論投資法院設(shè)想下國(guó)際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的構(gòu)建

寧夢(mèng)瑤

一、當(dāng)前國(guó)際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制現(xiàn)狀

當(dāng)前國(guó)際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的主要方式是以ICSID公約仲裁機(jī)制為主的投資條約仲裁，它因高度法律化、去政治化的特點(diǎn)而被喻為國(guó)際投資法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法乃至一般國(guó)際法上具有范式轉(zhuǎn)型意義的“革命”。然而與此同時(shí)，這場(chǎng)“革命”的成功也遭遇了“合法性危機(jī)”

（一）當(dāng)前國(guó)際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的成就

1.ICSID公約體制的靈活性

首先，公約第25條第1款[]的規(guī)定表明ICSID機(jī)制的利用是自愿的，公約的加入和批準(zhǔn)并不構(gòu)成仲裁管轄的同意和接受，成員國(guó)可以自由決定將哪些種類的投資爭(zhēng)端同意提交ICSID中心管轄，賦予成員國(guó)自主選擇救濟(jì)方式的權(quán)利[]；

其次，公約第26條[]賦予了東道國(guó)要求用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的權(quán)利；

再次，ICSID公約第42條[]的規(guī)定允許東道國(guó)與投資者之間就ICSID公約體制下投資爭(zhēng)端的解決約定適用的實(shí)體法，在雙方未達(dá)成一致的情況下適用東道國(guó)法律以及可能適用的國(guó)際法規(guī)則，體現(xiàn)了對(duì)發(fā)展中國(guó)家和發(fā)達(dá)國(guó)家不同主張和利益的調(diào)和；

2.ICSID公約的高度法律化

首先，公約第25條第1款規(guī)定了“當(dāng)雙方表示同意后，任何一方不得單方面撤銷其同意”，表明ICSID是一種強(qiáng)有力的仲裁機(jī)制；

其次，公約規(guī)定不得對(duì)ICSID公約下的仲裁裁決進(jìn)行任何國(guó)內(nèi)司法審查，只有ICSID框架內(nèi)的專門委員會(huì)可以對(duì)裁決進(jìn)行有限的形式和程序?qū)彶?，表明中心管轄是一種獨(dú)立的機(jī)制。

（二）當(dāng)前國(guó)際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的挑戰(zhàn)

1.ICSID仲裁機(jī)制不適合解決公法爭(zhēng)議

ICSID仲裁所具有的強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人選擇實(shí)體法、當(dāng)事人選擇仲裁員以及一裁終局等特性更多地體現(xiàn)了國(guó)際商事仲裁規(guī)則，而投資者與東道國(guó)之間的投資爭(zhēng)端卻極少屬于商事爭(zhēng)端，其主要涉及東道國(guó)自然資源的開發(fā)保護(hù)、基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)運(yùn)營(yíng)等公法裁判事項(xiàng)。因此ICSID公約規(guī)定的一裁終局，只允許訴諸ICSID公約下極其有限的形式和程序?qū)彶椋环瞎ú门袑?duì)實(shí)體和程序的要求。

2.ICSID仲裁規(guī)則解釋的合法性不足

就投資條約而言，規(guī)則的確定性和一致性是判斷規(guī)則或制定規(guī)則的制度合法性的主要標(biāo)準(zhǔn)。[]然而從目前國(guó)際投資條約仲裁案件的裁判結(jié)果來看，即使排除不同案件的不同因素的影響，很多實(shí)質(zhì)相同或者相似的投資條約在很大程度上并沒能夠產(chǎn)生實(shí)質(zhì)相同或相似的解釋、適用、決定和裁決。這種廣泛存在的不確定性和不一致性損害了投資條約實(shí)體與程序規(guī)則的確定性、透明性、連續(xù)性和穩(wěn)定性，損害了當(dāng)事雙方、利害相關(guān)群體乃至一般公眾對(duì)仲裁的可預(yù)測(cè)性、可信賴性及合理期待。

二、歐盟TTIP草案關(guān)于投資法院的建構(gòu)設(shè)想

從前文對(duì)當(dāng)前國(guó)際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制現(xiàn)狀的介紹可以看出，以ICSID公約仲裁為主的投資條約仲裁（ISDS）機(jī)制雖然取得了較大程度上的成就，但其所面臨的挑戰(zhàn)，也伴隨著投資仲裁案件的增多而不斷顯現(xiàn)出來，歐盟TTIP草案關(guān)于投資法院的構(gòu)建方案也正是在ISDS遭受質(zhì)疑這一背景下提出來的。

（一）歐盟提出投資法院建構(gòu)設(shè)想的背景——ISDS遭受質(zhì)疑

1.ISDS引發(fā)爭(zhēng)議的導(dǎo)火索——美歐TTIP談判失敗

2013年美歐決定啟動(dòng)TTIP談判并以失敗暫停告終，而ISDS便是眾多反對(duì)者抵制TTIP的主要原因。[]對(duì)ISDS的反對(duì)聲浪不止來自于工會(huì)和非政府組織，也來自德法等歐盟成員國(guó)以及歐洲議會(huì)的部分議員。由于反對(duì)聲過于激烈，歐盟一度被迫暫停TTIP中投資章節(jié)的談判，2014年3月至7月歐盟委員會(huì)就投資保護(hù)與ISDS向公眾咨詢意見，并于2015年1月公布咨詢報(bào)告，[]隨后，歐盟公布TTIP談判草案，其中包括投資章節(jié)與ISDS。

2.世界各國(guó)對(duì)ISDS的反對(duì)

2014年7月，德國(guó)參議院通過決議，聲稱TTIP沒有必要納入投資爭(zhēng)端解決機(jī)制，認(rèn)為ISDS會(huì)給政府帶來“重大風(fēng)險(xiǎn)”，要求排除ISDS條款，投資爭(zhēng)端應(yīng)交給國(guó)內(nèi)法院解決，強(qiáng)調(diào)國(guó)家規(guī)制權(quán)，強(qiáng)調(diào)國(guó)家有權(quán)采取征收措施。

3.歐洲議會(huì)對(duì)ISDS的改革要求

2011年3月22日，歐洲議會(huì)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)就歐盟委員會(huì)國(guó)際投資政策文件作出正式回應(yīng)。[]歐洲議會(huì)報(bào)告強(qiáng)調(diào)對(duì)于國(guó)家規(guī)制權(quán)的保護(hù)，要求歐盟協(xié)定尊重公共干預(yù)的權(quán)力，并在協(xié)定中納入社會(huì)與環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，以促進(jìn)可持續(xù)性的投資，尊重投資目的地的環(huán)境，鼓勵(lì)投資者提供優(yōu)良的工作環(huán)境。

（二）歐盟投資法院建構(gòu)設(shè)想的評(píng)價(jià)

正是在一系列ISDS遭受質(zhì)疑的背景下，面對(duì)公眾及歐洲議會(huì)的要求，歐盟在TTIP草案中對(duì)ISDS制度作出了回應(yīng)，其中投資法院系統(tǒng)（The Investment Court System，ICS）的建構(gòu)設(shè)想，便是此次TTIP草案投資章節(jié)中最大的創(chuàng)新之處。

1.歐盟投資法院建構(gòu)設(shè)想的價(jià)值

首先，TTIP草案創(chuàng)建了一種公法屬性的投資爭(zhēng)端解決機(jī)制；其次，投資法院機(jī)制提升了仲裁庭的獨(dú)立性和公正性。為此，TTIP草案從多個(gè)角度進(jìn)行了規(guī)定：（1）固定任期；（2）實(shí)行薪水制；（3）隨機(jī)進(jìn)行案件分配；（4）草案對(duì)于法官的道德標(biāo)準(zhǔn)有了更高的要求；[]最后，上訴法庭的建立提高了仲裁裁決的一致性。

2.歐盟投資法院建構(gòu)設(shè)想的缺陷

首先，縱觀歐盟TTIP草案關(guān)于投資法院的建構(gòu)設(shè)想，與其說歐盟提出的投資法院系統(tǒng)是改良仲裁機(jī)制，不如說是對(duì)投資仲裁機(jī)制的終結(jié)；其次，投資法院系統(tǒng)在提升投資仲裁的公正獨(dú)立性的同時(shí)，也削弱了投資仲裁原有的自主靈活性；最后，盡管上訴機(jī)制可以增強(qiáng)裁決的一致性，但是增加案件的審理時(shí)間，使得案件更加昂貴，這將加重中小投資者和發(fā)展中國(guó)家的負(fù)擔(dān)。

三、對(duì)當(dāng)前國(guó)際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的建議

（一）改良現(xiàn)有投資仲裁機(jī)制

1.完善根本安全利益例外條款以加強(qiáng)對(duì)東道國(guó)的保護(hù)

根本安全利益例外條款是第二次世界大戰(zhàn)后開始的美國(guó)友好、通商和航海條約的固定元素。在20世紀(jì)50年代后期，根本安全利益例外條款首次移植到德國(guó)的雙邊條約中，此后并在世界范圍內(nèi)傳播開來，成為保護(hù)東道國(guó)，平衡投資者與東道國(guó)利益的重要手段。

然而任何規(guī)則都有其不足之處，根本安全利益例外條款在平衡投資雙方利益的同時(shí)，其自身所具有的規(guī)則解釋不一致、援引主體不明確以及事后賠償無規(guī)定等問題，使得其不足以對(duì)紛繁復(fù)雜的國(guó)際投資爭(zhēng)端提供有效的解決途徑。因此，明確投資條約中根本安全利益例外條款的解釋與適用，如對(duì)條款援引主體、事后賠償標(biāo)準(zhǔn)等作具體規(guī)定，以減少仲裁過程中不必要的糾紛，最大限度發(fā)揮該條款在平衡投資各方主體利益的作用。

2.建立ICSID體制內(nèi)的上訴機(jī)制提高仲裁的一致性

如前文所述，歐盟企圖通過建立上訴法庭機(jī)制來提高投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的合法性。上訴機(jī)制的確具有重要意義，但雙邊機(jī)制所建立的上訴機(jī)制更有可能導(dǎo)致投資法的碎片化，降低上訴機(jī)制對(duì)于提升裁決結(jié)果一致性的實(shí)質(zhì)作用。因此，在完善投資條約規(guī)則的基礎(chǔ)上，考慮建立ICSID體系下的上訴機(jī)制是未來的可行之舉。

（二）建立新的投資法院機(jī)制

在歐盟的推動(dòng)下，投資法院的設(shè)想得到了歐洲社會(huì)極大呼應(yīng)。在公布TTIP草案后，歐盟在與越南的自貿(mào)協(xié)定中加入了投資法院體系，而且16年2月歐盟又重新公布了CETA（與加拿大的《全面經(jīng)貿(mào)協(xié)定》），以法律檢視為由將14年9月版中的仲裁機(jī)制替換為投資法院體系。endprint