再以行政處罰作為前提後，司法審判與證券監(jiān)管在某一個(gè)問(wèn)題上的衝突和矛盾必然會(huì)出現(xiàn)。比如，案件在法院被認(rèn)定為虛假陳述或操縱市場(chǎng)，但行政監(jiān)管卻並未處罰等。伴隨跨市場(chǎng)等更複雜的操縱模式出現(xiàn)，法官對(duì)於違法行為認(rèn)定的專業(yè)性也迎來(lái)考驗(yàn)。若行政程序取消，法院和行政監(jiān)管部門之間必須要有適當(dāng)、有效的協(xié)調(diào)機(jī)制。

但另有地方法院人士則對(duì)此直言，行政前置條件不宜徹底取消。主要原因是沒(méi)有行政處罰結(jié)果作為前提，案件的舉證責(zé)任和角色不容易分配和落實(shí)。此外，濫用訴訟權(quán)、惡意訴訟等行為也得不到遏制，司法效率將可能因此而打折扣。

監(jiān)管部門應(yīng)堅(jiān)持有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，要讓操縱者付出慘重代價(jià)，如此才能形成有效震懾。資本市場(chǎng)是多元利益訴求的交匯體，監(jiān)管工作則需要在多元利益主體之間求得公正的利益平衡或再分配。endprint