●韓仁潔

我國刑事訴訟中專家輔助人制度的實(shí)證分析及完善設(shè)計(jì)

●韓仁潔

2012年我國刑事訴訟專家輔助人制度的創(chuàng)設(shè)，不僅促進(jìn)了我國法庭科學(xué)的成熟發(fā)展，而且為以審判為中心的司法改革夯實(shí)基礎(chǔ)。但是結(jié)合實(shí)證研究，可以看出當(dāng)前我國專家輔助人定性不清的實(shí)質(zhì)問題導(dǎo)致實(shí)務(wù)界諸多爭議產(chǎn)生。在此基礎(chǔ)上，本文通過假設(shè)分析，提出在刑事訴訟中引入“可以具有偏向性”的專家輔助人，并就專家輔助人制度的進(jìn)一步完善提出建議。

刑事訴訟 專家輔助人實(shí)證分析

2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑訴法》）修訂通過了第192條第2款“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”的規(guī)定，標(biāo)志著我國刑事訴訟中專家輔助人制度的正式引入。專家輔助人制度的引入有利于改變我國法庭科學(xué)對(duì)鑒定人單方意見長期依賴的狀況，幫助法官更大程度地還原案件事實(shí)，作出準(zhǔn)確裁判。此外，專家輔助人制度的引入尤其是專家輔助人出庭陳述意見機(jī)會(huì)的賦予，能夠通過公開的意見交換形式幫助控辯雙方了解案件事實(shí)及裁判依據(jù)，使科學(xué)意見得到多方信任，減少控辯雙方?jīng)_突。

一、現(xiàn)狀研究：我國刑事訴訟專家輔助人制度的實(shí)證分析

（一）以“有專門知識(shí)的人”為關(guān)鍵詞檢索情況

以“有專業(yè)知識(shí)的人”為關(guān)鍵詞共有160個(gè)檢索結(jié)果，筆者剔除掉其中75個(gè)法條引用導(dǎo)致的相關(guān)檢索項(xiàng)，①筆者在案例梳理過程中發(fā)現(xiàn)大量檢索結(jié)果的出現(xiàn)是因?yàn)榘咐臅幸冒坝袑ｉT知識(shí)的人”用語的法條，故筆者將相關(guān)檢索項(xiàng)剔除，如吳某某生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案（〔2014〕酒刑二終字第11號(hào)）作為檢索結(jié)果的原因僅因?yàn)槲臅幸谩啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第八十七條第一款的規(guī)定，可以聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)報(bào)告可以作為定罪量刑的參考”，故筆者未將該案例納入研究對(duì)象。24個(gè)“有專門知識(shí)的人”在適用有關(guān)法律后確認(rèn)非“專家輔助人”的相關(guān)檢索項(xiàng)，②這種情況的出現(xiàn)主要在于《刑訴法》第126條肯定了偵查階段勘驗(yàn)、檢查過程中指派或聘請(qǐng)“有專門知識(shí)的人”協(xié)助的做法，第144條提出案件中專門性問題應(yīng)當(dāng)指派或聘請(qǐng)“有專門知識(shí)的人”鑒定的做法，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》等司法解釋，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》等部門規(guī)章也對(duì)上述事項(xiàng)作出明確規(guī)定，出現(xiàn)其它多類“有專門知識(shí)的人”的主體；由此導(dǎo)致一些案件文書中雖然出現(xiàn)“有專門知識(shí)的人”，但結(jié)合案件其它信息研究可發(fā)現(xiàn)其并非指代本文研究對(duì)象“專家輔助人”。14個(gè)2012年之前的相關(guān)檢索項(xiàng)，9個(gè)內(nèi)容重復(fù)的檢索項(xiàng)，③筆者對(duì)于“內(nèi)容重復(fù)”的判斷基于兩點(diǎn)：一是同一案件出現(xiàn)兩份案件文書，形成兩個(gè)檢索結(jié)果，如“裴振輝故意傷害案”的一審刑事附帶民事判決書（〔2013〕旌刑初字第00028號(hào)）和二審刑事附帶民事裁定書（〔2014〕宣中刑終字第00040號(hào)），前者直接暴露有專門知識(shí)的人的姓名做法，后者存在“有專門知識(shí)的人古某的出庭證言”表述，兩者雖具有研究價(jià)值，但僅做一次紀(jì)錄并不影響研究結(jié)論，故筆者統(tǒng)計(jì)時(shí)僅記錄一次；二是同一案件的案件文書和案例報(bào)道，如“林森浩故意傷害、故意殺人、過失致人死亡案”，檢索結(jié)果既包括其二審刑事裁定書，又存在兩項(xiàng)最高人民法院的案例推廣，但是前者內(nèi)容更為全面，故筆者統(tǒng)計(jì)時(shí)僅就前者內(nèi)容做一次記錄。以及11個(gè)法律文書中只提到“有專門知識(shí)的人”但并未提供任何研究信息的案件、2個(gè)文書中提到的“有專門知識(shí)的人”為法庭提供意見但并非“專家輔助人”的案件；④“曹瑰故意殺人案”（〔2015〕浙溫刑初字第68號(hào)）及“張某某故意殺人案”（〔2015〕楚中刑初字第114號(hào)）中“有專門知識(shí)的人”陳敏實(shí)為就案中家暴方面知識(shí)進(jìn)行解釋的專家。最終針對(duì)剩下25例案件進(jìn)行分析。

25例案件的文書類型包括20份刑事判決書（含刑事附帶民事判決書），6份刑事裁定書（含刑事附帶民事裁定書），案件時(shí)間跨度為2012年到2017年5月。

（二）以“專家輔助人” 為關(guān)鍵詞檢索情況

以“專家輔助人”為關(guān)鍵詞共檢索到16例案件，刪除2例“專家輔助人”并非本文研究對(duì)象的案例，⑤1例案件為“朱某非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)案”（〔2015〕浙臺(tái)刑一終字第336號(hào)），案中并沒有鑒定意見，因此，筆者認(rèn)為其不屬于“對(duì)鑒定意見提出意見的有專門知識(shí)的人“；另1例案件是”付庭超故意傷害罪裁定書案“（〔2015〕渝高法刑終字第00080號(hào)），文書中明確表示經(jīng)審判裁定案中《專家會(huì)診意見》屬于鑒定意見，故文書中提到的專家輔助人實(shí)際身份為鑒定人，不屬于研究對(duì)象。筆者主要對(duì)余下14例案件進(jìn)行分析。

14例案件文書類型包括9份刑事判決書（含刑事附帶民事判決書），5份刑事裁定書（含刑事附帶民事裁定書），案件審結(jié)時(shí)間跨度為2013年9月至2016年9月（2013年前無檢索結(jié)果，故與“專家輔助人”檢索結(jié)果時(shí)間跨度存在區(qū)別）。

這14例案件與“有專門知識(shí)的人”檢索結(jié)果不存在重復(fù)情況。

（三）當(dāng)下我國專家輔助人制度的實(shí)踐現(xiàn)狀

關(guān)于我國專家輔助人實(shí)踐現(xiàn)狀的總結(jié)主要建立在對(duì)前述篩選后的39個(gè)案件的具體信息分析基礎(chǔ)之上，但同時(shí)還包括一些對(duì)案件檢索過程障礙的反思?，F(xiàn)總結(jié)如下：

1.我國刑事訴訟專家輔助人制度運(yùn)用分布廣泛

自浙江寧波“吳雪剛等故意殺人案”首次適用專家輔助人制度后，新《刑訴法》實(shí)施后首次引入鑒定人和專家輔助人同時(shí)出庭質(zhì)證的刑事案件也是由浙江寧波市中級(jí)人民法院審判，⑥宋丹、張彥梅：《對(duì)建立刑事訴訟專家輔助人制度的思考——以全國首例專家輔助人參與刑事案件為視角》，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第6期。結(jié)合筆者對(duì)39個(gè)案件的審判區(qū)域總結(jié)（如圖1），可見該制度在浙江地區(qū)被廣泛適用，而我國其他省級(jí)地區(qū)也逐漸推行該制度。

圖1 我國刑事訴訟“專家輔助人制度”在不同區(qū)域適用情況

通過對(duì)39個(gè)案件的審理法院進(jìn)行數(shù)據(jù)分析（如圖2），可以看出自新《刑訴法》修改后，無論是普通法院還是專門法院，審判中都引入了專家輔助人制度，而專家輔助人制度的運(yùn)用也并沒有因?yàn)閷徏?jí)原因而被限制。⑦雖然圖表數(shù)據(jù)存在較大區(qū)別，但是考慮到不同審級(jí)法院案件基數(shù)的差異，筆者得出此結(jié)論。尤其值得關(guān)注的是，基層人民法院對(duì)于專家輔助人制度的廣泛利用，肯定了專家輔助人制度在刑事訴訟中運(yùn)用的可行性。

圖2 “專家輔助人制度”在不同級(jí)別法院適用情況

2.我國實(shí)務(wù)界關(guān)于“專家輔助人”稱謂不統(tǒng)一

首先，從檢索結(jié)果來看，“專家輔助人”與“有專門知識(shí)的人”的指代對(duì)象存在交叉，說明實(shí)踐中并沒有就《刑訴法》第192條第2款規(guī)定的“有專門知識(shí)的人”形成統(tǒng)一稱謂。其次，“專家輔助人”檢索項(xiàng)下存在無關(guān)案件本身即說明當(dāng)前我國實(shí)務(wù)界“專家輔助人”也并未形成統(tǒng)一界定標(biāo)準(zhǔn)。最后，“有專門知識(shí)的人”檢索結(jié)果有160個(gè)，但在篩選后，符合“專家輔助人”項(xiàng)目研究的案件樣本僅有25個(gè)，除去因法條用語中存在“有專門知識(shí)的人”的75個(gè)相關(guān)檢索結(jié)果后，案件樣本占檢索結(jié)果的比例也僅為29.4%。由此可見，司法實(shí)踐中尤其是文書制作過程中如果不能在用語上對(duì)“有專門知識(shí)的人”進(jìn)行區(qū)分，極易造成信息傳遞的誤解，進(jìn)而對(duì)相關(guān)人員的訴訟地位以及其出具的意見類型產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

筆者在篩選過程中發(fā)現(xiàn)，在一些被剔除案件中，其相關(guān)信息也可以說明這一情況：比如“付穎超故意傷害裁定書案”⑧參見重慶市高級(jí)人民法院〔2015〕渝高法刑終字第00080號(hào)。中“以專家輔助人意見不屬于法定證據(jù)類型為由推翻，本案中最終認(rèn)定該《專家會(huì)診意見》為鑒定意見，夏某為鑒定人”，說明專家輔助人具體范圍的模糊在實(shí)務(wù)中已經(jīng)導(dǎo)致案件爭議產(chǎn)生。

3.刑事訴訟中專家輔助人介入案件爭議類型集中

39例案件中有28例案件涉及故意傷害，占比71.8%，其次是交通肇事案件，共有3起，占比7.6%，剩下的8例案件包括環(huán)境污染案件、非法制造爆炸物案件、破壞交通設(shè)施案件、危險(xiǎn)駕駛案件等。

39例案例中有33例案件的專家輔助人提出的意見是針對(duì)法醫(yī)鑒定意見，針對(duì)法醫(yī)鑒定方面的意見占據(jù)全體案件專家輔助人提供意見的84.6%。

以上數(shù)據(jù)說明當(dāng)前我國刑事訴訟中主要是針對(duì)人身傷害類案件中的法醫(yī)鑒定爭議較多，因此相關(guān)案件中的專家輔助人制度運(yùn)用更多，這也符合我國鑒定行業(yè)的實(shí)情。⑨根據(jù)司法部“2015年度全國司法鑒定情況統(tǒng)計(jì)分析”的統(tǒng)計(jì)結(jié)果，2015年我國法醫(yī)臨床鑒定1042231件，法醫(yī)毒物鑒定233815件，法醫(yī)物證鑒定201773件，法醫(yī)精神病鑒定60593件，法醫(yī)病理鑒定53485件，法醫(yī)類鑒定業(yè)務(wù)占業(yè)務(wù)總量的82.34%。http://www.moj.gov.cn/index/content/2016-03/21/content_7159341_4.htm,最后訪問日期2017年7月7日

4.我國刑事訴訟中專家輔助人保護(hù)力度存在差異

在39例案件中，有24例案件中公布了專家輔助人的姓名或者其具體信息（可以幫助鎖定其本人），占比61.5%。

通過對(duì)39例案件法律文書中的鑒定人、律師、證人與專家輔助人姓名載明情況的分別比較⑩筆者在統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)過程中將僅有“專家輔助人”、“鑒定人”、“辯論人”身份主體而沒有具體姓名以及上述主體姓名為“x某”的情況定性為“未載明”；有些案件中有兩個(gè)“專家輔助人”，一個(gè)載明一個(gè)未載明，筆者將其歸納至“載明”情況中，如“鄒勇故意傷害案”（(2015)西刑初字第1069號(hào)）中存在兩個(gè)專家輔助人：龔志強(qiáng)、張某1，筆者將該案視為專家輔助人姓名載明的情況；有些案件中雖未載明專家輔助人具體姓名，但可以根據(jù)文書提供的專家輔助人信息鎖定其本人，筆者將這種情況也視為專家輔助人姓名載明的情況；有些案件中對(duì)于作證親屬雖然沒有載明姓名但標(biāo)注了具體身份，但綜合考慮其身份特殊性以及案件其他證人身份未公布情況，筆者將此種情況列為“證人姓名未載明”情況。（分別如圖3、4、5所示），得出以下結(jié)論：相較于鑒定人而言（圖4），專家輔助人個(gè)人信息（姓名）保護(hù)力度較弱，鑒定人姓名載明的情況只有1例，而同時(shí)專家輔助人的姓名也被載明；相較于證人而言（圖5①之所以證人對(duì)比中只有36例案件，是因?yàn)橛?例案件法律文書中沒有證人。），情況雷同；但是，相較于律師而言（圖6），專家輔助人個(gè)人信息（姓名）保護(hù)力度較強(qiáng)，不僅反映在存在律師載明專家輔助人未載明的情況，而且只有4例案件中律師未載明而專家輔助人載明的情況，占比最少。

圖3 39份法律文書中鑒定人和專家輔助人姓名載明情況對(duì)比圖

圖4 36份法律文書中證人和專家輔助人姓名載明情況對(duì)比圖

圖5 39份法律文書中律師和專家輔助人姓名載明情況對(duì)比圖

5.我國實(shí)務(wù)界關(guān)于專家輔助人及其意見屬性存在爭議

在39例案件的法律文書中，關(guān)于專家輔助人及其出具意見的介紹用語也顯露爭議，主要集中于如何看待專家輔助人以及是否應(yīng)當(dāng)將專家輔助人意見視為證據(jù)，尤其是專家輔助人出庭陳述如何定性問題。上述案件中有6例法律文書中存在“專家輔助人證言”或“有專門知識(shí)的人證言”的措辭，而在“鄒某故意傷害案”②參見湖北省武漢市青山區(qū)人民法院(2016)鄂0107刑初226號(hào)。中，還存在對(duì)專家輔助人張某1的意見直接定性為“張某1的證言”、將其意見置于證據(jù)項(xiàng)下的做法。

筆者篩選案件的過程中，發(fā)現(xiàn)在一些被剔除案件中，也顯示相關(guān)信息，比如“李某甲故意傷害二審刑事裁定書案”③參見河南省駐馬店市中級(jí)人民法院/(2015)駐刑二終字第00109號(hào)。中法院作出“關(guān)于上訴人李某甲及其辯護(hù)人提出的‘一審判決未列明有專門知識(shí)的人庭審時(shí)的意見’的上訴理由及辯護(hù)意見，經(jīng)查，有專門知識(shí)的人并非鑒定人，其出庭提出的意見并不是鑒定意見，其意見本身不能作為定案的根據(jù)”的裁定，可以看出該院將專家輔助人與鑒定人明確區(qū)分，作出嚴(yán)格界定。

二、導(dǎo)向缺陷：我國刑事訴訟專家輔助人制度的盲區(qū)

（一）引入“應(yīng)當(dāng)保持中立性”的專家輔助人的假設(shè)分析

司法實(shí)踐中引入“應(yīng)當(dāng)保持中立性”的專家輔助人是為了保證其出具的專家意見客觀真實(shí)。其雖是科技高速發(fā)展背景下的必然要求，但也是建立在對(duì)法律外行業(yè)的信賴基礎(chǔ)之上。結(jié)合我國現(xiàn)有立法及制度建設(shè)背景，這一期許的實(shí)現(xiàn)困難重重：首先，專家輔助人能夠?qū)﹁b定意見提出意見的前提在于其與鑒定人本身的專業(yè)相關(guān)性，而由此也導(dǎo)致更難以防范兩者利益相關(guān)，尤其難以防范專家輔助人亦或鑒定人出于對(duì)對(duì)方身份的顧忌及個(gè)人在行業(yè)內(nèi)發(fā)展前景的憂慮而作出不實(shí)意見。其次，出于對(duì)勝訴結(jié)果的追求，控辯雙方很有可能通過在庭外向?qū)＜逸o助人輸送利益獲取對(duì)己方有利但失實(shí)的專家意見，甚至唆使專家輔助人利用專業(yè)地位與鑒定人交涉換取不實(shí)鑒定意見。再次，盡管控辯雙方均有向法庭申請(qǐng)通知有專門知識(shí)的人出庭對(duì)鑒定意見提出意見的權(quán)利，這種權(quán)利設(shè)置在一定程度上可以通過庭上對(duì)抗以防范前述一方專家輔助人與鑒定人串通的情況發(fā)生，但是當(dāng)雙方均申請(qǐng)專家輔助人時(shí)，就可能在無形中導(dǎo)致雙方專家意見的專業(yè)性和準(zhǔn)確性的較量實(shí)際轉(zhuǎn)化為雙方專家輔助人行業(yè)地位的較量。最后，明確專家輔助人責(zé)任形式是督促其保持中立、正確履行自身職責(zé)的又一方法，但是中立地位前提下對(duì)專家輔助人歸責(zé)的輕重程度很難拿捏。

如果對(duì)專家輔助人制度進(jìn)行具體規(guī)劃，那么，“應(yīng)當(dāng)保持中立性”的專家輔助人在訴訟中應(yīng)當(dāng)被賦予怎樣的訴訟地位、職責(zé)范圍如何劃分以及其出具的專家意見如何定性必須明確。對(duì)于專家輔助人的訴訟地位存在鑒定人說、證人說、辯護(hù)人或訴訟代理人說三種觀點(diǎn)。④冀敏、呂升運(yùn)：《專家輔助人制度的構(gòu)建與完善》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第2期。筆者認(rèn)為專家輔助人與鑒定人雖然同屬于依靠專業(yè)知識(shí)幫助當(dāng)事人及法庭還原案件事實(shí)的主體，但是其介入訴訟時(shí)間、對(duì)案件事實(shí)還原影響力以及其訴訟職責(zé)的差異性使兩者存在明顯差異，故不應(yīng)當(dāng)適用鑒定人說。證人具有不可替代性，而專家輔助人可以從具有相關(guān)專業(yè)知識(shí)以提供必要咨詢的群體中任意選擇，從這一點(diǎn)出發(fā)，首先排除了專家輔助人的“證人標(biāo)簽”。此外，一方面，當(dāng)前我國專家輔助人制度實(shí)行“誰申請(qǐng)、誰付費(fèi)”的報(bào)酬支付規(guī)則，而一旦將專家輔助人認(rèn)定為證人，此項(xiàng)支出就應(yīng)當(dāng)適用證人出庭費(fèi)用由敗訴方承擔(dān)，但是專家輔助人與申請(qǐng)方之間往往具有服務(wù)關(guān)系，費(fèi)用往往是雙方達(dá)成合意的結(jié)果，如果敗訴方不是申請(qǐng)方，由其支出相關(guān)費(fèi)用的做法顯然欠缺合理性；另一方面，將專家輔助人定性為證人，意味著其應(yīng)當(dāng)受到偽證罪的懲治約束，就中立性專家輔助人僅僅是在鑒定意見基礎(chǔ)上提出意見的限定義務(wù)而言，其行為結(jié)果的社會(huì)危害性尚不足以支持其受到此項(xiàng)罪名的苛責(zé)。辯護(hù)人或訴訟代理人的角色定位，本身就意味著專家輔助人具有偏向性，與“應(yīng)當(dāng)保持中立性”的屬性相違背，故此處也不宜采用。

（二）引入“可以具有偏向性”的專家輔助人的假設(shè)分析

之所以這里的措辭和中立性假設(shè)中存在“應(yīng)當(dāng)”和“可以”的區(qū)分，是因?yàn)楣P者認(rèn)為，如果專家輔助人能夠保持中立性，無疑是對(duì)案件事實(shí)還原更加有利的，但它是一種理想狀態(tài)且無法被保障，由此，專家輔助人“偏向性”是預(yù)設(shè)“中立性”無法構(gòu)建前提下的退步，它并不排斥專家輔助人自主選擇中立立場(chǎng)，所以在此采用“可以”表述。

引入“可以具有偏向性”的專家輔助人也將帶來諸多問題：首先，前述中立性專家輔助人將帶來的妨害司法風(fēng)險(xiǎn)也將繼續(xù)存在，但是因?yàn)榉ㄍベx予了專家輔助人自主選擇個(gè)人立場(chǎng)的權(quán)力，也可以在合法合規(guī)前提下選擇意見內(nèi)容，那么其理應(yīng)為自己的選擇行為負(fù)責(zé)，進(jìn)而對(duì)自己出具意見的科學(xué)性和真實(shí)性負(fù)責(zé)，一旦違法，也應(yīng)當(dāng)作為違法主體對(duì)自身行為充分負(fù)責(zé)，由此，此時(shí)對(duì)專家輔助人的處罰力度較之“應(yīng)當(dāng)保持中立性的專家輔助人”可以有所提升甚至可以通過具體罪名約束。其次，可能會(huì)形成職業(yè)專家輔助人群體，鑒于專家輔助人的專業(yè)特殊性，群體成員可能在此案中擔(dān)任專家輔助人，又在另一個(gè)案件中擔(dān)任鑒定人，因此群體可能會(huì)通過內(nèi)部合作以犧牲司法公正為代價(jià)實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益最大化。再次，公訴機(jī)關(guān)、當(dāng)事人及訴訟代理人、律師對(duì)法律的了解程度、對(duì)案件事實(shí)的接觸程度都強(qiáng)于專家輔助人，他們往往能夠主導(dǎo)專家輔助人的偏向性，甚至設(shè)置圈套讓專家輔助人提供違背其本意乃至不實(shí)的意見，讓專家輔助人只身涉險(xiǎn)而不自知。

一旦專家輔助人可以具有偏向性，那么它與有中立性要求的證人、鑒定人即有了本質(zhì)區(qū)別，因此只能作為兩者之外的訴訟角色存在，更符合訴訟代理人或辯護(hù)人說。

（三）我國刑事訴訟應(yīng)當(dāng)引入“可以具有偏向性”的專家輔助人

通過對(duì)前述假設(shè)結(jié)果的比較分析并結(jié)合域外考察和我國當(dāng)下社會(huì)背景，筆者認(rèn)為盡管當(dāng)前我國專家輔助人制度構(gòu)建存在中立性傾向，但是“可以具有偏向性”的專家輔助人應(yīng)當(dāng)被選擇。

由前述比較分析可知，兩種屬性的專家輔助人都有其存在風(fēng)險(xiǎn)，但是從管控的角度來說，對(duì)于“可以具有偏向性”的專家輔助人而言，對(duì)其實(shí)施嚴(yán)厲的現(xiàn)實(shí)規(guī)范更具有正當(dāng)性，且專家輔助人在訴訟中的責(zé)任可分擔(dān)至公訴機(jī)關(guān)、當(dāng)事人或訴訟代理人、辯護(hù)人，進(jìn)而形成有效監(jiān)管與約束。同時(shí)，如果雙方針對(duì)鑒定意見持不同看法，雙方均可聘用專家輔助人，而專家輔助人受偏向性影響可以在庭上形成合理范圍內(nèi)的有效對(duì)抗。此外，“可以具有偏向性”的專家輔助人的制度選擇可以解決諸多附帶問題，比如專家輔助人費(fèi)用支付問題等。

此外，英美法系專家證人制度經(jīng)歷了專家證人由“中立性”向“傾向性”變化的歷史過程，從歷史經(jīng)驗(yàn)的角度出發(fā)，“傾向性”是專家輔助人屬性的最終走向，因此，無論現(xiàn)實(shí)情況如何，對(duì)專家輔助人中立性定性基礎(chǔ)上的管控顯然會(huì)讓司法與社會(huì)承擔(dān)更多風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，在18世紀(jì)末至19世紀(jì)初專家證人持中立性的歷史時(shí)期，雖然這個(gè)時(shí)期對(duì)抗制已經(jīng)形成，但法官乃至整個(gè)社會(huì)并不認(rèn)為當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家證人具有對(duì)抗的偏向性，而將其視為科學(xué)的代言人，只對(duì)案件中專門性問題的真實(shí)性、科學(xué)性和客觀性負(fù)責(zé)，原因有二：第一，科學(xué)家團(tuán)體的自律與社會(huì)的信任；第二，法官的忽視。⑤羅芳芳：《從“科學(xué)的代言人”到“當(dāng)事人的槍手”——專家證人歷史沿革與我國現(xiàn)實(shí)考察》，載《證據(jù)科學(xué)》2013年第4期。這兩項(xiàng)原因存在環(huán)環(huán)相扣的關(guān)系，社會(huì)信任與法官疏忽互為依托，而科學(xué)家團(tuán)體的自律才是兩者存在的根基。我國目前社會(huì)信賴?yán)鎳?yán)重缺失，中立性專家輔助人在我國缺乏設(shè)立根基。

三、制度更新：我國刑事訴訟專家輔助人制度的完善思路

（一）明確專家輔助人定義范圍

專家輔助人的定義范圍界定應(yīng)當(dāng)遵循以下幾點(diǎn)：其一，“有專門知識(shí)的人”是專家輔助人的上位概念，兩者不能替換使用而應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分；其二，專家輔助人是指可以對(duì)鑒定意見提出意見的有專門知識(shí)的人，其并非出現(xiàn)于具體偵查活動(dòng)如鑒定、勘驗(yàn)、檢查的實(shí)際操作過程中的有專門知識(shí)的人，立法在相關(guān)偵查活動(dòng)中引入的“有專門知識(shí)的人”只是為了彌補(bǔ)當(dāng)前鑒定范圍的有限性，但此類人群實(shí)際作用等同于鑒定人等主體，其意見也是法定證據(jù)形式，與專家輔助人存在本質(zhì)區(qū)別；其三，專家輔助人是公訴機(jī)關(guān)、當(dāng)事人、辯護(hù)人或訴訟代理人主動(dòng)要求介入訴訟的身份明確的主體，應(yīng)當(dāng)與法院聘請(qǐng)、指派用以幫助其了解案件專業(yè)性知識(shí)的“有專門知識(shí)的人”相區(qū)分。

（二）確定“專家輔助人”訴訟角色

一方面，專家輔助人與鑒定人、證人訴訟職責(zé)以及訴訟影響力的固有區(qū)別決定了它尚未達(dá)到這兩種主體的重要性，也不應(yīng)當(dāng)將其同類化；另一方面，專家輔助人的“可以具有偏向性”的屬性特征決定了其必然與鑒定人、證人相區(qū)分。筆者認(rèn)為專家輔助人應(yīng)當(dāng)被看作是刑事訴訟控辯雙方的“專業(yè)顧問”，是幫助其認(rèn)定鑒定意見的科學(xué)性以支持訴訟主張的協(xié)助人員，由控辯雙方自主選擇是否聘請(qǐng)以及聘請(qǐng)對(duì)象。

專家輔助人的意見不屬于證據(jù)類型，其出具主體的偏向性也決定了不宜創(chuàng)制新的證據(jù)類型定義它?；趯＜逸o助人的身份特征，其出具意見應(yīng)當(dāng)僅僅作為辯護(hù)意見的一部分呈遞法庭，專家輔助人出庭陳述的口頭意見也應(yīng)當(dāng)作為辯護(hù)意見的專業(yè)內(nèi)容說明部分。由于控辯雙方都有聘請(qǐng)專家輔助人的權(quán)利，故控辯雙方有效對(duì)抗的形成可以幫助法官進(jìn)一步還原真相，防范有傾向性的專家輔助人出具不實(shí)意見。

此外，此時(shí)專家輔助人的意見范圍應(yīng)當(dāng)以鑒定意見為基礎(chǔ)，提出鑒定過程疏忽的問題、鑒定意見中存在的問題或者支持鑒定意見的專業(yè)意見，不得涉及對(duì)案件事實(shí)的主觀判斷以及法律問題定性等內(nèi)容。

（三）明確專家輔助人介入訴訟流程

專家輔助人介入訴訟的流程可以參考辯護(hù)人及訴訟代理人的介入過程。對(duì)于是否選擇專家輔助人以及選擇對(duì)象由控辯雙方自主選擇，并向法庭遞交專家輔助人名單、專家輔助人協(xié)助證明、屬于司法鑒定行業(yè)的專家輔助人還應(yīng)當(dāng)提供其所屬機(jī)構(gòu)的證明文件等等。對(duì)于專家輔助人的回避問題，應(yīng)當(dāng)作出適當(dāng)約束：首先，鑒定人與專家輔助人存在利害關(guān)系比如親屬、隸屬于同一鑒定機(jī)構(gòu)等應(yīng)當(dāng)回避；其次，專家輔助人與法官存在利益關(guān)系應(yīng)當(dāng)回避；再次，同一案件中一人是否能夠兼任鑒定人及專家輔助人應(yīng)當(dāng)視情況而定：在同一個(gè)案件中能否先做鑒定人，再當(dāng)“有專門知識(shí)的人”？其中又分兩種情況，一種是始終服務(wù)于一方，另一種是分別服務(wù)于雙方。前者應(yīng)當(dāng)允許，前提條件是前后有兩個(gè)鑒定意見，同一個(gè)專家可以先作為前一鑒定意見的制作者，后當(dāng)后一鑒定意見“有專門知識(shí)的人”，后者不能允許，應(yīng)予禁止；在同一個(gè)案件里，能否先做“有專門知識(shí)的人”，再當(dāng)“鑒定人”？受鑒定人是回避適用對(duì)象的限制，如果在前面的審判程序中充任了“有專門知識(shí)的人”，自然就構(gòu)成不能再后續(xù)審判活動(dòng)中擔(dān)任鑒定人的事由；⑥洪道德：《比較刑事鑒定人與“有專門知識(shí)的人”》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第2期。回避程序的適用，意味著對(duì)于專家輔助人的保護(hù)力度應(yīng)當(dāng)是小于證人和鑒定人，而類似于訴訟代理人和辯護(hù)人的；最后，不得兼任證人和專家輔助人。除此以外關(guān)于專家輔助人是否具有中立性的內(nèi)容不再作為法庭審查項(xiàng)。此外，還應(yīng)當(dāng)參考法律援助制度建立專業(yè)援助制度。

（四）確定專家輔助人資質(zhì)條件

由于專家輔助人的意見對(duì)象是鑒定意見，因此對(duì)于專家輔助人的資質(zhì)問題應(yīng)當(dāng)結(jié)合鑒定人資質(zhì)作兩種區(qū)分：一是對(duì)于涉及國家司法鑒定項(xiàng)目下專業(yè)知識(shí)的，專家輔助人的資質(zhì)應(yīng)當(dāng)?shù)韧阼b定人資質(zhì)，即可在國家司法鑒定明錄網(wǎng)中查到專家輔助人信息并且其對(duì)應(yīng)鑒定項(xiàng)目與專業(yè)知識(shí)類別相符，通過實(shí)證分析可以看出，我國刑事訴訟中專家輔助人制度適用的案件爭議主要集中于法醫(yī)鑒定，其它類鑒定占比很少，非鑒定類意見更是少之又少，因此加強(qiáng)對(duì)國家司法鑒定類別相關(guān)專家輔助人的嚴(yán)格管理即對(duì)專家輔助人整體管理形成巨大影響；二是對(duì)于鑒定行業(yè)外“有專門知識(shí)的人”作出的專業(yè)意見（屬性等同于鑒定意見），申請(qǐng)專家輔助人的一方應(yīng)當(dāng)提供證明專家輔助人專業(yè)相關(guān)的背景材料以審核，進(jìn)而形成監(jiān)督。

（五）確定專家輔助人責(zé)任范圍及責(zé)任形式

專家輔助人應(yīng)當(dāng)對(duì)其出具意見的科學(xué)性和真實(shí)性負(fù)責(zé)任，對(duì)于故意出具不實(shí)意見的專家輔助人應(yīng)當(dāng)予以警告，造成嚴(yán)重后果的應(yīng)當(dāng)予以處罰，必要時(shí)可以采取類似失信人員名單公布的方式予以懲戒；對(duì)于專家輔助人唆使或威脅鑒定人出具虛假鑒定意見的，情節(jié)嚴(yán)重或者造成嚴(yán)重后果的，可以上升至刑罰的高度予以懲戒。屬于司法鑒定行業(yè)內(nèi)部的專家輔助人，其作為專家輔助人身份的行為應(yīng)當(dāng)納入鑒定資質(zhì)考核范圍之內(nèi)。

如果專家輔助人出具不實(shí)意見，其聘請(qǐng)方明知（包含主動(dòng)唆使、知而不報(bào)和存在知悉可能性三種情況）， 聘請(qǐng)方應(yīng)當(dāng)對(duì)其造成的嚴(yán)重后果承擔(dān)主要責(zé)任。此外，聘請(qǐng)方在與專家輔助人協(xié)議過程中不得要求后者作出鑒定意見最終適用與否的承諾。

（六）確定專家輔助人費(fèi)用支付形式

專家輔助人的費(fèi)用支付應(yīng)當(dāng)采用“誰聘請(qǐng)，誰付費(fèi)”的規(guī)則，專家輔助人與聘請(qǐng)方之間通過協(xié)議的方式形成民事法律關(guān)系，但是雙方關(guān)于專家輔助人的服務(wù)費(fèi)用的協(xié)議內(nèi)容應(yīng)當(dāng)參照各地司法鑒定費(fèi)用的相關(guān)規(guī)定，不得超出其上限，以防止專家輔助人受利益驅(qū)使而作出不實(shí)意見的情況發(fā)生。

（作者單位：武漢大學(xué)法學(xué)院）

責(zé)任編校：王文斌