淺析房地產(chǎn)最高額反擔保抵押登記之可行性

陳羚

[摘要]為解決城市、鄉(xiāng)鎮(zhèn)中小企業(yè)融資難，擔保行業(yè)應運而生。但在開展融資擔保業(yè)務過程中，出現(xiàn)諸多如反擔保抵押登記問題，現(xiàn)筆者就最高額反擔保抵押登記過程中爭議較多問題略加淺析。

[關鍵詞]最高額；反擔保；抵押登記

為解決制約城市、鄉(xiāng)鎮(zhèn)中小企業(yè)發(fā)展的融資難、擔保難的普遍性難題，我國摸索建立中小企業(yè)信用擔保體系，這一體系的投放應用，在發(fā)展市場經(jīng)濟、吸納農(nóng)村轉移勞動力、增加財政收入等方面均產(chǎn)生良好效益。但擔保行業(yè)，在反擔保抵押登記方面的問題存在較大爭議，如對擔保公司的金融授信主體的不認同、固守擔保合同的從屬性、登記機構登記規(guī)則不統(tǒng)一等?，F(xiàn)筆者從個人觀點出發(fā)對最高額反擔保抵押的登記中的一些具體問題發(fā)表個人看法。

最高額反擔保抵押在我國目前法律法規(guī)中并無完整明確解釋，在我們的普遍概念理解為擔保申請人為了使擔保人為其在一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保，將自己或第三人所有的財產(chǎn)向擔保人作反擔保，擔保申請人不履行到期債務引起擔保人代償或發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)反擔保抵押權的情形，反擔保抵押權人有權在最高額限度內(nèi)就該反擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。

在傳統(tǒng)的借貸擔保程序中，先由借貸雙方簽訂借貸合同，再由債權人與擔保人簽訂擔保合同，若有反擔保措施，再由反擔保人與擔保人簽訂反擔保合同。在這一過程中，借貸關系、從屬關系、生效時間先后明顯。茌融資擔保公司剛出現(xiàn)之初，也是遵循著這樣的過程，但隨著擔保業(yè)的發(fā)展，擔保公司的金融主體地位日益突出，擔保信用的社會公信度日益提高，一些好的擔保公司的信用評級甚至高于不少銀行，其保證承諾是銀行貸款的優(yōu)質(zhì)擔保，成為獲得銀行貸款的通行證。這種情況的出現(xiàn)，使得一些中小企業(yè)借款首先不是去找一家銀行，而是先去找一家公信度高的擔保公司簽訂擔保授信協(xié)議，然后由擔保公司推薦或憑擔保授信再去落實貸款銀行。這樣產(chǎn)生的問題就是借款人未與銀行簽訂貸款合同時，與擔保公司先簽訂的反擔保合同如何落實？主合同尚未成立，從合同當然不能成立，若此時的反擔保措施是房產(chǎn)抵押，登記機關往往也會因為沒有貸款合同而對于反擔保的房產(chǎn)不予登記。如果要對一段時間內(nèi)的連續(xù)借貸行為進行擔保，為了減少多次簽訂反擔保合同，多次進行反擔保房產(chǎn)的抵押登記的麻煩與成本，擔保公司想與借款人商定采取最高額反擔保的形式，由借款人或第三人為最高額擔保提供房產(chǎn)反擔保抵押，即最高額反擔保抵押。在這種反擔保方式的創(chuàng)新中，由于尚未與貸款銀行簽訂最高額貸款合同，抵押登記更是不可能成功。但是，最高額反擔保抵押登記并非于法無據(jù)。

從我國擔保法律中可以規(guī)納出擔保類型有擔保、最高額擔保、反擔保。最高額反擔保抵押其實是將最高額擔保制度在反擔保中的應用，這樣的應用在法律上筆者認為應該不存在什么障礙?？蓮囊韵聨讉€方面體現(xiàn)：

首先，擔保合同已不完全從屬于主合同。如果說在登記上最高額反擔保抵押登記存在什么障礙，最主要就是擔保合同的從屬性問題，即從合同是否可先于主合同生效。從法律關系層面，擔保法律關系從屬于主債權關系，具有從屬性特征。這種特征表現(xiàn)為：存在上、處分上、消滅上的從屬性。但實質(zhì)擔保關系與借貸關系也不是同生共滅的。如《擔保法》規(guī)定保證期間更換債務人，必須經(jīng)保證人同意，否則保證人不再承擔保證責任。此種情形中，保證關系就不符合處分上的從屬性，不與主債權一同移轉，也不符合存在上的從屬性，可以脫離借貸關系先行消滅。擔保作為一種合同關系，我國《擔保法》也秉承合同自由、意思自治原則，給予當事人約定權利義務的自由，當事人完全可以約定擔保合同的生效與消滅時間、條件、方式等，而不必完全從屬于主債權合同，即從合同的從屬性已較傳統(tǒng)認為的從屬性有所減弱。

其次，在最高額抵押的情形中，所擔保的債務可能已經(jīng)發(fā)生，也可能沒有發(fā)生，最高額抵押的生效與被擔保的債務是否發(fā)生無關。通常，最高額抵押成立而所擔保的債權還未發(fā)生的情況居多，即是多為未來的債權提供擔保，此點打破了從合同存在上的從屬性，擔保合同先于所擔保的債權生效。在實際操作中，擔保公司可與反擔保公司可約定生效時間，可為簽訂擔保授信合同時生效，即先于銀行的貸款合同成立并生效；也可以同擔保申請人約定與銀行簽訂貸款合同前就落實反擔保措施，當然可以要求以房產(chǎn)等進行反擔保抵押，即簽訂最高額反擔保抵押合同。根據(jù)合法有效的合同設立的反擔保抵押，對于用以反擔保抵押的房產(chǎn)，登記部門當然視同最高額抵押登記應予登記。

再者，2001年8月修正并施行的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》對房產(chǎn)抵押登記過程中需提供的材料中，并沒有對主債權合同的要求，而著重審查的是抵押申請人的民事行為能力、抵押人有權設定抵押的證明、抵押人意思表示的真實性等。這樣的規(guī)定無疑是十分正確的，因為在自己財物上設定抵押其實是物權人對自己物權的一種有限處分，作為一種民事法律行為，只要能表明申請抵押是其真實的意思，抵押人對抵押物依法享有設定抵押的權利，即具備了進行抵押登記的必要條件。抵押登記主要起到公示作用，而不是賦權功能，登記并不是針對合同行為，而是針對物權的變動所采取的一種公示方法，如果當事人之間僅就物權的變動達成合意，而沒有辦理登記，合同仍然有效。這也能說明主債權合同并非是抵押登記的必審材料。

對信用擔保公司的正確定性，使其更具有獨立的市場價值甚是重要。擔保機構其實質(zhì)是非銀行類金融機構。擔保公司對資金規(guī)模的放大效應潛力驚人，其管理必需列入國家信用總規(guī)模中去，在管理上應受金融規(guī)則約束。由于其具有金融行業(yè)的共性，它的擔保行為并不是一種普通的民事?lián)Ｐ袨?，而是一種金融授信行為，具有獨立的市場價值。因此，為擔保授信設立反擔保與給銀行的信貸設立擔保性質(zhì)是相同的，設立最高額反擔保抵押與最高額抵押在性質(zhì)上也是相同的。從這個層面上看，為最高額反擔保抵押進行登記更不該有所障礙。

在現(xiàn)實業(yè)務中的最高額反擔保抵押登記難，其實是對擔保公司金融主體認識的模糊與對信用擔保合同從屬性認識的偏執(zhí)造成的。我國立法機關及政府管理部門有必要對信用擔保機構的性質(zhì)、性能更加明確化，登記條例出臺統(tǒng)一登記規(guī)則，讓登記機構不再摸石子過河，從立法與政策層面創(chuàng)造更有利于經(jīng)濟發(fā)展的服務環(huán)境。