周曉

摘要：作品中的虛擬游戲雷同于真實開發(fā)的游戲，會導致侵犯著作權的結果嗎？真實游戲中的角色職業(yè)、技能、角色形象可以被隨意利用嗎，什么形式的利用會構成侵犯游戲的著作權？本文通過對一部小說的分析，對這一系列的問題進行逐一的梳理和回答

關鍵詞：虛擬游戲；公共素材；創(chuàng)作思想

《全職高手》 是一部由作家蝴蝶藍于2011年2月28日在起點中文網連載，2014年4月28日完結的游戲類小說。2016年被改編為超級網劇[1]。小說中貫穿情節(jié)始終的是名為《榮耀》的一款虛擬游戲。游戲類小說的重要特點就是對虛擬游戲場景、人物的設定和描述，據蝴蝶藍自述，小說中描寫的《榮耀》游戲的部分技能、玩法的描述和職業(yè)設定主要取材借鑒于真實游戲《地下城與勇士》，當然兩者本身是相當不相似的。如果把《榮耀》當做《地下城與勇士》來對比，就會“像中了面目全非腳一樣”[2]。

由此引出本文擬討論的第一個問題，網游小說中描述的虛擬游戲都帶有現(xiàn)實中真實存在的游戲的影子，或者直接以現(xiàn)實游戲為背景，侵犯現(xiàn)實中游戲的著作權嗎？從著作權法保護的角度，作為游戲類小說，描寫中大量出現(xiàn)現(xiàn)實中的游戲，是創(chuàng)作主題的特定造成的必然結果。利用現(xiàn)實中的游戲是對創(chuàng)作素材的使用，不侵犯游戲的著作權。伯爾尼公約就合理使用的問題確立了三部檢驗法[3]，也明確這種情況的使用不會對游戲著作權人對游戲作品的使用造成任何不合理的損害。那么，《全職高手》小說中借鑒了其他游戲角色的職業(yè)和技能設定，屬于侵犯游戲的著作權嗎？本人認為可以理解為對創(chuàng)作素材的使用。因為作者是在進行文學作品的創(chuàng)作，而不是游戲的制作，特定的主題導致了對素材利用的狹隘性，不宜認定為侵權。而且從蝴蝶藍的自述中可以看到他只是在小說中取材了角色職業(yè)和技能，并將其進行了更廣泛的設定，其他的角色屬性、游戲場景設計等等綜合因素與《地下城與勇士》有相當的不同。

第二個問題，《全職高手》被拍攝成為了動漫作品，動漫作品中以視聽作品的形式出現(xiàn)了《榮耀》游戲中的角色，如果構成了和現(xiàn)實世界的游戲角色形象一致、類似或雷同，侵犯著作權嗎？游戲角色的形象設計是屬于美術作品受著作權法保護的客體，如果在動漫中再現(xiàn)雷同形象，侵犯了現(xiàn)實中游戲角色作為美術作品的著作權。如果動漫中出現(xiàn)的是相同的職業(yè)設計，但是角色形象不同，侵犯著作權嗎？一般不會侵犯著作權，因為職業(yè)設定和技能都是帶有相當功能性的制作，而功能性是被劃歸為思想領域東西，不屬于著作權保護的獨創(chuàng)性表達。

第三個問題，2017年，根據《全職高手》中描寫的虛擬游戲《榮耀》，開發(fā)出了現(xiàn)實版的游戲《榮耀》。這種游戲開發(fā)需要征得小說作者蝴蝶藍的同意嗎，是對文字作品表達的使用還是對文字作品所描述的思想的使用？從著作權法的角度，這款游戲開發(fā)不同于使用著作權法中反映的思想，這種開發(fā)如果忠實于文字作品的描述，就構成了文字作品的視聽形式的再現(xiàn)，類似于將小說以電影的形式展現(xiàn)，如果沒有忠于原文字作品的描述，做出了完全不同的游戲，只是借用了《榮耀》游戲之名，基于《全職高手》作品的影響力和原創(chuàng)文學價值榜的排名[4]，會在游戲玩家中引起來源的混淆，則構成了對知名商品的來源混淆，是屬于不正當競爭行為的一種。

第四個問題，開發(fā)《榮耀》游戲，還原書中描述的職業(yè)設定和技能，會造成與現(xiàn)實游戲《地下城和勇士》游戲的角色設定的高度類似，侵犯《龍》游戲的著作權嗎？游戲領域的角色設定一般會出現(xiàn)三種情況：一是常規(guī)角色的設定，即很多游戲中都會出現(xiàn)的職業(yè)，其技能和名稱具有相似性，這種角色的個別使用只要形象設計不雷同，不會構成侵權，是屬于使用公有領域的素材。二是有獨創(chuàng)性的角色設定，類似于文學作品中構思的虛構人物。著作權法對此問題已有定論，單純對人物名稱的使用，不使用關于此虛構人物的一系列表達，不構成侵權，屬于對思想觀念的使用。同理，單純使用職業(yè)名稱不侵權，職業(yè)名稱屬于公有領域的素材，人人可以使用。如果角色職業(yè)名稱，角色技能都雷同呢？角色擁有的技能、裝備等受到功能性的局限，沒有充分的創(chuàng)作空間，更多的是對已經存在的技能的選擇編排，受到功能性的限制，其獨創(chuàng)性受到很大的影響，故而，不適用著作權法的保護。三、整體性使用某一游戲中所有或大部分角色的職業(yè)、技能等綜合屬性的設定，這種情況下，即使角色形象設計不雷同，這種使用也毫無疑問等同于使用了著作權法中保護的作品的表達，這種角色技能構成安排本身屬于包含了思想感情的表達，屬于侵權行為。

第五個問題，對于深受讀者喜愛的作品角色，現(xiàn)在出現(xiàn)了一種新的利用形式，讀者自發(fā)或者作者發(fā)起的創(chuàng)作“同人小說”。同人小說（FAN FICTION），指的是利用原有的漫畫、動畫、小說、影視作品中的人物角色、故事情節(jié)或背景設定元素進行二次創(chuàng)作的小說。同人小說一般都來源于動漫作品、影視作品、歌手樂隊、游戲等，類型較為豐富。創(chuàng)作同人小說，如果是創(chuàng)作續(xù)集，如果沒有征得原著作權人許可，會涉及到侵犯保護作品完整權，如果只是借用了作品名稱，創(chuàng)作出與原作毫無關系的作品，如果構成了讀者對來源產生混淆，則構成了不正當競爭行為，屬于侵權。如果借用了角色的形象，以及角色背景的設定，目前我國的著作權法還沒有將角色形象的保護納入其中，我們可以看成是對作品中描述的思想的利用，如果明確說明是同人小說，來源于不同作者，不發(fā)生來源混淆，則沒有侵權糾紛的產生，從社會利益的角度看待，對作品的著作權保護要適度，在保護作者權利的同時，盡量保留社會大眾能最大化的自由使用創(chuàng)作元素，這樣才能避免著作權對社會文化繁榮構成阻礙。

參考文獻：

[1]北京鳳儀傳媒出品、和企鵝影業(yè)，靈河制作改編成超級網劇.

[2]蝴蝶藍關于《全職高手》的說明章節(jié).

[3]第一，合理使用只能是在某些特殊情況下使用。第二，合理使用不得與作品的正常利用相沖突。；第三，不得損害著作權人的合法權益.

[4]2017年7月12日，《2017貓片 胡潤原創(chuàng)文學IP價值榜》發(fā)布，《全職高手》排名第13位.

（作者單位：蘭州大學法學院）